LAS IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DE LA CRISIS:
UNA RESEÑA DE LA LITERATURA RECIENTE

Giuseppe Martinico[*]

doi: 10.18543/ed-64(1)-2016pp23-38

Sumario: 1. Estructura y objetivos del artículo. 2. Una panorámica del derecho anti-crisis. 3. El concepto de mutación constitucional. 4. Asimetría e intergubernamentalismo.

1. ESTRUCTURA Y OBJETIVOS DEL ARTÍCULO

Este artículo explora los principales puntos de vista académicos relativos a las mutaciones de la estructura constitucional de la Unión producidas tras la crisis. Con este propósito el término «mutación constitucional» no debe entenderse como una completa ruptura con el pasado. Por ello este artículo tratarà de enfatizar esta idea a través del análisis de las continuidades y interrupciones en la visión tradicional del proceso de constitucionalización de la UE.

Tras aclarar el concepto de «mutación constitucional», en este artículo identificamos dos potenciales factores de mutación constitucional que han sido o bien creados, o bien fomentados por la crisis: la asimetría y el retorno al intergubernamentalismo. Pondremos particular atención en el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG), al ser ésta la medida que más interés ha suscitado entre los constitucionalistas, debido principalmente a su artículo 3 y su impacto sobre el sistema de fuentes nacionales[1].

El debate sobre las implicaciones constitucionales de la llamada crisis de la UE es muy rico y multidisciplinar, así que es imposible tratar de representarlo de una manera completa[2]. Además, existen diferentes interpretaciones de lo que es realmente la crisis de la UE y diferentes lecturas del origen esta crisis[3]. Es posible identificar dos visiones sobre la crisis económica: la que acusa a la UE de ser la principal responsable de la crisis y la que asigna la responsabilidad principalmente a los Estados miembros[4]. Esta segunda visión hace hincapié en el papel de los Estados, cuyas políticas fiscales irresponsables habrían amplificado la crisis[5]. La primera visión, en cambio, acusa a la UE de no haber sido capaz de corregir algunos defectos presentes en la arquitectura económica europea ya desde 1992 (año de la firma del Tratado de Maastricht).

2. UNA PANORÁMICA DEL DERECHO ANTI-CRISIS.

Como es bien sabido, la arquitectura económica de la UE se basa en cuatro pilares principales: 1) la coordinación de las políticas económicas entre los Estados miembros; 2) la coordinación de las políticas fiscales, en particular a través de los límites a la deuda pública y el déficit; 3) una política monetaria centralizada con un Banco Central Europeo (BCE); y 4) la creación de una moneda única (euro)[6].

Entre las principales anomalías del sistema han sido señaladas las siguientes: la persistente asimetría entre la unión monetaria (centralizada) y la unión económica (consistente en una mera coordinación de las políticas económicas nacionales); el mandato incompleto del Banco Central Europeo (si se compara con el mandato pleno de un Banco Central federal); el limitado presupuesto de la UE; y la incertidumbre que rodea a las políticas presupuestarias de la Unión; junto con las debilidades del Pacto de Estabilidad y Crecimiento[7]. Todos estos defectos se hicieron visibles con la explosión de la crisis griega, que obligó a la UE a encontrar una solución para mantener a Grecia en la eurozona[8]. La crisis griega produjo una escalada de medidas que comienza con una Decisión del Consejo de 10 de mayo de 2010 con el «objeto de reforzar y profundizar la supervisión presupuestaria y de formular una advertencia a Grecia a fin de que adopte las medidas para la reducción del déficit, considerada necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo»[9]. A esta decisión le siguió una serie de intervenciones más estructuradas pero sin una línea política clara que las fundamente[10]. El Tratado de estabilidad, coordinación y gobernanza en la Unión económica y monetaria (TECG), firmado por 25 líderes europeos a principios de marzo de 2012, fue el ápice de una serie larga de medidas[11]. Este Tratado representa sólo uno de los eslabones de una cadena más larga de medidas adoptadas para luchar contra la crisis de la UE (nos referimos a la creación de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera [FEEF], el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera [MEEF], el Pacto Euro Plus, la modificación del art. 136 del TFUE, el Mecanismo Europeo de Estabilidad [MEDE], los llamados six-pack y two-pack o paquetes de seis y dos medidas, entre otros)[12].

