09_Arce_Jimenez

DERECHO DE SUFRAGIO, ADMINISTRACIÓN Y PRINCIPIO DE IGUALDAD[*]

Right to suffrage, administration and principle of equality

Carlos Arce Jiménez

Universidad de Córdoba (España)

carce@uco.es

http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp249-280

Recibido: 30.10.2018

Aceptado: 21.11.2018

Resumen

El principio de igualdad material reconocido por el artículo 9.2 de la Constitución española demanda de la administración una política proactiva que garantice el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales. En la misma línea, la jurisprudencia constitucional determina una interpretación general «pro ejercicio» de los derechos fundamentales que debe informar toda la práctica administrativa. Sin embargo, en el ámbito del derecho de sufragio se han sucedido decisiones político-administrativas que, por acción u omisión, ponen en cuestión ese mandato constitucional y las citadas directrices del Alto Tribunal. En este artículo analizamos aquellas que afectan a las personas españolas residentes en el exterior, a las extranjeras residentes en España y a las afectadas por la exclusión social, proponiendo alternativas para su superación.

Palabras clave

Derecho de sufragio; principio de igualdad; migraciones; voto rogado; exclusión social.

Abstract

Principle of material equality, recognized by article 9.2 of Spanish Constitution, demands to Administration proactive politics in order to guarantee an effective exercise of fundamental rights. In the same way, the Spanish constitutional jurisprudence determines a general interpretation “pro exercise” of the fundamental rights, which has to inform whole administrative practise. However, in matter of right of suffrage have been made political and administrative decisions that, by action or omission, compromise that constitutional command and mentioned guidelines of the High Court. In this article we analyse those decisions that affect to Spanish residents abroad, to foreign residents in Spain and to people in social exclusion situation, with the aim of proposing alternatives to overcome this problem.

Keywords

Right to suffrage; principle of equality; migrations; vote on request; social exclusion.

Sumario: I. Planteamiento general. II. Sufragio de residentes españoles en el exterior. III. Sufragio de residentes extranjeros en España. IV. Sufragio y exclusión social. V. Conclusiones. Lista de referencias.

I. PLANTEAMIENTO GENERAL

Dentro del sistema de derechos fundamentales que se fue consolidando en el mundo occidental tras la Segunda Guerra Mundial, el principio de igualdad se erige como factor clave en el proceso de universalización de su titularidad y a la hora de dotar de un contenido sustantivo efectivo a los mismos. El primer aspecto lo ha incardinado tradicionalmente la doctrina en la dimensión formal del principio, y el segundo en la material.

Coincidimos con Seco Martínez respecto a que ha sido la igualdad formal, entendida como igualdad ante la ley, la que ha conocido un mayor desarrollo normativo en el contexto occidental (Seco 2017), pero esa perspectiva puede verse vaciada de contenido real sin una promoción equivalente de la igualdad material. De esta manera, Rey Martínez afirma incluso que aunque igualdad real e igualdad formal son conceptos diferentes, ubicados en preceptos constitucionales diversos, no cabe contraponerlos… la igualdad real, en el Estado social, se ubica dentro del esquema conceptual de la igualdad formal (Rey 2017, 133).

Aunque como indica Seco se tiende a establecer una vinculación directa, cuando no identidad, entre la igualdad material y los derechos sociales (Seco 2017, 67), la realidad es que la misma debe informar también la titularidad y especialmente el ejercicio de derechos civiles y políticos. En este sentido, el mandato del art. 9.2 CE a los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, implica un reconocimiento de la denominación «social» que le asigna el art 1.1 CE al Estado español mediante la consolidación de unos derechos sociales que garanticen un mínimo vital digno a toda la ciudadanía, pero que al mismo tiempo cumplan una función instrumental respecto a un ejercicio adecuado general del resto de derechos proclamados por nuestro texto constitucional.

El derecho de sufragio, derecho político por excelencia en las democracias representativas, no debería constituir una excepción en lo que al principio de igualdad material se refiere. Sin embargo, tal como analizaremos en el presente artículo, en los últimos tiempos hemos asistido en España a algunas decisiones político-normativas en materia de derecho de sufragio que pueden poner en cuestión dicha afirmación. De hecho, la situación de las personas españolas residentes en el extranjero tras la reforma de la LOREG operada por la LO 2/2011, que determina la supresión de su derecho al voto activo en las elecciones municipales, también se debe abordar desde la propia igualdad formal. Hay que destacar que algunas de estas decisiones revisten la apariencia de puras cuestiones procedimentales y administrativas, como puede ser el «voto rogado», pero tienen un impacto decisivo en el ejercicio material de los derechos fundamentales.

No obsta a lo expuesto el hecho de que no todo tratamiento jurídico desigual deba ser considerado como discriminatorio. Tal como establece el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos[1]:

…una distinción es discriminatoria en el sentido del artículo 14 si «carece de justificación objetiva y razonable», es decir, si no persigue un «objetivo legítimo» o si no hay una «relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido»… 

En la misma línea, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional[2] que

…el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en suma, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos’ (SSTC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4; y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5, por todas)

Por lo tanto, a la hora de discernir si nos encontramos ante un tratamiento desigual que supera o no los límites constitucionales debemos tener en cuenta los siguientes criterios: justificación objetiva, finalidad compatible con la Constitución, proporcionalidad y adecuación del medio al fin. En palabras de Álvarez Conde, habrá que realizar un «juicio de razonabilidad» en cada supuesto en cuestión donde se sopesen los criterios descritos (Álvarez 1996, 301), algo a lo que dedicaremos nuestra atención en las siguientes páginas respecto a los distintos abordajes sobre el derecho de sufragio que analizamos.

Es necesario traer a colación en este planteamiento general de la cuestión el conocido como principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales que ha consolidado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. A nuestro juicio este principio está directamente conectado con la igualdad material, ya que trascendería a la mera interpretación jurídica en sentido estricto. Es decir, consideramos que el máximo intérprete constitucional determina que en nuestro sistema constitucional existe un mandato general «pro ejercicio efectivo» de los derechos fundamentales que debe informar la actividad de todos 1os poderes públicos[3], donde se coordinaría la acción del citado principio con el de igualdad material.

A los efectos que más nos interesan en este artículo, el Alto Tribunal ha afirmado ese principio «pro ejercicio» de forma específica para el derecho de sufragio[4]. La citada STC 76/1987 dispone en su fundamento jurídico segundo:

Esta consideración general es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar a la base de la legitimación democrática del ordenamiento político, han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable…

De especial relevancia a nuestro juicio es la STC 24/1990 (FJ2), ya que advierte que el hecho de que los derechos contenidos en el art. 23 CE sean susceptibles de configuración legal no supone una excepción al principio que estamos analizando en estas líneas:

Ahora bien, su carácter de derecho de configuración legal no nos puede hacer olvidar que lo derechos del art. 23 C.E. … son derechos fundamentales… el principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales ha sido reiteradamente reconocido por este Tribunal tanto en términos generales (SSTC 34/1983. 17/1985 y 57/1985, entre otras resoluciones), como a propósito de los derechos de sufragio activo y pasivo. Respecto a éstos, este Tribunal, en su Sentencia 76/1987…

A pesar de lo anterior, el principio «pro ejercicio» no impide que la configuración legal del derecho de sufragio no solo afecte a las condiciones de ejercicio, sino que también puede incidir en el propio contenido del derecho. Así se establece en la STC 105/2012, FJ 7:

El contenido de los derechos del art. 23 CE dependerá, por tanto, de la normativa que los regule y, por ello, los cambios que se produzcan en esta regulación pueden incidir, como ha acontecido en este caso, en el contenido del derecho o en las condiciones de su ejercicio (STC 124/2011, de 14 de julio, FJ 3)

Aunque la misma sentencia contextualiza lo arriba señalado en su FJ 16, donde realiza una valoración del alcance del principio de igualdad en el ámbito del derecho de sufragio, remarcando la amplitud de la función protectora del principio:

Es también importante tener en cuenta la exigencia constitucional de que el sufragio sea igual para todos (STC 19/2011, de 3 de marzo, FJ 9), igualdad que no se agota en el principio cada hombre un voto, ni en las condiciones de elegibilidad, sino que se proyecta también durante el proceso electoral en la simultaneidad del mismo en todas sus fases y, en particular, en lo tocante a la votación

Partiendo de este contexto, pretendemos valorar si el tratamiento normativo y administrativo en el Estado español del derecho de sufragio de determinados colectivos (residentes españoles en el exterior, residentes extranjeros en España y personas en riesgo de exclusión) respeta el marco constitucional en general y los principios descritos en esta introducción en particular. Es decir, ¿cumple con las exigencias de la igualdad material (en el sentido aquí expresado)? ¿se ajusta a los requisitos que permiten un trato desigual respecto a otros colectivos? ¿se incardina en la dinámica «pro ejercicio» de los derechos fundamentales que mandata la jurisprudencia constitucional? ¿supera los límites de la configuración legal de los derechos reconocidos por el art. 23 CE? Trataremos de dar respuesta a estos interrogantes en las próximas líneas.

