LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA UNIÓN EUROPEA^[*]

Coordination of social security systems in the European Union

Verónica Lidia Martínez Martínez

Abogada

Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social

marb_cap@hotmail.com

doi: http://dx.doi.org/10.18543/ed-65(2)-2017pp177-209

Recibido: 10.02.2017

Aceptado: 28.11.2017

 

Resumen

Partiendo de la evolución del sistema de coordinación que impera en la Unión Europea en el ámbito de la seguridad social, en el presente artículo se analizan los principios, la normativa que guían a dicho sistema y la disyuntiva que existe entre los convenios bilaterales y los reglamentos de coordinación, culminando con la referencia a los puntos propuestos por la Comisión Europea para llevar a cabo la revisión de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009.

Palabras clave

Seguridad social, principios, coordinación, reglamento, convenio bilateral.

Abstract

On the basis of the evolution of the coordination system in the European Union in the field of social security, this article analyzes the principles, the rules that guide the social security system and the dilemma between bilateral agreements and regulations of coordination, culminating in the reference to the points proposed by the European Commission to carry out the revision of Regulations 883/2004 and 987/2009.

Keywords

Social security, principles, coordination, regulation, bilateral agreement.

Sumario: I. El sistema de coordinación en materia de seguridad social en la Unión Europea. II. Principios del sistema de coordinación en materia de seguridad social. III. Normativa de la Unión Europea en materia de seguridad social. IV. Reglamentos de coordinación vs. Convenios bilaterales. V. Propuesta de revisión al sistema de coordinación en materia de seguridad social. Fuentes de información.

I. El sistema de coordinación en materia de seguridad social en la Unión Europea

El derecho de la Unión Europea no desempeña una labor de unificación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros. Las principales causas de ello se encuentran en que los diversos sistemas nacionales de seguridad social al ser resultado de un proceso histórico en el que confluyen factores políticos, económicos, sociales y culturales han provocado que los Estados de la Unión se reconozcan dentro de su espacio territorial social como soberanos en la aplicación de sus propia normatividad, existiendo por consecuencia gran renitencia en aceptar otras que provengan de terceros países.

Particularmente, la instauración de cualquier tipo de armonización produce una fuerte oposición, no sólo en los países con modelos de Estados de bienestar más generosos, ante la posible amenaza de reducción de los beneficios sociales, sino también en aquellos en los que la cobertura es menor por miedo a perder competitividad debido al incremento de los costes sociales.

Incluso, debe recordarse que en sus inicios la actual Unión Europea carecía de competencia para regular la materia de seguridad social, limitando su esfera de actuación al ámbito económico. Ante la importancia de lo económico, la política social en general y la seguridad social en particular, tienen un papel secundario, y por ello no se consideran como elementos constitutivos y pilares fundamentales del proceso de integración.

Se asumía que era lógico prescindir en la Comunidad Económica Europea (CEE) de competencias en materia social, en la medida en que la mejora de las condiciones de vida y de empleo debían ser el resultado automático del funcionamiento del mercado interior[1].

El Tratado de la CEE realizó –para algunos autores desde la teoría ordoliberal alemana– un reparto competencial que reservó lo social a la esfera decisional de los Estados miembros. En cambio, lo económico se trasladaba al ámbito supranacional, estableciéndose la libertad de circulación y el derecho de la competencia como los pilares fundamentales del proceso de integración[2].

Concretamente el artículo 51 del Tratado Constitutivo de la CEE se limitaba a establecer que el Consejo de la Unión Europea, a propuesta de la Comisión, adoptaría en materia de seguridad social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando en especial, un sistema que permitiera garantizar a los trabajadores migrantes y sus derechohabientes la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales y al cálculo de éstas, además de garantizar el pago de las prestaciones a las personas que residieran en los territorios de los Estados miembros[3].