Con todas estas iniciativas, la UE ha tratado de lograr un nuevo sistema integrado de vigilancia de las políticas presupuestarias y económicas y un nuevo calendario presupuestario. Se ha insistido mucho en el establecimiento de reglas claras y en una mejor coordinación de las políticas nacionales, así como en establecer sanciones de forma más rápida.

Todas estas medidas se ejecutan en paralelo. Algunas de ellas son parte del ordenamiento jurídico de la UE (por ejemplo, el six pack, el two pack), mientras que otras no lo son; algunas son interdependientes (como ciertos aspectos del six pack y del TECG), mientras que otras no (por ejemplo el Pacto Euro Plus referente a competitividad y el TECG, enfocado en la austeridad). Esto explica por qué ciertos Estados miembros participan solo en algunas acciones y no en otras.

Los mencionados desarrollos son el escenario común a toda la literatura mencionada en este artículo. Esta literatura también comparte la percepción de que la crisis (o las crisis) son una fuente potencial de transformación de la UE, constituyen una oportunidad de desarrollo.

3. EL CONCEPTO DE MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

Antes de proceder con el análisis del impacto de la crisis, debemos aclarar qué entendemos por «mutación» en el contexto de este artículo. Como es bien conocido, este es un concepto desarrollado principalmente por la escuela alemana, en particular por Jellinek[13] y, recientemente, se ha utilizado para describir los efectos de la crisis en el marco institucional europeo[14]. Como recuerda Pernice «it was very early that the German Constitutional Court recognised the mere fact, that although no explicit textual changes are made in the Constitution, the progress of European integration implies substantial ‘material’ modifications of the contents of the Constitution, a phenomenon which Hans Peter Ipsen has called ‘constitutional mutation’. Those are the implications of art. 24 I GG, which allows the transfer of the sovereignty by simple legislative act, and of the general acceptance of the autonomy and supremacy of community law even over the Constitution»[15]. Bruno de Witte ha puesto en cuestión sin embargo la aplicabilidad de este concepto a la crisis europea, optando por la idea de «variación institucional»[16]:

«The term ‘constitutional mutation’, or closely related terms, has been embraced by a large number of authors analysing the legal consequences of the euro crisis…Others have used the term constitutional mutation with regard to the substantive content of European economic governance rather than its institutional character, which raises a different set of questions that will not be considered here…Those broader arguments, finding that a constitutional mutation has taken place, can be grouped in four main categories: (i) the claim that the EU’s institutional balance has been redefined; (ii) the claim that the principles of equality (of the EU member states) and of unity (of the EU legal order) have been set aside; (iii) the claim that political expediency has repeatedly prevailed over legal normativity, denoting a massive decline of the rule of law; and (iv) the claim that the relation between EU and national law has been transformed, through a major limitation of the budgetary sovereignty of the ‘bail-out’ countries in particular»[17].

La erosión de la igualdad de los Estados miembros y el orden jurídico de la unidad[18], el retorno al intergubernamentalismo[19], la violación de la rule of law[20] y la reducción de la soberanía financiera de los países que se han beneficiado de programas de asistencia financiera debido a los mecanismos de condicionalidad[21] son los principales ejemplos de mutaciones constitucionales registrados por los autores mencionados, (y criticados) por De Witte. Este ultimo, como se señaló, muestra una preferencia por el concepto de «variación institucional».

Varias son las razones que llevan a De Witte a esta crítica: en primer lugar los cambios importantes producidos en la unión monetaria no son capaces, según este autor, de alterar el equilibrio global del proceso de integración[22]. Además, el segundo pilar del Derecho supranacional –el principio de primacía– no se ha visto cuestionado por los cambios introducidos por el nuevo gobierno económico europeo:

«I do not see evidence of a brutal setting aside of the rule of law in the name of political expediency, but rather a major effort to deal with urgent matters in a constitution-compatible way. Nor do I see a threat to the primacy of EU law in the fact that a number of international side agreements were concluded, since the state parties, in all of those agreements, sought to preserve the precedence of EU law, and since the main action in EMU matters is still (or again) very much embedded within the EU institutional structure».