II. SUFRAGIO DE RESIDENTES ESPAÑOLES EN EL EXTERIOR

La LO 2/2011 modifica los arts. 2 y 75 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LO 5/1985 –LOREG–), afectando de forma significativa al derecho de sufragio de las personas españolas residentes en el exterior. Por una parte, se les priva del sufragio activo en las elecciones municipales, y por otra se establece para ellas el «voto rogado» en aquellos procesos electorales (generales, autonómicos y europeos) en los que pueden participar.

A nuestro juicio, esta reforma es cuestionable desde distintas perspectivas. Consideramos que la nueva redacción del art. 2 LOREG puede violentar el principio de igualdad formal proclamado por el art. 14 CE y tiene serios problemas de encaje en los requisitos para un tratamiento desigual respecto a las personas españolas residentes en España. Respecto a los nuevos requisitos procedimentales del modificado art. 75 LOREG, se puede afirmar que son discutibles a la luz de la igualdad material y del principio «pro ejercicio» de los derechos fundamentales. Y desde esta perspectiva, es sostenible que desborda los límites de la «configuración legal», incidiendo en cuestiones incardinadas en el contenido esencial del derecho.

El punto de partida constitucional del reconocimiento de derechos y protección específica de los residentes españoles en el exterior lo encontramos en los arts. 42, 68.5 y 149.1.2 de la Constitución de 1978. El último establece la competencia estatal exclusiva en materia de emigración, mientras que el art. 42, en el marco de los principios rectores de la política social y económica, proclama que el Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno. Por su parte, el art 68.5, al tratar las Cortes Generales, determina que son electores y elegibles todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos. La ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España.

Tal como indicamos en el planteamiento general, entendemos que el art. 42 CE debe ser interpretado en un doble sentido desde la perspectiva de la igualdad material. Así, el primer inciso hace referencia expresa a los derechos económicos y sociales de los emigrantes españoles, y más en concreto aquellos derivados de la actividad laboral (de hecho, el texto constitucional denomina a las personas españolas residentes en el exterior como trabajadores españoles en el extranjero, estando principalmente en la mente del constituyente prestaciones como las pensiones de jubilación que pudieran haberse generado por cotizaciones en los países de acogida), lo que puede situarse en la tradicional equiparación de la igualdad material con los derechos sociales. Sin embargo, cuando este precepto establece como objetivo estratégico el retorno de la diáspora española, si se interpreta en relación con el mandato de la especial protección de sus derechos de participación política establecido por el art. 68.5 CE, debemos concluir que esa garantía de derechos económico-sociales que requiere el art. 42 CE también tiene un carácter instrumental para el ejercicio del resto de derechos fundamentales en particular, y de la propia ciudadanía española en general.

No fue hasta el año 2006 cuando se aprobó una norma que pretende regular de una forma global la situación jurídica de las personas españolas residentes en el extranjero: la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior (Marcos 2012)[5]. Es significativo que este Estatuto supere la denominación acotada a la condición de trabajador que realiza el art. 42 CE respecto a las personas emigrantes españolas, afirmando desde el título su ciudadanía, lo que parece evidenciar una voluntad «pro ejercicio» de derechos fundamentales en este ámbito. El art. 1 Ley 40/2006 afirma que la norma contiene los instrumentos básicos para garantizar a la ciudadanía española en el exterior los derechos y deberes constitucionales, en términos de igualdad con los españoles residentes en territorio nacional. Para Marcos el Estatuto representa un cambio de orientación relevante, puesto que en ella no se habla de emigración, sino de ciudadanía, no se habla de derechos sociales y económicos, sino de derechos y libertades (Marcos 2012, 114 y ss). No podemos dejar destacar que en su art. 3 la Ley 40/2006 realiza una suerte de «reafirmación específica» de la igualdad material del art. 9.2 CE en lo que afecta a los derechos de la ciudadanía española en el exterior, ya que garantiza su ejercicio mediante el compromiso de los poderes públicos de promover las condiciones para hacerlos reales y efectivos, en condiciones de igualdad con los residentes en España.

En esta línea, el Estatuto regula no solo los derechos económicos y sociales tradicionalmente vinculados con el fenómeno migratorio, sino que también contempla el resto de derechos derivados de la ciudadanía, entre ellos los de participación. Es más, llama la atención que sistemáticamente éstos sean los primeros que aparecen (Capítulo 1º, arts. 4 y siguientes). En lo que se refiere al derecho de sufragio, el art. 4 determina que los españoles que residen en el exterior tienen derecho a ser electores y elegibles, en todos y cada uno de los comicios, en las mismas condiciones que la ciudadanía residente en el Estado español, en los términos previstos en la normativa de aplicación.

Teniendo en cuenta el escenario configurado por la regulación constitucional de los derechos de las personas emigrantes españolas y por el Estatuto de la ciudadanía española en el exterior que acabamos de exponer, las dudas apuntadas al inicio de este apartado respecto a la modificación de los arts. 2 y 75 de la LOREG operada por la LO 2/2011 parecerían seriamente fundamentadas. En esa dirección se sitúa la tesis sostenida en este artículo.

También en el ámbito internacional se protege los derechos políticos de las personas emigrantes. La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ONU 1990, en vigor desde 2003 y no ratificada por España) impone en su art. 41 a los Estados signatarios la obligación de reconocer el derecho de sufragio activo y pasivo de sus ciudadanos expatriados en elecciones celebradas en ese Estado, sin distinguir entre diferentes tipos de comicios. En el ámbito comparado las Constituciones de Italia, Portugal, Ecuador o Colombia también realizan este reconocimiento, tal como lo hace el citado art. 68.5 CE (Presno 2011, 107-108). Sin embargo, la evolución político-jurídica y jurisprudencial de esta materia en los últimos tiempos ha sido la contraria.

Un precedente básico de la LO 2/2011 lo encontramos en el Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del régimen electoral general de 24 de febrero de 2009. En este informe se fijan una serie de presupuestos que han determinado decisivamente la orientación de la reforma:

1. Aunque entiende que el derecho de participación política es proyección básica del principio de soberanía popular (art. 1.2 CE), en la línea de lo expuesto por la Declaración del Tribunal Constitucional 1/1992, considera que este principio no se ve afectado realmente en la dimensión municipal, ya que en ella no se ejercen los más altos niveles de ejercicio del poder político: función legislativa y/o constituyente. Este planteamiento ha tenido un efecto «pro derechos» en el reconocimiento del derecho de sufragio de residentes extranjeros en el ámbito local, tal como veremos en el siguiente apartado, pero también abrió la puerta a la restricción del mismo para los residentes españoles en el exterior (reforma del art. 2 LOREG llevada a cabo por la LO 2/2011).

2. En la misma línea, considera que el derecho de sufragio en las elecciones municipales debe vincularse más a la residencia que a la nacionalidad, apuntando con ello igualmente a las consecuencias de signo contrario para residentes extranjeros en España y emigrantes españoles en esta materia.

3. A mayor abundamiento, pone en valor de forma destacada el Consejo de Estado la condición de vecino como llave para la participación política en el contexto local, con base en lo dispuesto por el art. 140 CE y desarrollado por el art. 18 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

4. En prevención del posible cuestionamiento de la constitucionalidad de la privación del derecho de sufragio activo municipal a los residentes españoles en el exterior esgrimiendo el art. 68.5 CE, el órgano consultivo afirmó que esta tacha de inconstitucionalidad carecería de fundamento por el posicionamiento sistemático del citado precepto (en el Título 3º de la Carta Magna, dedicado a las Cortes Generales, lo que dejaría restringido el «blindaje» constitucional de los derechos de participación política de la emigración española al ámbito estatal).

5. Desde una perspectiva de Derecho comparado también justifica el informe la limitación del derecho de sufragio en los comicios locales para las personas españolas residentes en el extranjero, ya que afirma que es anecdótico el número de Estados que lo reconocen, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de elecciones.