Y a pesar de que de 1974 a 1985, la Comisión Europea empezó a suplir esa laguna competencial con iniciativas legislativas de índole social sobre la base del entonces artículo 100 del Tratado de la CEE [4], cierto es que la adopción del Acta de la Unión Europea y el Tratado de la Unión Europea tampoco dotaron de competencia a la Comunidad en el ámbito social.

Las modificaciones realizadas por el Acta Única Europea en la esfera social son escasas y en temas muy específicos, tales como el fomento del diálogo entre los interlocutores sociales a nivel europeo[5], la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores[6], así como el reforzamiento de la cohesión económica y social a través del apoyo financiero comunitario[7].

Por su parte, la negativa tajante de Reino Unido a cualquier transferencia de competencia social a la Comunidad provocó que las materias sociales quedaran excluidas del Tratado de la Unión Europea (UE) y fueran relegadas a un Acuerdo sobre Política Social [8], situación que constituyó un enorme paso atrás en el camino de la integración comunitaria en el terreno social.

Así las cosas, la entrada en vigor del Tratado de Maastricht supuso una lamentable distorsión, pues auspicia en el ámbito social dos regímenes jurídicos distintos. De un lado, las disposiciones que al conformar el Título VIII, Cap. I del Tratado de la UE resultaban aplicables a todos los Estados miembros[9]. De otro, las disposiciones del Protocolo sobre la política social anexo al Tratado de la UE aplicables a todos los que en aquella época eran miembros[10], a excepción del Reino Unido[11].

Este panorama y la ausencia de una verdadera identidad europea que hiciera posible la aplicación de esquemas de solidaridad[12] desembocó en la adopción de un régimen comunitario de coordinación de los disimiles sistemas nacionales de seguridad social organizados y financiados por los Estados, cuyo objetivo principal era remover las trabas a la libre circulación de los trabajadores[13].

Con los Reglamentos 3 y 4 se inaugura el ejercicio de las competencias normativas de la Comunidad en desarrollo de la materia social[14], como un puente jurídico que va a permitir el paso de un sistema jurídico a otro, de modo que los derechos adquiridos o en vía de adquisición en un Estado pueden invocarse en otro Estado como si se hubieran producido en el primero[15]. De esta manera, la coordinación de los sistemas de seguridad social favorece el respeto y exigibilidad de las prestaciones sociales, además de distribuir las cargas entre los distintos regímenes nacionales.

Empero, lo que indudablemente ha marcado las notas y directrices que caracterizan a la coordinación/articulación[16] ha sido la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Así, del contenido de las sentencias del Máximo Tribunal de la UE se infiere que la coordinación al no implicar unificación ni armonización de los sistemas de Seguridad Social, no conlleva su la derogación, reforma, o modificación, sino que permite su subsistencia con todas sus peculiaridades, al tiempo que tampoco veda las competencias soberanas de los Estados para legislar en el ámbito de la seguridad social[17].

A partir de la regla impuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo que dicta que la libertad de movimiento no equivale a un libre acceso a los sistemas de seguridad social de otro Estado miembro; las normas de coordinación al determinar el sistema de seguridad social que opera en situaciones que afecta a más de un Estado miembro, cumplen con la finalidad de brindar certeza y seguridad jurídica ante el ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores, y así evitar la presencia de los conflictos de nomas de carácter positivo o negativo. El surgimiento del primer tipo de controversias tiene lugar cuando varias normas nacionales de seguridad social pueden aplicarse a un mismo sujeto. Por el contrario, los conflictos normativos de carácter negativo se presentan cuando ninguna norma nacional resulta competente para regular el supuesto concreto[18]^.