En otras palabras, para De Witte, la fórmula «mutación constitucional» sería excesiva, porque no responde al tipo de impacto producido por las medidas anticrisis, impacto que no cabe ignorar, pero tampoco suficiente para alterar profundamente la estructura constitucional europea. Por todas estas razones, el autor prefiere el concepto, menos exigente, de «variación institucional».

Sin embargo, las fórmulas en cuestión no deben necesariamente ser leídas de una forma antitética: el concepto de mutación es suficientemente grande como para absorber la idea de variación. Por Verfassungswandlung, Böckenförde se refería a un «cambio de contenido de las normas constitucionales que no implique un cambio en su texto»[23]. Para probar la amplitud del concepto se puede mencionar que, para Hsu Dau-Lin[24], por ejemplo, por «mutación» se puede hacer referencia al menos a cuatro fenómenos diferentes, siendo sólo uno de ellos referente a las mutaciones contra constitutionem[25].

Dicho esto, en este artículo en particular, por «mutación» no se considerará una ruptura total con la estructura constitucional anterior, esto se hará evidente a partir del comienzo del análisis, en el que vamos a tratar de poner de relieve tanto la continuidad, como la discontinuidad con el pasado. De esta forma, la idea de la variación institucional puede quedar incluida en la más amplia idea de mutación.

4. ASIMETRÍA E INTERGUBERNAMENTALISMO

Si se mira a la nueva gobernanza económica desde la perspectiva de los expertos en Derecho constitucional, se pueden identificar dos factores importantes de la transformación constitucional: por un lado, un aumento de la asimetría de la integración; y por otro, un aumento de las dinámicas intergubernamentales. En efecto, la nueva gobernanza económica europea amplifica la dimensión asimétrica de la UE: en primer lugar, algunas de las medidas anteriormente mencionadas en este artículo han sido adoptadas fuera del marco legislativo de la UE, a través de la celebración de acuerdos internacionales (como el TECG y el MEDE). Esta elección dio lugar a la creación de un conjunto de reglas compartidas por solo algunos de los Estados miembros de la UE, en forma de Tratado de Derecho internacional público. En segundo lugar, el carácter asimétrico de la gobernanza económica podría ser ampliado si se recurre a una cooperación reforzada, cuyo uso posibilita el TECG (Art. 10).

Empezando por el primer factor, el aumento de la asimetría, gracias al TECG, como ha subrayado Rossi[26], se ha creado un sistema en forma de diversos círculos concéntricos:

– Un primer círculo está representado por los Estados miembros de la UE de la zona euro que han ratificado el TECG (al menos «siempre que doce Partes Contratantes cuya moneda es el euro hayan depositado su instrumento de ratificación», de acuerdo con el art. 14 TECG).

– Un segundo grupo está formado por los Estados que no pertenecen a la zona euro, pero que han ratificado el TECG (por ejemplo Polonia).

– Un tercer círculo incluye a los Estados que no participan en el Pacto por el Euro Plus, pero que han ratificado el TECG (por ejemplo Hungría).

Se desprende de este escenario que el TECG va a ampliar la geometría variable de la UE, enfatizando esta característica asimetría de la gobernanza económica de la UE.

Sin embargo, la asimetría no es per se un «mal constitucional»[27]. Por ejemplo, la flexibilidad y la asimetría son dos de las características más importantes del federalismo canadiense, elementos en parte explicables por la diversidad jurídica, cultural y económica del territorio.

La asimetría se ha experimentado frecuentemente dentro de los federalizing processes[28], especialmente en aquellos contextos federales, o casi federales[29] que se caracterizan por la coexistencia de diferentes orígenes culturales y jurídicos (Canadá, por ejemplo).