Al igual que en el ámbito internacional podemos encontrar argumentos «pro derechos» en nuestro objeto de estudio, existen instrumentos que sostienen una perspectiva restrictiva de los derechos de sufragio de las personas nacionales residentes en el exterior. En concreto, el Código de Buenas Prácticas Electorales de la Comisión de Venecia (Consejo de Europa, 2002) considera en su art. 1.1 que la residencia habitual puede ser un requisito exigido en general, y que a los nacionales se les puede aplicar en elecciones regionales y municipales en particular.

El nuevo art. 2 LOREG introducido por la LO 2/2011 no hace otra cosa que plasmar normativamente las argumentaciones que adelantó el Consejo de Estado dos años antes[6] al disponer en su apartado 3º:

En el caso de elecciones municipales, incluidas las elecciones a Cabildos, a Consejos Insulares, al Consejo General del Valle de Arán y a Juntas Generales es indispensable para su ejercicio figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España.

La consecuencia práctica directa del precepto modificado es la supresión del sufragio activo para las personas españolas residentes en el exterior, que por definición no podrán cumplir la exigencia de encontrarse inscritos en el Censo de Españoles Residentes en España. Este extremo, junto a otros incluidos en la reforma operada por la LO 2/2011, fueron objeto de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias, que se resolvió a través de la STC 53/2014, de 25 de septiembre. El Alto Tribunal declaró la constitucionalidad de todas las novedades introducidas por la LO 2/2011. En lo concerniente a la privación del sufragio activo municipal a la diáspora española podemos destacar las siguientes aseveraciones contenidas en el fundamento jurídico 3ª de la sentencia:

a) la decisión del legislador orgánico de 2011… no se encuentra desprovista de justificación… busca seguir la «recomendación del Consejo de Estado, para unir indefectiblemente el ejercicio del derecho de sufragio en elecciones municipales, locales y forales a la condición de vecino de un municipio, tal y como dispone el artículo 140 CE… No se advierte, en consecuencia, lesión de la igualdad por parte de los preceptos impugnados

b) … dada la naturaleza de derecho de configuración legal que tiene el art. 23 CE, la participación ha de sustanciarse en los términos en que el precepto haya sido desarrollado por el legislador electoral (arts. 53.1 y 81.1 CE), siempre que dicho desarrollo no menoscabe el contenido esencial del derecho fundamental ni infrinja los preceptos constitucionales.

c)…la LO 2/2011, al prever que para ejercer el sufragio en las elecciones municipales los electores deberán estar inscritos en el censo de españoles residentes en España, no ha alterado la naturaleza declarativa del censo... compete indudablemente al legislador electoral la determinación… de «quiénes pueden elegir» (STC 72/1984, de 14 de junio, FJ 4)

d) La atribución … de los derechos de participación política a los ciudadanos españoles en los artículos 13.2 y 23.1…no es incompatible con la existencia en la propia Norma fundamental de preceptos que modulen su ejercicio …, como lo es la vinculación del sufragio y la vecindad en las elecciones locales.

e) La claridad del precepto no puede ser desvirtuada…. por la aplicación a las elecciones municipales de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 68.5 CE, en el sentido de que «[l]a ley reconocerá y el Estado facilitará el ejercicio del derecho de sufragio a los españoles que se encuentren fuera del territorio de España». la localización del precepto en modo alguno es irrelevante, pues se ubica en el … título III, dedicado a las Cortes Generales, sin olvidar que... el art. 68 CE está destinado en exclusiva a las elecciones al Congreso…

f) …la mera contradicción de una disposición normativa con otra disposición en modo alguno puede determinar la inconstitucionalidad del precepto enjuiciado. No obstante, la contradicción que a juicio del recurrente existe entre el artículo 4.1 de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del estatuto de la ciudadanía española en el exterior…no es tal si se entiende que dichas previsiones lo son… «en los términos previstos en la normativa de aplicación»; normativa que no es otra que la dispuesta por el legislador electoral…

En la doctrina encontramos posicionamientos diversos al respecto. Presno aboga por la supresión de los derechos políticos de las personas españolas residentes en el extranjero (salvo en el ámbito estatal por «imperativo constitucional»), al afirmar que:

…permitir el ejercicio del sufragio por nacionales que no hayan vivido nunca en el territorio de su Estado o que llevan un número mínimo de años (cinco, seis o más) fuera de él, es censurable: si la democracia demanda que participen en la toma de las decisiones los destinatarios de las mismas, no me parece que se pueda considerar destinatario a una persona que, si bien conserva el vínculo de la nacionalidad con un ordenamiento, ha dejado de residir en el ámbito geográfico de aplicación de sus normas…(Presno 2011, 111)

Aláez también se posiciona en contra del reconocimiento del derecho de sufragio a los españoles residentes en el extranjero, ya que considera que no están legitimados para ello debido a la desconexión que tienen con el territorio donde van a tener sus consecuencias las elecciones de que se traten. Considera que las cuestiones ordinarias que se dirimen en estos comicios siguen teniendo un carácter eminentemente territorial (Aláez 2011, 36). Incluso afirma que el blindaje de los derechos políticos de la emigración española que realiza el art. 68.5 CE se circunscribe a las elecciones para el Congreso, por lo que no solo son factibles restricciones en elecciones municipales, sino que también en los comicios para el Senado y para los parlamentos autonómicos (Aláez 2011, 44).

Sin embargo, como hemos sostenido en otras ocasiones (Arce 2009 y 2012), el optar por una vinculación más estrecha entre la residencia estable y la titularidad/ejercicio de los derechos vinculados a la ciudadanía no tiene por qué conllevar la restricción de los derechos de participación política de las personas nacionales de un Estado residentes en el exterior. Abogamos porque la nacionalidad no sea la única llave de acceso a la ciudadanía plena, incluyendo el criterio de la residencia, pero igualmente consideramos imprescindible mantener intactos los derechos de la «diáspora nacional», especialmente los políticos. En muchas ocasiones las motivaciones que subyacen en la decisión de emigrar, permanecer en el país de acogida o de retornar al de origen están íntimamente conectadas con decisiones políticas que se dan en este último. Se generan «comunidades transnacionales» (De Lucas 2008) que conectan la diáspora en el exterior con el Estado de la que es nacional, siendo necesario que conserven sus derechos de participación para poder incidir en políticas clave para su periplo migratorio. En esa línea transitan los citados art. 41 de la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares y el art. 4 Ley 40/2006.

La reforma de la LOREG del año 2011, junto a la privación a las personas españolas residentes en el exterior del derecho de sufragio en las elecciones municipales, estableció el conocido como «voto rogado» para el resto de comicios (art. 75). Aunque se podría afirmar que estamos ante una simple modificación de requisitos burocráticos/administrativos aparentemente inocuos para la titularidad y el ejercicio de los derechos de participación política, la realidad ha mostrado que ha tenido un fuerte impacto desde la perspectiva de la igualdad material y de la doctrina «pro derechos» del Tribunal Constitucional.

¿Qué entendemos por voto rogado? Que la persona residente en el exterior no va a recibir de oficio la documentación necesaria para ejercitar su derecho de sufragio, sino que deberá solicitarla a la Delegación Provincial de la Oficina del Censo Electoral que le corresponda. Una vez recibida, en unos plazos bastante perentorios el elector deberá optar entre enviar por correo su voto a la oficina consular o depositar el voto en urna en dicha oficina. Los consulados no tienen la consideración de colegio y/o mesa electoral, se limitan a cumplir funciones de depositarias de los votos en urna o por correo que hayan recibido (Marcos 2012, 130). A lo anterior se une que la Junta Electoral Central, en su acuerdo de 15 de septiembre de 2011, determinó que el actual art. 75.1 LOREG impide dotar de carácter permanente a la solicitud de voto de los electores inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), deben solicitarla expresamente en cada convocatoria electoral en la que deseen participar (García 2012, 280).

Ante estos laboriosos requisitos burocráticos, se puede afirmar que la ciudadanía española en el exterior debe tener una voluntad muy decidida para ejercer su derecho al sufragio activo. En este sentido, diferentes modelos teóricos sobre la perspectiva instrumental/utilitarista de la participación electoral[7] destacan la relación directa entre unas mayores dificultades y/o costes a la hora de ejercer el voto y el aumento de la abstención. Siguiendo esta lógica, coincidimos con Antón en que el nuevo art. 75 LOREG anunciaba desde el inicio una disminución de la participación de los españoles residentes en el exterior (Antón 2015, 58)

El citado anuncio se ha tornado realidad. En la siguiente tabla mostramos la evolución del CERA, las solicitudes de voto aceptadas y los votos finalmente emitidos por las personas españolas residentes exterior con derecho de sufragio activo en las elecciones al Congreso:

Elecciones

Censo CERA

Sol. voto aceptadas

Votos CERA emitidos

Marzo 2000

930.926

No requerida

213.723 (22.96%)

Marzo 2004

1.113.754

No requerida

304.685 (27.36%)

Marzo 2008

1.205.329

No requerida

382.568 (31.74%)

Noviembre 2011

1.482.786

138.037 (9.31%)

73.361 (4.95%)

Diciembre 2015

1.880.064

151.061 (8.03%)

88.900 (4.73%)

Junio 2016

1.924.021

169.658 (8.82%)

121.277 (6.3%)

Elaboración propia (fuente Ministerio del Interior http://www.infoelectoral.mir.es/)

Como se puede observar existe un desplome brutal en la participación de las personas electoras incluidas en el CERA entre las elecciones de marzo de 2008 y las de noviembre de 2011 (siete veces menos). Y el único motivo plausible que puede justificar este giro ha sido la inclusión del voto rogado. De hecho, las elecciones de 2011 rompen con una tendencia al alza de la participación de los residentes españoles en el exterior (un aumento de casi nueve puntos entre el 2000 y el 2008).