II. Principios del sistema de coordinación en materia de seguridad social.

Normalmente los reglamentos comunitarios y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, suelen establecer reglas y principios para evitar que los trabajadores estén asegurados en más de un Estado miembro o carezcan de los beneficios de un sistema de seguridad social. Los principios básicos sobre los que descansa el sistema de coordinación de las legislaciones internas son:

a. No discriminación e igualdad de trato. Este principio –que resulta obligatorio para las autoridades públicas y entidades privadas– opera en dos planos, el primero de ellos, derivado del ejercicio del derecho fundamental a la libre circulación de trabajadores, posibilita a que los operarios sujetos a la legislación del Estado miembro en el que ejercen su actividad laboral tengan los mismos beneficios prestacionales, así como derechos y obligaciones que los nacionales de ese Estado.

El artículo 69.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y e1 Acero firmado en París el 18 de abril de 1951[19], así como los artículos 18 (antiguo artículo 12 TCE)[20] y 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea[21] (antiguo artículo 39.2 TCE) garantizan la igualdad de trato para todos los trabajadores de la UE dentro de los Estados miembros.

El objetivo perseguido por este conjunto de disposiciones es evitar que los trabajadores migrantes –por el simple hecho de no ostentar la nacionalidad del Estado cuya legislación les resulta aplicable– puedan encontrarse en una situación menos ventajosa que los propios nacionales[22].

Por su parte, el segundo aspecto de este principio reside en asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la seguridad social. De manera general, los principios de igualdad entre hombres y mujeres así como el de no discriminación se encuentran reconocidos en el Derecho originario en los artículos 2 y 3, apartado 3, primer párrafo del Tratado de la Unión Europea[23], en los artículos 8[24], 10[25], 19[26], del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[27], cuya aplicación debe darse dentro de los límites que dispone su artículo 51.

En el Derecho derivado, la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito de la seguridad social, además de garantizarse por el Reglamento 883/2004,[28] se fortalece mediante las siguientes directivas[29]:

 

– Directiva 79/7/CEE, del Consejo de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social [DO L 6 de 10 de enero de 1979].

– Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma [DO L 180 de 15 de julio de 2010][30].

– Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o esté en período de lactancia [DO L 348 de 28 de noviembre de 1992][31].

– Directiva 2000/78/CE de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupaci6n. [DO L 303 de 2 de diciembre de 2000].

– Directiva 2004/113/CE del Consejo de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso de bienes, servicios y suministros[32] [DO L 373 de 21 de diciembre de 2004].

– Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) [DO L 204 de 26 de julio de 2006][33].

– Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por Businesseurope, la UEAPME, el CEEP y la CES [DO L 68 de 18 de marzo de 2010][34].

– Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio de 2010, en la que se establecen objetivos para la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad [DO L 180 de 15 de julio de 2010][35].

 

Por supuesto que un factor determinante que ha contribuido al fortalecimiento del principio de igualdad en el campo de la seguridad social ha sido la labor desplegada por las instituciones de la UE, particularmente la actividad jurisdiccional del Tribunal de Luxemburgo[36] y el trabajo emprendido por el Parlamento Europeo y el Consejo con acciones tales como el Compromiso estratégico para la igualdad de genero 2016-2019, cuyo uno de sus pilares fundamentales es combatir la desigualdad que impera en las pensiones entre hombres y mujeres.

b. Unicidad. Conforme a este principio cada beneficiario está cubierto por la legislación de un solo Estado miembro, lo que a su vez implica que sólo un Estado miembro tiene la competencia para deducir las cotizaciones sociales.

La finalidad de este postulado –reconocido en el artículo 11, apartado 1 del Reglamento 883/2004–[37] es evitar que alguien pueda obtener ventajas indebidas por ejercer el derecho a la libre circulación, debido a que el hecho de cotizar a los sistemas de seguridad social obligatorios en dos o más Estados miembros durante el mismo período de seguro, no genera el derecho a percibir varias prestaciones de la misma naturaleza[38].

c. Territorialidad en la determinación de la ley aplicable. Conforme al principio lex loci labori –plasmado en el artículo 11, apartado 3, letra a) del Reglamento 883/2004–, normalmente los trabajadores están sujetos a la legislación del Estado miembro en el que prestan sus servicios laborales.