Hay que tener esto en cuenta antes de valorar, por ejemplo el uso en aumento de la cooperación, como una forma de «mal constitucional», que pueda conducir automáticamente a la desintegración de la UE.

Al contrario, la asimetría podría incluso servir como un instrumento de integración constitucional, como demuestra el Derecho comparado[30]. Como hemos mencionado, la flexibilidad y la asimetría son dos de las características más importantes del federalismo canadiense y también de muchos otros federalismos multinacionales:

«Asymmetry can be defined as a feature of multinational federal systems through which nationality-based units (NBUs; home to national minorities) de jure enjoy more rights than regional-based units … and maintain a differentiated relationship to the center (Kymlicka, 1998). This suggests that the stability of asymmetrical federal political systems depends on the interaction of a complex set of actors defined by both the majority – minority and the center – regional divide»[31].

Por tanto, la asimetría puede dar valor añadido al proceso, siempre y cuando se respete el núcleo duro del ordenamiento, sus valores fundamentales. Sin embargo, normalmente para garantizar la función integradora de estos instrumentos, los ordenamientos reconocen un conjunto de garantías, ya sean sustanciales o procedimentales (véase los art. 20 TUE y art. 326 TFUE, por ejemplo) para evitar que esta diferenciación pueda conducir a una revolución en el sentido técnico de la palabra. Estas garantías sirven para hacer de la asimetría un cambio sostenible. Un número de garantías insuficientes, en nuestra opinión, es la razón que nos provoca dudas sobre la compatibilidad del art. 10 del TECG con los Tratados de la UE.

Por mucho tiempo la asimetría ha sido concebida como la excepción en los sistemas federales[32] porque era vista como algo que afectaba a la igualdad de las partes del foedus. Sin embargo, los estudiosos han demostrado ampliamente que hoy todos los sistemas federales conocen formas de asimetría[33].

Otra previsión relevante para analizar la cuestión asimétrica en la gobernanza económica dibujada por el TECG es su art. 10, dedicado a la cooperación reforzada. Sobre este artículo en particular hemos desarrollado un artículo que trata de demostrar sus ambigüedades[34].

El art. 10 del TECG menciona sólo la imposibilidad de amenazar el mercado interior, sin referirse, sin embargo, al resto de elementos que especifica literalmente el art. 326 del TFUE (es, decir «la cohesión económica, social y territorial», la necesidad de no crear obstáculos o discriminaciones «para los intercambios entre Estados miembros», y de no provocar «distorsiones de competencia entre ellos»). El único sentido que este artículo puede tener, en nuestra opinión, es la posibilidad de que sea utilizado para realizar la incorporación ex art. 16 TCG, la comunitarización de los contenidos del Fiscal Compact, siendo una alternativa a la opción de revisar los Tratados.

Otro elemento que ha alimentado muchas críticas a la nueva gobernanza económica europea es la tendencia en su seno de volver a los mecanismos de Derecho público internacional. Esta tendencia ha sido interpretada como un retorno al intergubernamentalismo y como una pérdida en términos de supranacionalismo. Efectivamente este es un argumento frecuentemente utilizado para cuestionar la legitimidad del nuevo gobierno económico europeo. Sin embargo, como Fabbrini ha demostrado, el uso de acuerdos diferenciados entre los miembros de una unión es conocida incluso en las experiencias federales[35] y, como De Witte ha señalado, esta «vuelta a los tratados internacionales» no es algo nuevo[36]; este camino se ha seguido en otros casos en el pasado del proceso de integración comunitario.

Aunque esta no es la primera vez en la que se han empleado los instrumentos de Derecho internacional para hacer frente a una cuestión supranacional, los estudiosos no ven una estrategia común detrás de esta tendencia, en lugar de ello, este camino habría sido elegido debido principalmente a la flexibilidad que ofrece[37]. En este contexto, el TECG es peculiar por muchas razones, siendo la más evidente el hecho de que interviene en una situación ya dominada por la asimetría, añadiendo otra dosis de diferenciación[38]. La elección de fuentes jurídicas internacionales que se utilizan para hacer frente a la crisis revela otro detalle importante de la transformación constitucional introducida por los últimos desarrollos jurídicos. Este argumento ha sido desarrollado por Chiti y Teixeira de una manera bastante clara: según ellos, «la reacción a la crisis de la UE ha ido abandonando progresivamente el método de la Unión y esto ha reforzado las dinámicas intergubernamentales»[39].