Existe otro dato especialmente significativo en apoyo de la tesis de que el aumento de la complejidad de la burocracia electoral es un «mecanismo de abstención inducida» (Antón 2015). Hay una gran diferencia entre las solicitudes de voto aceptadas y los sufragios que efectivamente se ha emitido: oscila entre el 30% de las elecciones de 2016 y el 47% de 2011.

Entre quienes han defendido la nueva configuración del art. 75 LOREG se esgrime el argumento de que la instauración del voto rogado para los residentes en el exterior es imprescindible para evitar el fraude electoral (Chueca et al. 2011, 104) y con ello garantizar el principio de personalidad del sufragio (García 2012, 285). Compartimos que velar por la limpieza de los procesos electorales es un elemento inexcusable en un Estado democrático y de Derecho, pero ello no se puede llevar a cabo a costa de vaciar de contenido material el derecho de sufragio. Tal como afirmamos más arriba, a nuestro juicio, el farragoso sistema de voto rogado introducido por la LO 2/2011 supera con creces los costes asumibles en aras de evitar situaciones de fraude, resultando pertinente la duda que plantea Marcos respecto al difícil encaje constitucional de esta reforma desde el punto de vista del principio de igualdad material (Marcos 2012, 134) y también afirmar la incompatibilidad del mismo con el principio de interpretación más favorable al ejercicio y efectividad del derecho de sufragio forjado por la jurisprudencia constitucional (García 2012, 288).

III.  SUFRAGIO DE RESIDENTES EXTRANJEROS EN ESPAÑA

Otro de los colectivos que tiene limitados sus derechos de participación política es el de las personas extranjeras residentes en España. El marco lo establecen los arts. 13.2 y 23 del texto constitucional, que como norma general reserva el derecho de sufragio a los nacionales españoles, estableciendo el art. 13.2 una excepción: lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratados o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

El citado precepto fue objeto de reforma en el año 1992 con motivo de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en el ámbito de la UE, que instauró la ciudadanía europea y con ella el reconocimiento del sufragio activo y pasivo en elecciones locales y europeas para todas las personas nacionales de un Estado miembro en cualquier país de la Unión. Dado que la redacción inicial del art. 13.2 solo establecía la posibilidad de reconocer el sufragio activo de personas extranjeras en los comicios municipales, hubo que proceder a su modificación para introducir el pasivo. En el contexto de esta reforma se pronunció el Tribunal Constitucional a través de la ya citada Declaración 1/1992, donde consideró que la apertura del sufragio pasivo municipal a las personas extranjeras no afectaba al marco constitucional debido a que no incidía sobre el principio de soberanía popular reconocido en el art. 1.2 CE[8].

Hay que tener en cuenta que la nacionalidad no es una de las causas de discriminación expresamente prohibidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Serna 2012, 63). El hecho de que instancias internacionales competentes en materia de Derechos Humanos hayan elaborado «listados» de derechos que deben ser respetados, independientemente de la nacionalidad o situación administrativa que se ostente, no hace más que confirmar que los derechos no incluidos en los mismos sí que podrán ser limitados en su titularidad y/o ejercicio por esos motivos sin que se entienda vulnerado el didh[9]. Y los derechos de participación política suelen ser excluidos invariablemente de ese blindaje especial contra las limitaciones vinculadas a la condición de nacional. Reproduce la misma lógica la distinción que realiza la jurisprudencia constitucional española entre derechos «especialmente vinculados a la dignidad humana», en los que no cabe tratamiento desigual por nacionalidad o situación documental, y el resto, en los que sí es posible «modular» su nivel de reconocimiento por estas circunstancias[10]. El derecho de sufragio se encuentra en este último grupo (Arce 2012, 153 y ss).

Partiendo de este contexto, y de la configuración legal/convencional de los derechos fundamentales de las personas extranjeras en España contemplada en el art. 13.1 CE, habría una clara diferenciación entre éstas y las nacionales españolas, e incluso entre diferentes categorías de personas extranjeras, en materia de participación política desde el punto de visto de la igualdad formal:

Tipo de titular

Nivel de reconocimiento de derechos políticos

Nacionales españoles

Sufragio activo y pasivo en todo tipo de elecciones (locales, autonómicas, nacionales y europeas), salvo las restricciones legalmente establecidas por edad, incapacidad, incompatibilidad, por residencia en el exterior o condena penal. Arts. 13 y 23 CE y LOREG, esencialmente

Ciudadanos europeos residentes en España

Sufragio activo y pasivo en elecciones locales y europeas, con las restricciones establecidas por la normativa UE. Arts. 39 y 40 CDFUE, arts. 20 y 22 TFUE, directivas 93/109/CE y 94/80/CE

Residentes extranjeros no UE cuyo país tenga tratado con España en materia de sufragio local

Sufragio activo en las elecciones locales, con las restricciones establecidas por la normativa electoral española y con los requisitos previstos en los tratados. Art. 13.2 CE y tratados de España en materia de sufragio local con Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Corea del Sur, Ecuador, Islandia, Paraguay, Perú, Noruega, Nueva Zelanda y Trinidad y Tobago

Residentes extranjeros no UE cuyo país no tenga tratado con España en materia de sufragio local y personas extranjeras en situación documental irregular

No tienen reconocido derecho de sufragio en ningún nivel

Elaboración propia.

Aunque no compartimos la afirmación de Santolaya respecto a que el marco constitucional actual no permite una interpretación expansiva del concepto de ciudadanía que permita superar la vinculación entre nacionalidad y la plenitud de la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales (Santolaya 2011, 18)[11], y a pesar de que haya ejemplos en el Derecho comparado en sentido contrario[12], se puede admitir que haya voces doctrinales y políticas que defiendan la restricción del derecho de sufragio de las personas extranjeras residentes en España en el ámbito estatal y autonómico[13].

Sin embargo, entendemos que algunos aspectos de la normativa electoral española que inciden sobre el nivel de reconocimiento del sufragio municipal de los residentes extranjeros son difícilmente compatibles con un adecuado respeto del principio de igualdad, tanto en su vertiente formal como en la material.

En primer lugar, el art. 13.2 CE permite reconocer el derecho de sufragio local a las personas residentes extranjeras por vía convencional o por vía legal, respetando siempre el criterio de reciprocidad. El legislador hasta el momento ha optado de forma exclusiva por la opción del tratado bilateral (con la excepción del Tratado de Maastricht, aprobado en el contexto multilateral de la Unión Europea). Coincidimos con Naranjo respecto a que la vía convencional presenta graves limitaciones si se sostiene una perspectiva pro-derechos en esta materia, ya que vincula el reconocimiento de un derecho fundamental a criterios de pura oportunidad política al servicio de los intereses del Estado español en el exterior, y la propia técnica jurídica del tratado internacional hace difícil ofrecer una solución homogénea a nacionales de diferentes países (Naranjo 2017, 98).

Lo anterior se plasma en el recorrido que ha tenido el reconocimiento del derecho de sufragio municipal de las personas residentes extranjeras en España desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Han existido dos etapas[14]:

Años 80-90

 Tratados con países europeos: Holanda (1990), Dinamarca (1990), Suecia (1991) y Noruega (1991). En vigor solo el último, ya que el resto quedaron obsoletos con la entrada en vigor de la ciudadanía europea en 1992 y con la adhesión de Suecia a la UE en 1995.

 Tratados con países latinoamericanos: Argentina (1989), Chile (1991), Venezuela (1992), Uruguay (1994) y Colombia (1995). Eran tratados generales que incluían el reconocimiento del sufragio municipal como un elemento más, aunque este aspecto no llegó a entrar en vigor

Años 2010-2011

 Tratados con Bolivia (2010), Cabo Verde (2011), Chile (2010), Colombia (2010), Corea del Sur (2011), Ecuador (2010), Islandia (2010), Paraguay (2010), Perú (2010), Nueva Zelanda (2010) y Trinidad y Tobago (2011)

Elaboración propia.