Este postulado puede admitir algunas excepciones y matizaciones como a continuación se advierte en los casos siguientes:

 

Cuadro 1. Tomado de Distler Katrin y Essers, Ger, Guía del trabajador móvil europeo. Bélgica, Confederación Europea de Sindicatos, 2011, pp. 18-19

d. Subsidiariedad de la intervención normativa comunitaria. Por disposición de este principio, recogido en el artículo 151 del TFUE, los Estados miembros –sobre la base de respetar el Derecho Comunitario y las disposiciones del Tratado CE relativas a la libre circulación de trabajadores–[39] conservar la facultad reconocida de definir las directrices fundamentales de su sistema de seguridad social.

Por su parte, en estricto apego y respeto a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, la Comunidad debe complementar la acción de los Estados miembros en materia de seguridad social y protección social de los trabajadores.

e. Colaboración administrativa. Este postulado que adquiere relevancia con la introducción del principio de buena administración por parte del Reglamento 883/2004 se erige como un pilar fundamental para lograr la eficacia de las normas comunitarias en materia de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social, debido a que no sólo implica la ayuda y la cooperación en materia financiera y técnica, sino involucra el intercambio de información entre las autoridades e instituciones y las personas.

Hasta antes del 1º de mayo de 2010 los instrumentos que servían para el intercambio de información entre los disimiles sistemas de seguridad social nacionales eran los denominados formularios europeos, debido a que en ellos se plasmaba toda la información necesaria para determinar y justificar el derecho a las prestaciones de seguridad social.

A partir del Reglamento 883/2004 opera la Red de Intercambio Electrónico de Información en materia de seguridad social (EESSI) que aunada a los formularios electrónicos estructurados, llamados SED (Structured Electronic Document)[40] y a los documentos portátiles (Portable Document)[41] son las herramientas que facilitan el cumplimiento del principio de colaboración.

Y es que gracias al intercambio informático se agiliza la toma de decisiones en lo referente a la cuantificación y pago de las prestaciones de seguridad social; además de hacer más eficaz tanto la comprobación como la recopilación de datos.

Por supuesto que un factor importante en el cumplimiento de este principio será el papel que desempeñen las instituciones. Específicamente la Comisión Administrativa –cuya composición y funcionamiento se establecen en los artículos 71 y 72 del Reglamento 883/2004– está facultada para resolver cuestiones administrativas, pronunciarse sobre la interpretación de la normativa en materia de coordinación de la seguridad social[42] y propiciar la colaboración entre los países miembros de la UE[43].

Por su parte, de conformidad con el artículo 153.2 del TFUE, el Parlamento Europeo y el Consejo tendrán a su cargo la adopción de medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

En tanto que la Comisión Europea tiene el deber de examinar la legislación y vigilar la aplicación y coordinación de los sistemas de seguridad social para salvaguardar los derechos a prestaciones de los trabajadores migrantes de la UE[44].

e. Totalización. Por disposición de este principio, en aras de facilitar la libre circulación de los trabajadores, al evaluar la cobertura del período de cotización para acceder a las prestaciones de carácter contributivo y no contributivo previstas en los reglamentos comunitarios, así como para el cálculo de éstas, se deben contabilizar todos los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea, en aquellos Estados Parte del Espacio Económico Europeo o en Suiza[45].

Actualmente con arreglo al procedimiento legislativo ordinario instituido por el Tratado de Lisboa; el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán en materia de seguridad social las medidas necesarias, para que de ejercerse el derecho fundamental de libre circulación de los trabajadores, con base en el principio de totalización se tomen en consideración todos los períodos reconocidos por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales[46].