El hecho de que se haya desarrollado parcialmente la disciplina anticrisis fuera del ámbito de los Tratados de la UE, ha dado como resultado una mezcla de actos jurídicos de la UE que conviven con tratados internacionales, lo que conlleva problemas en términos de compatibilidad de algunas de las soluciones adoptadas en esta fase con la legislación de la UE. Por todas estas razones, la deuda soberana y la crisis financiera habrían provocado un peligroso proceso de transformación con una «departure from the traditional paradigm of the EU economic constitution» hasta el agotamiento de las «main democratic legitimacy sources of the EU polity»[40].

De hecho, muchos autores han argumentado que las últimas novedades normativas introducidas afectarían a la legitimidad y al carácter democrático del proyecto europeo y representarían en particular una fractura en la historia de su constitución económica y, más en general, un cambio en su paradigma constitucional. Este es el argumento desarrollado por Dawson y De Witte, por ejemplo, que han tratado de demostrar que las medidas anticrisis habrían alterado el «constitutional balance upon which the Union’s stability is premised»[41], su compromiso con el pluralismo y demostrarían la incapacidad de la UE para «accommodate the plurality of interests that distributive conflicts engender»[42].

En opinión de estos autores, la crisis podría causar el abandono de la «relative neutrality of the Union’s policies»[43], debido a la necesidad de hacer frente a la crisis a través de la adopción de una ruta de austeridad, una sola de las varias opciones políticas posibles para salir de la crisis. Por otra parte, esta situación se vería agravada por la ausencia de una arena política, donde los parlamentos y los ciudadanos puedan participar y discutir las opciones políticas transnacionales, sin mencionar el reducido papel de la Comisión y el Parlamento Europeo en el creciente «executivism» de las políticas de la UE a favor del Consejo Europeo[44].

Sin embargo, las relaciones intergubernamentales desarrollan un papel fundamental también en contextos democráticos sólidos. Casos como España, Bélgica, Canadá, Reino Unido son ricos como ejemplos. En Canadá, a la luz de la odisea constitucional que ha bloqueado las dinámicas constitucionales locales, acuerdos intergubernamentales como el Social Union Framework Agreement, han jugado un papel paraconstitucional[45]. La doctrina canadiense ha identificado varias funciones constitucionales desarrolladas por las relaciones intergubernamentales:

«Regardless of their status, however, agreements play at least five different functions: a) Firstly, and predictably, they are used to co-ordinate or harmonise policies between orders of government (who does what? who pays for what?). b) Secondly, agreements serve to manage process and procedure (how do they do it? how do they resolve disputes?). c) Thirdly, intergovernmental agreements can play a ‘para-constitutional’ function when they are used to circumvent the formal distribution of powers, or to formalise a convention. d) Fourthly, agreements can be instruments of ‘regulation by contract’, when they are used as tools of centralisation under the guise of compromise and consensus, or when, regardless of the formal distribution of powers, a party ‘makes an offer’ to another one which the latter ‘cannot refuse…’. e) Finally, and in a related way, agreements are instruments of soft-law. Regardless of their legal standing, they tend to be negotiated, drafted and implemented by civil servants as if they were binding. This can be particularly problematic given the lack of parliamentary scrutiny which often surrounds their adoption»[46].