A esta pléyade de tratados hay que sumar por supuesto el Tratado de Maastricht, al que aludiremos a reglón seguido. Destaca por un lado cierta arbitrariedad en la elección de los países con los que se han suscrito. Se pueden alegar razones históricas para la preponderancia de países latinoamericanos, pero es difícil hallar la lógica que impone el priorizar Estados tan faltos de vínculos aparentes con España como Corea del Sur o Trinidad y Tobago[15].

Sin embargo, a nuestro juicio la incompatibilidad con el principio de igualdad es especialmente acusada en el diferente tratamiento que reciben las personas extranjeras que tienen reconocido el derecho de sufragio local en España dependiendo de su origen. En la actualidad encontramos tres niveles de reconocimiento:

 Ciudadanos de la Unión Europea: Tienen reconocido sufragio activo y pasivo y no se le exige ningún periodo mínimo de residencia.

 Nacionales de Noruega: Sufragio activo y residencia en España de al menos 3 años.

 Nacionales del resto de países con los que España ha suscrito tratados: Sufragio activo y residencia mínima de 5 años.

Consideramos que no existen razones fundadas para poder superar el «juicio de racionalidad» (Álvarez 1996) que justificaría un trato diferenciado en supuestos de hecho similares, en los parámetros de la jurisprudencia constitucional y del TEDH. Permitiendo el art. 13.2 CE el reconocimiento de sufragio activo y pasivo en el ámbito municipal a personas extranjeras sin ninguna exigencia en materia de plazo de residencia, dejando a salvo el requisito de la reciprocidad, en teoría no deberían existir diferencias por origen nacional.

Se puede defender que la distinción entre los nacionales de Estados miembro de la UE y de los de terceros países tiene su justificación en el concepto de ciudadanía europea (Ibáñez 2009, 62-63). Sin embargo, en el marco establecido por el art. 13.2 CE, el reconocimiento de los derechos de participación de estos residentes extranjeros en España se basa más en la existencia de un tratado internacional en esta materia bajo el criterio de la reciprocidad (Tratado de Maastricht) que por ese nuevo instrumento jurídico-político que representa la ciudadanía europea. Y desde un punto de vista material, la equiparación entre ciudadanos europeos y residentes de terceros países en el derecho de sufragio municipal no supone a nuestro juicio un cuestionamiento del contenido efectivo de la ciudadanía europea bajo ningún concepto[16].

Menos sostenible aún es la diferencia entre residentes nacionales de terceros países. El argumento de que los distintos niveles de reconocimiento derivan de las exigencias de la aplicación del criterio de reciprocidad no es especialmente robusto. Sin entrar en un análisis exhaustivo de esta materia[17], se puede afirmar que existe un amplio consenso entre la doctrina[18] y es opinión declarada del Consejo de Estado[19] que no debe realizarse una interpretación estricta del concepto de reciprocidad, pudiéndose considerar como respetada esta exigencia con el reconocimiento general del derecho de sufragio municipal a los nacionales españoles en el país de que se trate, no exigiéndose una identidad total en las condiciones para su ejercicio.

Por lo expuesto, coincidimos con Presno en que desde una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales se podría realizar un reconocimiento general del derecho de sufragio municipal con unos requisitos de residencia no muy exigentes a todas las personas extranjeras residentes en España cuyo país de origen haga lo propio con los nacionales españoles, aunque sea con unas condiciones de ejercicio diferentes (Presno 2011, 103)[20]. Ya hemos sostenido en otras ocasiones, al igual que otros autores[21], que la vía legal sería mucho más adecuada para avanzar en el reconocimiento de la participación política de los extranjeros residentes que la de los tratados utilizada hasta el momento (Arce 2012, 405). Y dando un paso más allá, si realmente se desea romper con el difícil encaje con el principio de igualdad formal del actual contexto normativo de la materia, se impondría la modificación del art. 13.2 CE para suprimir el requisito de la reciprocidad. Sería la única manera para que los nacionales de países no democráticos o de Estados que no reconocen la participación política a personas extranjeras tuvieran cabida en una concepción de la democracia representativa más inclusiva.

También desde la perspectiva de la igualdad material consideramos que las personas extranjeras residentes en España con derecho de sufragio municipal sufren un trato que puede definirse como discriminatorio. Al igual que a las personas españolas en el exterior, se les impone el conocido como «voto rogado», lo cual ha tenido un gran impacto negativo en los niveles de abstención electoral del colectivo. En este sentido es pertinente traer a colación el concepto de «estructura de oportunidades políticas» -EOP-, que se refiere tanto a las reglas formales vinculadas al contexto institucional como a los procesos informales que tienen lugar en la sociedad receptora y que pueden incidir sobre la integración -política- de los inmigrantes (Pérez-Nievas et al. 2014, 11). Dentro de la EOP, las reglas electorales aplicables a este colectivo juegan un papel muy relevante; a medida que son más restrictivas y/o conllevan una mayor carga burocrática desincentivan claramente la participación[22].

Diversas voces en la doctrina señalan que el mero reconocimiento formal del derecho de sufragio activo y pasivo a los residentes extranjeros no conlleva necesariamente una mejora automática de su integración política, ya sea a través de una mayor participación electoral o mediante el acceso a cargos representativos. En los países nórdicos, que son los que tienen una mayor tradición histórica en la participación política de su población de origen inmigrante en nuestro entorno, se han realizado diversos estudios sociopolíticos que coinciden en destacar una infrarrepresentación del colectivo constante a lo largo del tiempo (Pérez-Nievas et al. 2014, 10). Podría sostenerse que esa escasa participación deriva de una falta de sentimiento de pertenencia de las personas migrantes a la comunidad de acogida, aunque consideramos que las motivaciones se sitúan más en una «estructura de oportunidades políticas» desequilibrada.

Partiendo de lo anterior, dedicaremos las próximas líneas a realizar un breve análisis del impacto del «voto rogado» como factor «disuasorio» del ejercicio del derecho de sufragio en el ámbito local por parte de las personas extranjeras que lo tienen reconocido en España.

En primer lugar debemos destacar que la imposición de la inscripción en el Censo Electoral de Residentes Extranjeros (CERE) a instancia de parte es una pura opción política, ya que no existe ningún tipo de condicionante jurídico que obligue a establecer el «voto rogado».

Ya hemos expuesto que está consolidada la interpretación flexible del criterio reciprocidad establecido por el art. 13.2 CE, por lo que no puede defenderse que este requisito se desprenda del mismo. En el caso de los ciudadanos de la Unión Europea, la propia directiva que regula el derecho de sufragio activo y pasivo municipal vinculado a la ciudadanía europea establece que

todos los ciudadanos de la Unión, tengan o no la nacionalidad de su Estado miembro de residencia, puedan ejercer en él en igualdad de condiciones su derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales…los ciudadanos no nacionales no deben estar sujetos a condiciones específicas a menos que, excepcionalmente, pueda justificarse un trato diferente de los nacionales y de los no nacionales por circunstancias especiales que distingan a estos últimos de los primeros (Exposición de motivos de la Directiva 94/80/CE).

Consideramos que no concurre en este caso ninguna situación excepcional que justifique la imposición a las personas con ciudadanía europea del voto rogado en las elecciones municipales, mientras que los nacionales españoles se incorporan al censo de forma automática desde el Padrón municipal. La propia LOREG no realiza previsión alguna sobre la necesidad de la inscripción en el CERE a instancia de parte de los residentes extranjeros con derecho a voto en las elecciones municipales.

Algunos autores aportan argumentos en favor del voto rogado. Sería necesario debido a que los residentes extranjeros son un colectivo con mucha movilidad geográfica tanto interna como externa, lo que genera variaciones notables en el CERE en un periodo de 4 años (Ortega 2011, 31), por lo que haría conveniente que manifiesten en cada convocatoria electoral expresamente su voluntad de participar. Hay quien lo considera como una garantía de la voluntariedad del ejercicio del derecho de sufragio de estos ciudadanos (Lozano 1991, 103 y 111), o en general afirman que son aceptables condiciones adicionales al tiempo de residencia siempre que superen un juicio de proporcionalidad y no sean, en sí mismas, discriminatorias (Santolaya 2011, 22) Compartimos con Naranjo el rechazo de estas afirmaciones y que por ende:

la exigencia de instancia de parte para la inscripción en el censo electoral, como la de renovación de dicha solicitud con motivo de cada proceso resultan injustificadas e innecesarias para fin atendible alguno. Esto hace que su imposición sea desproporcionada y dificulte su ejercicio «más allá de lo razonable» (STC 11/1981, F.J. 8), por lo que al tiempo que lesiona el derecho de sufragio activo de los extranjeros en las elecciones municipales, constituye una discriminación entre el ciudadano español y el extranjero en el ejercicio de tal derecho (Naranjo 2017, 118-119).