Con excepción de las prestaciones de prejubilación, cabe mencionar que por disposición del Reglamento 883/2004 se establece la obligación de totalizar los periodos de seguro en los diferentes Estados miembros en lo que concierne a las prestaciones de invalidez, vejez, enfermedad, defunción y las familiares. Las reglas de la totalización se encuentran consignadas en el artículo 6 del Reglamento 883/2004, en los términos siguientes:

Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la institución competente de un Estado miembro cuya legislación subordine:

 

– la adquisición, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones,

– la admisión a una legislación, o

– el acceso o la exención del seguro obligatorio, voluntario o facultativo continuado,

 

al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia, tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que dicha institución aplica.

f. Exportabilidad. Este principio se traduce en la prohibición de reducción, suspensión, modificación, supresión o confiscación de una prestación económica de seguridad social por el mero hecho de que la persona beneficiaria haya fijado su residencia en un Estado miembro distinto del que radica la institución deudora[47].

Y es que, si bien por disposición del artículo 7 del Reglamento 883/2004[48] se suprime la regla desterritorializadora –conforme a la cual se prohíbe que los Estados miembros reserven el pago de prestaciones a las personas que residan en ellos–, el principio de exportabilidad no aplica a todas las prestaciones sociales.

El Reglamento 883/2004 contiene disposiciones que establecen que las prestaciones de vejez, enfermedad, invalidez, defunción y las familiares deben seguir siendo abonadas a sus perceptores residentes en otro Estado miembro o a los que regresen a su país de origen.

Empero, en ningún caso son exportables las prestaciones no contributivas en metálico que contengan elementos tanto de asistencia social como de prestaciones de seguridad social, así como tampoco está previsto indexar las prestaciones por hijos a cargo, y por tanto, el país en el que trabajan los padres permanece como responsable del pago de dichas prestaciones, y su importe no se puede ajustar al país de residencia del menor[49].

En el caso del subsidio por desempleo sólo puede exportarse durante un máximo de tres meses, pero existe la posibilidad de extender este período hasta un máximo de seis meses[50]. Asimismo, se garantiza el derecho de los inmigrantes a percibir las prestaciones de prejubilación en las mismas condiciones que los nacionales y a que éstas puedan exportarse si se trasladan al extranjero después de jubilarse.

g. Conservación de derechos adquiridos y en curso de adquisición. En virtud de este principio, el trabajador desplazado a otros Estados miembros debe conservar los derechos que hubiese consolidado en uno de los Estados miembro. Estos derechos en ningún caso deben verse mermados como consecuencia de la libre circulación de trabajador.

h. De asimilación. Recogido en el Considerando 10 y en el artículo 5 del Reglamento 883/2004, este principio consiste en tratar determinados hechos o acontecimientos ocurridos en el territorio de otro Estado miembro como si hubieran ocurrido en el territorio del Estado miembro cuya legislación sea aplicable.

III. Normativa de la Unión Europea en materia de seguridad social.

La adopción de las decisiones y normatividad en el ámbito de la seguridad social ha estado sujeta a diversos procedimientos entre los que destacan la codecisión introducida en el Tratado de Maastricht[51], pasando en los Tratados de Ámsterdam[52] y Niza[53] por la decisión del Consejo por unanimidad, a propuesta de la Comisión, previa consulta al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social así como al Comité de las Regiones.

Será con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa[54] que se instaura el procedimiento legislativo ordinario[55] y los procedimientos especiales[56] como medios para la producción de las normas de la UE en el ámbito de la seguridad social.

El artículo 153 del TFUE (antiguo artículo 137 del TCE)[57] introduce una cláusula pasarela para la aplicación del procedimiento legislativo ordinario en lo referente a la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral; la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo numeral; además de las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la Comunidad[58]. Empero al ámbito de la seguridad social no resulta aplicable la referida pasarela.

Un aspecto ha destacar con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa es la introducción de las denominadas cláusulas de freno. La aplicación de este tipo de cláusulas posibilitan la suspensión del procedimiento legislativo ordinario en caso de que un país considere que los principios fundamentales, coste o estructura financiera de su sistema de seguridad social se encuentran amenazados por la legislación en proceso de adopción.