La UE ha respetado siempre un equilibrio entre las dinámicas intergubernamentales y supranacionales pero las recientes novedades introducidas por las medidas anti-crisis han cuestionado la validez analítica de esta distinción. Como han subrayado muy bien Tortola y Vai:

«It is a widely held view that the Eurozone crisis and its consequences have strengthened intergovernmentalism in the EU at the expenses of its supranational aspects (see for example Fabbrini 2013; Bickerton, Hodson and Puetter 2014). The ESM and the fiscal compact, two key tools in the EU’s response to the crisis created entirely outside the «community method», are cases in point. More generally, the crisis has placed the European Council in a prominent position within the EU’s institutional architecture. Prima facie, this «resurgence of intergovernmentalism» argument is not without merits. Upon closer inspection, however, it needs to be qualified in at least three respects. First, and most simply, one should not underestimate the room for manoeuvre that even mostly intergovernmental arrangements may leave for the enforcer of such mechanisms, which is often supranational in character. It is the case, for instance, of the Stability and Growth Pact and fiscal compact rules, which afford the Commission a significant degree of discretion in deciding how to interpret macroeconomic and budgetary criteria. Second, alongside the establishment or reinforcement of intergovernmental mechanisms in the area of macroeconomic governance, recently we have witnessed an equally important strengthening of supranational institutions that is often overlooked by intergovernmentalists. For one thing, the Eurozone crisis itself, and its consequences on citizens’ political dissatisfaction, were key stimuli to the introduction of the Spitzenkandidaten process for selecting the Commission president, which in turn promises to increase both the European Parliament (EP)’s role and the Commission’s autonomy vis-à-vis the member states in the years to come»[47].

En conclusión, la impresión que uno obtiene a partir de la situación actual es la de una Unión Europea que está luchando con sus propios límites constitucionales, ejerciendo una presión muy fuerte sobre las instituciones y los actores nacionales (el caso griego e italiano son emblemáticos, desde este punto de vista)[48]. Esto no parece coherente con las teorías constitucionales de Derecho europeo (pluralismo constitucional, por ejemplo) que enfatizan la idea de la cooperación y de la sinergia entre los diferentes niveles de gobierno[49].

Además, como el derecho comparado muestra[50], las crisis siempre han jugado un papel fundamental en la restructuración de la relación entre centro y periferia en los contextos regionales, federales o cuasi federales: en este sentido la crisis se presenta como importante momento de reflexión sobre la naturaleza misma del proceso de integración.

Probablemente lo que hemos visto con referencia al TECG no puede extenderse automáticamente a otras medidas europeas anticrisis, en primer lugar el Tratado MEDE. En este contexto, de hecho, las limitaciones de soberanía y las cuestiones institucionales relacionadas con la igualdad de los Estados miembros parecen más evidentes. Por otra parte, hay también muchas analogías entre el TECG y el MEDE y más en general muchas de las cuestiones que ahora están caracterizando el proyecto europeo parecen estar conectadas a los problemas históricos de la integración económica: la debilidad de la arquitectura económica europea (véase la distinción entre política monetaria y económica), repetida como mantra en los asuntos Pringle[51] y Gauweiler[52] por el TJUE. Aquí, una vez más, todas las insuficiencias y clichés de la integración supranacional aparecen de nuevo, revelando sus antiguas raíces.

Title: The Constitutional Implications of the Crisis. A Review Article

Resumen: El objetivo de este artículo es ofrecer una panorámica de la literatura más relevante sobre las implicaciones constitucionales derivadas de la crisis de la Unión europea (UE). Mi análisis explora las principales opiniones doctrinales sobre las mutaciones de la estructura constitucional de la Unión producidas por la crisis. Con este propósito el término «mutación constitucional» no debe entenderse como una completa ruptura con el pasado y de hecho a lo largo de este artículo trataré de enfatizar las continuidades y interrupciones en la visión tradicional del proceso de constitucionalización de la UE.

Palabras clave: Mutación constitutional, crisis, TECG.

Abstract: The aim of this article is to offer an overview of the relevant literature devoted to the constitutional implications of the European Union (EU) crisis. My analysis explores the main scholarly views on the mutations of the constitutional structure of the Union produced by the crisis. To this purpose I do not conceive «constitutional mutation» as a complete rupture from the past and in fact in this piece I shall try to stress both continuities and discontinuities with the traditional understanding of the EU constitutionalization process.

Key words: Constitutional mutation, crisis, TSCG.

Recibido: 18.04.2016

Aceptado: 22.06.2016