El voto rogado para personas residentes extranjeras se instrumentaliza en una serie de normas de rango reglamentario, algunas de ellas de un escalafón normativo tan bajo como las resoluciones: el Real Decreto 202/1995, de 10 de febrero, por el que se dispone la formación del censo electoral de extranjeros residentes en España para las elecciones municipales; la Orden EHA/2264/2010, de 20 de julio, por la que se dictan normas e instrucciones técnicas para la formación del censo electoral de residentes en España que sean nacionales de países con Acuerdos para las elecciones municipales, modificada por la Orden ECC/1758/2014, de 23 de septiembre; Real Decreto 147/1999, de 29 de enero, de modificación del Real Decreto 157/1996, de 2 de febrero, por el que se dispone la actualización mensual del censo electoral y se regulan los datos necesarios para la inscripción en el mismo; Resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Oficina del Censo Electoral, por la que se establecen los procedimientos y se aprueba el modelo de solicitud para la inscripción en el censo electoral para las elecciones municipales de los ciudadanos nacionales de países de la Unión Europea, modificada por la Resolución de la Oficina del Censo Electoral de 12 de abril de 2013.

Aunque existen algunas diferencias procedimentales en el proceso de inscripción a instancia de parte en el CERE entre ciudadanos europeos y residentes extranjeros de terceros países con tratado bajo el criterio de reciprocidad vigente con España, la mecánica general es común:

 La Oficina del Censo Electoral envía una comunicación a las personas extranjeras residentes con derecho al voto municipal (en el caso de los ciudadanos UE solo se remitirá a aquéllos a los que no se hubiera hecho en procedimientos anteriores).

 Se contempla la posibilidad de realizar campañas informativas institucionales sobre la materia.

 Las personas requeridas deberán realizar manifestar su voluntad de participación: presencialmente en los ayuntamientos de los municipios en los que residan y también conforme a los procedimientos de administración electrónica que se establezcan. El plazo es muy reducido (45 días).

 La manifestación de voluntad tan solo es efectiva para la convocatoria electoral de la que se trate.

Este procedimiento ha sido objeto de fuertes críticas por representantes de las distintas comunidades de residentes extranjeros y de la sociedad civil por la falta de información, descoordinación entre las administraciones implicadas, escasez de plazo… Una comparación entre las comunicaciones enviadas por el Estado y los electores finalmente inscritos en las dos últimas elecciones municipales parece dar la razón a dichas críticas[23]

País

Comunicaciones enviadas 2011

Electores inscritos 2011

% inscritos 2011

Comunicaciones enviadas 2015

Electores inscritos 2015

% inscritos 2015

Bolivia

27.502

4.209

15,3%

47.474

3.952

8,32%

Cabo Verde

0

22

1.493

112

7,5%

Chile

10.078

1.131

11,22%

11.499

999

8,68%

Colombia

95.192

11.195

11,76%

88.685

5.763

6,5%

Corea del Sur

1.158

125

10,79%

Ecuador

168.639

22.213

13.17%

125.022

6.485

5,19%

Islandia

152

24

15,79%

370

35

9,46%

Noruega

6.027

790

13,10%

8.792

854

9,71%

Nueva Zelanda

148

31

20,95%

194

28

14,43%

Paraguay

4.305

574

13,33%

15.172

1.300

8,57%

Perú

38.244

5.365

14,03%

42.722

3.110

7,28%

Trinidad y Tobago

16

2

12,5%

TOTAL

350.287

45.554

13%

342.597

22.765

6,64%

Elaboración propia (Fuente Instituto Nacional de Estadística).

Los porcentajes de participación efectiva son llamativamente bajos, y lejos de mejorar, en los comicios de 2015 se produjo una drástica reducción respecto a los del 2011. Ya indicamos más arriba que se puede argumentar que esta situación se debe al escaso sentido de pertenencia a la comunidad sociopolítica española de las personas residentes extranjeras. También analizaremos más adelante la influencia que en la participación electoral tiene las situaciones de exclusión social que afectan a este colectivo. Pero a pesar de lo anterior, tal como concluimos en el caso de los españoles residentes en el exterior, el voto rogado en este ámbito es un ataque al principio de igualdad material que carece de justificación objetiva y afecta gravemente al contenido sustantivo de los derechos de participación política de las personas residentes extranjeras en España que los tienen reconocidos.

IV.  SUFRAGIO Y EXCLUSIÓN SOCIAL

Concluimos este artículo acercándonos a una perspectiva que no se suele manejar cuando se analizan los derechos de participación política: cómo afectan las situaciones de exclusión social a un correcto ejercicio de los mismos. Ya aludimos en la introducción que tradicionalmente se ha vinculado la dimensión material del principio de igualdad con el acceso a los derechos sociales (sanidad, vivienda, educación, empleo y protección social, esencialmente) y con ello a unas condiciones de vida compatibles con el respeto a la dignidad humana. De la misma manera destacamos que cada vez cobra mayor relevancia el papel instrumental de la igualdad material para una verdadera titularidad efectiva de los derechos civiles y políticos, y que por ende situaciones de desigualdad social van a dificultar la participación de la ciudadanía que las sufre.

En primer lugar habría que determinar que entendemos por exclusión social. Se está consolidando tanto en los organismos internacionales como en la literatura científica conceptos sobre esta materia que van más allá de la pura falta de ingresos económicos. Así el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) utiliza el índice de «pobreza multidimensional», que junto a los citados ingresos, tiene en cuenta la esperanza de vida, la seguridad, los distintos tipos de desigualdad, niveles de empoderamiento…[24]. La Fundación Europea define exclusión social como el proceso mediante el cual los individuos o grupos son total o parcialmente excluidos de una participación plena en la sociedad en la que viven (Fundación europea, 1995:4). Gómez y Trujillo señalan que no existe un consenso en esta definición, pero destacan igualmente la pluralidad de dimensiones que tiene la exclusión, que la sitúan como un concepto más complejo que la pobreza; nos parece ilustrativa su afirmación todos los excluidos serían pobres, pero no todos los pobres serían excluidos (Gómez y Trujillo 2011, 19). Por su parte Rey hace referencia a la «discriminación múltiple», que parece evocar todas aquellas situaciones en las que dos o más factores o rasgos de discriminación interactúan simultáneamente produciendo una forma específica de discriminación (Rey 2017, 143).

Partiendo de lo anterior, podemos afirmar que existe acuerdo en la complejidad y en la pluralidad de puntos de vista necesarios para analizar las situaciones de exclusión. Y especialmente destacable a los efectos que nos interesan es la inclusión del término «participación» que realiza la Fundación europea en su definición, ya que entronca con como concretiza el art. 9.2 CE el principio de igualdad material:

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

A nuestro juicio, las personas afectadas por la exclusión social sufren un vaciado del contenido material de su ciudadanía. La dimensión externa del hecho de ser ciudadano se expresa a través de la participación en la comunidad, cuando la misma se ve truncada por carecer de las herramientas básicas para su ejercicio, la persona torna en sujeto pasivo, o incluso mero objeto de las políticas y normas que rigen la convivencia. Y como describe el art. 9.2 CE, hablamos de una participación en sentido amplio: en la vida económica, social, cultural y por supuesto política.

Y en el ámbito de la participación, emerge con fuerza en los últimos tiempos el concepto de «capital social»[25]. La carencia de ese capital social es uno de los factores clave para que las personas excluidas se vean expulsadas de los circuitos normalizados de participación y de toma de decisiones; vivir en un barrio donde los vecinos votan, tienen trabajo y educación superior son factores de inclusión (Gómez y Trujillo 2016, 3). La falta de redes sociales y de instrumentos esenciales para la inclusión como la educación y el acceso a la cultura condicionan de forma definitiva el aspecto activo de la ciudadanía de las personas afectadas por la exclusión.

Cuando hablamos de falta de participación en la democracia representativa nos referimos tanto al sufragio activo (altos niveles de abstención electoral), como al pasivo (bajo o nulo acceso a cargos representativos). En este segundo aspecto, las capas sociales como mayor capacidad socioeconómica y nivel educativo copan la representación política (Pérez-Nievas et al. 2014, 13-14).