En tales circunstancias, el procedimiento se suspende y se reenvía el proyecto al Consejo Europeo.. Previa deliberación y en un plazo de cuatro meses a partir de la suspensión, el Consejo Europeo podrá devolver el proyecto al Consejo de la UE, quien continuará con el procedimiento legislativo teniendo en cuenta las observaciones formuladas. Aunque también el Consejo Europeo puede poner fin al procedimiento legislativo y solicitar, si procede, una nueva iniciativa de ley por parte de la Comisión Europea[59].

Ahora bien como indica su denominación, los procedimientos especiales son derogatorios al procedimiento legislativo ordinario y, por tanto, constituyen excepciones. Su objetivo es simplificar el proceso de toma de decisiones de la UE, debido a que Consejo es el único legislador, quedando el Parlamento Europeo, el Comité Económico y Social así como el Comité de las Regiones asociados al procedimiento para la consulta o la aprobación dependiendo de la naturaleza de los casos.

Es así que de cualesquiera procedimientos de legislación comunitaria emana el Derecho de la UE. Dentro del sistema de la Unión Europea, los tratados fundacionales, modificativos, de adhesión y los complementarios al conformar el Derecho primario constituyen las reglas fundamentales de toda la actuación de la UE.

Por su parte, el Derecho derivado comprende los actos unilaterales y los actos convencionales. El primer tipo de actos distingue entre las disposiciones que figuran en el artículo 288 del TFUE y aquellas que no se encuentran previstos en este numeral. A diferencia de las comunicaciones, las recomendaciones, los libros blancos y verdes que se constituyen como actos atípicos; el reglamento, la directiva, la decisión, el dictamen y la recomendación forman parte de la primera categoría de actos unilaterales

En cuanto a los actos convencionales tenemos que éstos no derivan de un procedimiento legislativo. Se trata de acuerdos concertados entre los Estados miembros, acuerdos internacionales firmados entre la UE, por una parte, y un tercer país u organización por otra, además de los acuerdos interinstitucionales, es decir, aquellos celebrados entre las instituciones de la UE.

Finalmente, como fuentes subsidiarias de la UE se encuentran la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Derecho internacional y los principios generales del Derecho.

Normalmente los reglamentos emanados de las instituciones de la UE –pero fortalecidos con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo– constituyen, por su naturaleza vinculante y eficacia (alcance general, obligatoriedad en todos sus elementos y aplicación directa en cada uno de los Estados miembros), el típico instrumento de unificación normativa o, lo que es igual, de imposición a los Estados de un derecho único[60]. Además de que al prevalecer el reglamento sobre los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro[61], (primacía normativa) su acatamiento es inmediato por todas las autoridades nacionales, sin que sea necesaria su incorporación previa a los sistemas jurídicos nacionales.

El objetivo de los reglamentos, como instrumentos de coordinación, no sólo es evitar que los trabajadores migrantes pierdan sus derechos de seguridad social al ejercitar la libertad fundamental a la libre circulación, sino también evadir una doble cobertura en situaciones transfronterizas.

Bajo esta luz, el primer instrumento en materia de coordinación de la seguridad social en Europa fue el Reglamento número 3, de 25 de septiembre de 1958, relativo a la seguridad social de migrantes; cuyo instrumento de aplicación era el Reglamento número 4, de 3 de diciembre de 1959. Ambos reglamentos correspondientes a la Comunidad Europea del Acero y el Carbón (CECA) –vigentes a partir del 1º de enero de 1959– tenían como objetivo garantizar la protección social de los trabajadores del carbón y del acero que se desplazaban a otros países.

A este tipo de disposiciones siguieron los Reglamentos de Coordinación números 474/72 y 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, de cuyas modalidades de aplicación se ocuparía el Reglamento número 574/72, de 21 de marzo de 1972[62].