Como ya señalamos en el anterior apartado, la participación política de las personas extranjeras residentes en España no solo se ve mermada por las cuestiones formales y burocráticas vinculadas estrictamente a su condición de no nacionales. También tiene una incidencia negativa el hecho de que sean un colectivo con problemas de exclusión social, y no solo por una mayor dificultad de acceso a recursos socioeconómicos, sino igualmente por actitudes xenófobas de parte de la sociedad de acogida o la falta de interés y/o posicionamientos contrarios a la población de origen inmigrantes de las formaciones partidarias. Todas las investigaciones sociológicas realizadas en diversos países coinciden en los bajos niveles de participación y la infrarrepresentación de la población de origen inmigrante, y subrayan la relevancia de estos factores vinculados a la exclusión (Pérez-Nievas et al. 2014, 10 y ss).

Braulio Gómez y Manuel Trujillo realizaron en el año 2016 un interesante estudio que bajo el título «Urnas vacías en los suburbios de las ciudades» analiza el nivel de abstención electoral registrado en los barrios con graves problemas de exclusión de las principales ciudades españolas. Destacaremos brevemente algunos de los elementos principales de este trabajo de investigación, ya que nos parecen muy pertinentes para una mejor comprensión de la materia tratada.

En primer lugar, es significativo que el 13% del electorado español se encuentra en una situación de exclusión moderada o severa (Gómez y Trujillo 2016, 2). Es un porcentaje ciertamente relevante, y en el caso de que tuviera niveles de participación electoral similares a la media podría tener un peso decisivo en muchos comicios. De hecho, ese «músculo» electoral sería factible usarlo para introducir en el ranking de las prioridades políticas de las formaciones partidarias las necesidades y reivindicaciones más perentorias de la ciudadanía con una situación social precaria. Sin embargo, la realidad es exactamente la contraria, dándose situaciones casi de abstención plena en las barriadas más empobrecidas del Estado español.

A modo de ejemplo podemos destacar tres barrios: Cañada Real (Madrid), Polígono Sur (Sevilla) y los Asperones (Málaga). En las elecciones municipales del año 2015 la abstención el primero ascendió al 92%, en el segundo al 86% y en el tercero al 82%. Estas cifras ya de por sí llamativas se agravan si se comparan con los niveles de abstención medios de estas ciudades: en la Cañada Real es un 62% superior que en el resto de zonas de Madrid, en Polígono Sur un 46% más que la media de la ciudad Sevilla y en los Asperones un 37% más elevado que las otras barriadas malagueñas (Gómez y Trujillo 2016, 8).

Ampliando la perspectiva territorial, es ilustrativo que más de la mitad de las 100 secciones electorales[26] con mayor abstención de España estén en Andalucía, región que tiene una de las mayores tasas de exclusión de la Unión Europea, y más de dos millones de sus habitantes en dicha situación (Gómez y Trujillo 2016, 6).

Por lo expuesto nos parece imprescindible incorporar en todas las políticas públicas de inclusión social dirigidas a las barriadas más deprimidas de nuestro de país estrategias de fomento de la participación política en general y de utilización de las herramientas de democracia representativa en particular. Consideramos que en los tradicionales pilares de la lucha contra la exclusión (educación, vivienda y empleo) se debe incluir la perspectiva instrumental al servicio de los elementos claves de la ciudadanía activa: libertad de expresión, derecho de asociación…, junto a habilitar las señaladas herramientas específicas de participación política. Solo así podremos conseguir una verdadera inclusión ciudadana holística y transversal que no deje fuera a las capas sociales que con mayor rigor sufren la exclusión social.

Para concluir con una referencia específica al derecho de sufragio, compartimos la afirmación de Gómez y Trujillo respecto a que siendo la menos desigual de todas las formas conocidas de participación, dejaría de cumplir su condición igualitaria si excluyera sistemáticamente a algunos de los grupos que componen la sociedad. (Gómez y Trujillo 2016,4). En aras de preservar esa condición igualitaria, es pertinente valorar que tipo de acciones se pueden llevar a cabo para seguir el mandato que el art. 9.2 CE dirige a los poderes públicos de remover los obstáculos que impiden que el principio de igualdad sea efectivo para toda la ciudadanía. A estos efectos podemos distinguir acciones positivas genéricas, consistentes en actuaciones de carácter general que luchan contra la desigualdad que sufren determinados colectivos históricamente desfavorecidos, y las conocidas como acciones de discriminación positiva, que conllevan un trato jurídico que favorece específicamente al colectivo de que se trate respecto a la sociedad en general, normalmente a través de la reservas de puestos o el establecimiento de cuotas mínimas (Rey 2017, 144-145).

Las acciones positivas genéricas en materia de participación política en las zonas con problemas de exclusión no deberían representar ninguna dificultad desde la perspectiva social, política y jurídica. Talleres de sensibilización, campañas informativas, realización de debates electorales físicamente en dichas zonas y sobre materias específicamente vinculadas con su realidad, fomento del asociacionismo… son acciones necesarias para reactivar la vida sociopolítica de los barrios empobrecidos de nuestras ciudades, y que sin duda tendrían efectos positivos en la utilización de las herramientas de democracia representativa.

Siempre generan más resistencia las medidas de discriminación positiva. En el ámbito de la participación política, en España ya se tiene la experiencia del establecimiento de cuotas en las listas electorales por razón de género (art. 44 bis LOREG, introducido por la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres), y la jurisprudencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea ha ido estableciendo los requisitos que debe respetar cualquier medida de este perfil (excepcionalidad, transitoriedad, proporcionalidad…)[27]. Quizás podría ser más complejo implementar iniciativas como las listas paritarias por razón de género, no tanto porque no existan niveles inadmisibles de infrarrepresentación en cargos electos de las personas en situación de exclusión, sino por la dificultad que representa la definición del perfil concreto del colectivo al que habría que reservar estas cuotas. Sin embargo, sería bastante más factible, especialmente en el ámbito local, el reservar las decisiones políticas en materias con especial incidencia para las zonas con problemas de exclusión social a órganos de participación donde se asegure una representación adecuada de la ciudadanía de estos barrios.

Ya existen experiencias en este sentido a través de presupuestos participativos o con foros sociales consultivos sectoriales en algunas entidades locales para tratar políticas de inclusión social, pero no han tenido una gran efectivad material. A nuestro juicio la falla de base de estas iniciativas es su falta de carácter vinculante, lo cual desincentiva la participación, ya que la ciudadanía acaba considerando como poco «rentable» intervenir en espacios donde su voz es posible que acabe siendo ignorada. Por lo tanto, partiendo de las buenas prácticas pasadas que se puedan rescatar, apostamos por impulsar nuevos órganos participativos en el ámbito local donde se decidan los elementos principales de las políticas de lucha contra la exclusión (incluidas las correspondientes partidas presupuestarias), siendo de obligado cumplimiento las decisiones adoptadas en los mismos. Y por supuesto, se debe garantizar una representación adecuada de la ciudadanía de los barrios empobrecidos, con un peso equilibrado en la toma de decisiones respecto al resto de actores que es necesario que tengan presencia (institucionales y de la sociedad civil). Estos espacios pueden ser una alternativa factible para mejorar los niveles de participación directa de las personas más excluidas de nuestras ciudades, y de forma indirecta también incentivaría el sufragio activo y pasivo en estas barriadas.

V. CONCLUSIONES

a) Es necesario superar la tradicional y reduccionista identificación entre el principio de igualdad material y el estricto acceso a los derechos sociales. Siendo lo anterior un factor clave para conseguir unas condiciones de vida compatibles con el respeto a la dignidad humana, no se puede obviar la relevancia del principio de igualdad material como plataforma instrumental para el adecuado ejercicio del resto de los derechos fundamentales (los de participación política incluidos).

b) El principio jurisprudencialmente construido de «interpretación pro ejercicio de los derechos fundamentales» debe considerarse como un mandato general que informa la actividad de todos 1os poderes públicos.

c) Rechazamos la privación del derecho de sufragio activo municipal a los españoles residentes en el exterior, ya que aunque abogamos porque la nacionalidad no sea la única llave de acceso a la ciudadanía plena, abriéndola al criterio de la residencia, consideramos imprescindible mantener intactos los derechos de la «diáspora nacional», especialmente los políticos. En muchas ocasiones las motivaciones que subyacen en la decisión de emigrar, permanecer en el país de acogida o de retornar al de origen están íntimamente conectadas con decisiones políticas que se dan en este último. Se generan «comunidades transnacionales» que conectan la diáspora en el exterior con el Estado de la que es nacional, siendo necesario que conserven sus derechos de participación para poder incidir en políticas clave para su periplo migratorio.

d) El farragoso sistema de voto rogado introducido por la LO 2/2011 en la LOREG para los españoles residentes en el exterior en elecciones autonómicas, nacionales y europeas supera con creces los costes asumibles en aras de evitar situaciones de fraude. Resulta por tanto difícil el encaje constitucional de esta reforma desde el punto de vista del principio de igualdad material y también afirmamos la incompatibilidad del mismo con el principio de interpretación más favorable al ejercicio y efectividad del derecho de sufragio forjado por la jurisprudencia constitucional.

e) En cuanto al derecho de sufragio municipal de las personas extranjeras residentes en España, se podría realizar un reconocimiento general del mismo con unos requisitos de residencia no muy exigentes a todas aquéllas cuyo país de origen haga lo propio con los nacionales españoles, aunque sea con unas condiciones de ejercicio diferentes. La vía legal sería mucho más adecuada para avanzar en el reconocimiento de la participación política de los extranjeros residentes que la de los tratados utilizada hasta el momento. Y si realmente se desea romper con el difícil encaje con el principio de igualdad formal del actual contexto normativo de la materia, se impone la modificación del art. 13.2 CE para suprimir el requisito de la reciprocidad. Sería la única manera que los nacionales de países no democráticos o de Estados que no reconocen la participación política a personas extranjeras tuvieran cabida en una concepción de la democracia representativa más inclusiva.

f) Tal como concluimos en el caso de los españoles residentes en el exterior, la imposición del voto rogado en las elecciones municipales a las personas extranjeras residentes en España que tienen reconocida la participación en las mismas es un ataque al principio de igualdad material que carece de justificación objetiva que afecta gravemente al contenido sustantivo de estos derechos.

g) Las personas afectadas por la exclusión social sufren un vaciado del contenido material de su ciudadanía. La dimensión externa del hecho de ser ciudadano se expresa a través de la participación en la comunidad, cuando la misma se ve truncada por carecer de las herramientas básicas para su ejercicio, la persona torna en sujeto pasivo, o incluso mero objeto de las políticas y normas que rigen la convivencia.

h) Es fundamental incorporar en todas las políticas públicas de inclusión social dirigidas a las barriadas más deprimidas estrategias de fomento de la participación política en general y de utilización de las herramientas de democracia representativa en particular. En los tradicionales pilares de la lucha contra la exclusión (educación, vivienda y empleo) se debe incluir la perspectiva instrumental al servicio de los elementos claves de la ciudadanía activa: libertad de expresión, derecho de asociación…, junto a habilitar herramientas específicas de participación política. Las estrategias en este ámbito incluirán tanto acciones positivas genéricas de fomento de la participación, como específicas de discriminación positiva dirigidas a los colectivos en situación de exclusión.

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[*] Cómo citar / Citation ‘Chicago-Deusto’ (Autor-fecha / Author-date / Lista de referencias / Reference list entries): Arce Jiménez, Carlos. 2018. «Derecho de sufragio, administración y principio de igualdad». Estudios de Deusto 66, n.º 2: 249-280. http://dx.doi.org/10.18543/ed-66(2)-2018pp249-280.

[1] Asunto Koua Poirrez c. Francia – (Demanda n.º 40892/98) – Sentencia del tedh de 30 de septiembre de 2003.

[2] STC 84/2008, de 21 de julio, FJ 6

[3] STC 76/1987, de 25 de mayo, FJ2.

[4] STC 105/2012, FJ7: El principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a los derechos fundamentales ha sido reconocido reiteradamente por este Tribunal, tanto en términos generales, como a propósito de los derechos de sufragio activo y pasivo (SSTC 76/1987, de 25 de mayo, FJ 2; 24/1990, de 15 de febrero, FF JJ 2 y 6; 26/1990, de 19 de febrero, FF JJ 4 y 9; 87/1999, de 25 de mayo, FJ 3; 146/1999, de 27 de julio, FJ 6; y 153/2003, de 17 de julio, FJ 7)

[5] Un completo análisis de esta norma en Marcos del Cano, Ana María. 2012. «Los derechos de los españoles residentes en el exterior: especial referencia a los derechos de participación». Revista Derechos y Libertades, nº 27: 103-139., que utilizaremos como referencia en las siguientes líneas.

[6] De hecho, el Preámbulo de LO 2/2011 indica expresamente que: se ha seguido… la recomendación del Consejo de Estado, para unir indefectiblemente el ejercicio del derecho de sufragio en elecciones municipales, locales y forales a la condición de vecino de un municipio, tal y como dispone el art. 140 CE y, por tanto, figurar inscrito en el Censo de Españoles Residentes en España.

[7] Ver el modelo elaborado por Anthony Downs (An Ecomomic Theory of Democracy. 1957. Nueva York: Harper and Row.) y perfeccionado posteriormente por Riker y Ordeshook (Riker, William H. y Ordeshook, Peter C.«A Theory of the Calculus of Voting». 1968. American Political Science Review 62: 25-43.).

[8] Posicionamiento refrendado por el Consejo de Estado en sus propuestas de modificación del régimen electoral general de 24 de febrero de 2009.

[9] Ver en el informe del año 2006 de la Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Los derechos de los no ciudadanos.

[10] Ver SSTC 107/1984, 99/1985, 144/1990, 137/2000, 95/2003 y 236/2007.

[11] Ya hemos sostenido en otras ocasiones que es factible una renovación inclusiva de conceptos como ciudadanía y pueblo que ofrezca una respuesta adecuada en materia de titularidad y ejercicio de derechos fundamentales a las nuevas sociedades diversas y transnacionales fruto de los flujos migratorios vinculados a la globalización (Arce 2012).

[12] En países como Irlanda, Reino Unido, Chile o Nueva Zelanda se han reconocido derechos de participación política a nivel estatal

[13] En el marco de DIDH y de jurisprudencia constitucional descrito.

[14] Un análisis en profundidad de esta materia en Arce 2012, 291 y ss

[15] En el mismo sentido Santolaya (2011, 25 y ss). También se puede esgrimir que eran los países donde es factible cumplir las exigencias de reciprocidad (Santolaya 2011, 32)

[16] La ciudanía UE otorga a sus titulares una tabla de derechos específicos que superan ampliamente la participación electoral municipal: libertad profesional y derecho al trabajo en el espacio UE (art. 15.2 CDFUE), no discriminación por razón de nacionalidad (art. 21.2 CDFUE), sufragio activo y pasivo en las elecciones europeas (art. 39.1 CDFUE), libertad de circulación y residencia en la UE (art. 45 CDFUE), protección diplomática en terceros países (art. 46 CDFUE)…

[17] Ver en Arce (2012), 291 y ss.

[18] Ver en Esteban (2006), Santolaya (2007), Moya (2010), Pérez (2013) o Naranjo (2017)

[19] Informe del Consejo de Estado sobre las propuestas de modificación del régimen electoral general de 24 de febrero de 2009, pp. 35 y 354.

[20] Consideramos que la flexibilidad del criterio de reciprocidad puede alcanzar a reconocer el sufragio pasivo a residentes extranjeros aunque las personas españolas solo tengan habilitado el activo en su país de origen.

[21] Ver Naranjo (2017, 99)

[22] Aspectos de índole socioeconómico tienen un peso de similar relevancia para la participación política de las personas de origen inmigrante, algo que analizaremos en el último apartado del presente artículo

[23] Hacemos referencia exclusivamente a los electores de países no pertenecientes a la Unión Europea con acuerdo en materia electoral local con España, ya que al no ser obligatorio el remitir comunicaciones a todos los ciudadanos europeos en cada uno de los comicios no es posible disponer de datos completos.

[25] Conjunto de normas, redes y organizaciones construidas sobre relaciones de confianza y reciprocidad, que contribuyen a la cohesión, el desarrollo y el bienestar de la sociedad, así como a la capacidad de sus miembros para actuar y satisfacer sus necesidades de forma coordinada en beneficio mutuo. Definición del Diccionario de Acción Humanitaria y Cooperación al Desarrollo. Instituto Hegoa. Universidad del País Vasco http://www.dicc.hegoa.ehu.es/listar/mostrar/29

[26] Art. 23 LOREG:

1. Las circunscripciones están divididas en Secciones Electorales.

2. Cada Sección incluye un máximo de dos mil electores y un mínimo de quinientos. Cada término municipal cuenta al menos con una Sección.

3. Ninguna Sección comprende áreas pertenecientes a distintos términos municipales.

[27] Ver Rey (2017, 144-145). Sentencias TJUE Kalanke 17/10/1997 y Marschall, de 11/11/ 1997.

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