La creciente complejidad de los reglamentos 1408/71 y 574/72 derivada de las múltiples modificaciones realizadas a ambas disposiciones[63] impulsadas en su mayoría por la abundante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la adhesión de nuevos Estados al sistema de coordinación, la evolución de las legislaciones nacionales de seguridad social aunadas a la necesidad de reforzar la cooperación administrativa entre los Estados con la finalidad de hacer posible y efectiva la libertad de circulación en la UE, fueron los motores que impulsaron la revisión, simplificación y modernización de las normas de coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros[64].

Por consiguiente, a partir del 1º de mayo de 2010 opera la sustitución de los Reglamentos 1408/71 y 574/72[65] por el Reglamento de base número 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 200, 7.6.2004) y por el correspondiente Reglamento n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 284 de 30.10.2009).

Al igual que las anteriores disposiciones, los Reglamentos (CE) n.º 883/2004 y n.º 987/2009 no reemplazan la legislación nacional, sino que se ocupan de coordinar los diferentes sistemas nacionales de seguridad social a fin de que cualquier persona que desee ejercer su derecho a la libre circulación y su derecho de residencia no sea discriminada con respecto a las personas que hayan estado residenciadas y hayan trabajado siempre en el mismo país.

Conforme al artículo 2 del Reglamento 883/2004, el ámbito de aplicación personal se circunscribe a los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea[66], de Islandia, Noruega, Liechtenstein, Suiza[67], de un Estado parte del Espacio Económico Europeo[68], a los apátridas o refugiados residentes en uno de los Estados miembros de la Unión Europea, en un Estado parte del Espacio Económico Europeo o Suiza, así como a los miembros de sus familias y los supérstites.

Igualmente, el Reglamento 883/2004 resulta aplicable a los supérstites de personas que hayan estado sujetas a la legislación de uno o varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de éstas, si dichos supervivientes son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, de un Estado Parte del Espacio Económico Europeo, de Suiza, así como a los refugiados o apátridas residentes en el territorio de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo, o de Suiza.

Es necesario mencionar que en virtud del Reglamento (CE) número 1231/2010[69], a los nacionales de terceros países y a sus familiares, también les resultan aplicables los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, pero deberán acreditar la legalidad de la residencia en un Estado miembro de la Unión.

Por su parte, el campo de aplicación material del Reglamento 883/2004 se amplía a la protección de las siguientes contingencias[70]^:

 

– Prestaciones de enfermedad (asistencia sanitaria e incapacidad temporal)

– Prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas

– Prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales

– Prestaciones de invalidez

– Pensiones de vejez (jubilación)

– Prestaciones de supervivencia

– Subsidios de defunción

– Prestaciones de desempleo

– Prestaciones familiares[71]

– Prestaciones de prejubilación

– Prestaciones especiales en metálico no contributivas

– Regímenes de seguridad social generales y especiales, contributivos y no contributivos, así como a los regímenes relativos a las obligaciones del empleador o del armador.

 

Como consecuencia de lo anterior, tenemos que el Reglamento 883/2004 se decanta por el mantenimiento del sistema de lista cerrada de prestaciones contributivas como no contributivas de seguridad social, y a pesar de que amplia su campo de aplicación material en favor de los derechohabientes al extender su cobertura a los regímenes legales de prejubilación, no cubre la asistencia social[72] y médica, ni tampoco los regímenes de prestaciones en favor de las víctimas de guerra o de sus consecuencias.

Y es que ante la inexistencia de una legislación única en materia de seguridad social que sea aplicable a todos los ciudadanos de los diversos Estados miembros, los reglamentos 883/2004 y 987/2009 –cada vez con mayor dificultad– al coordinar la aplicación de las diversas normativas de seguridad social de los respectivos Estados no sólo prescriben la aplicabilidad del sistema de seguridad social en los casos de desplazamiento en la UE, sino también decretan la procedencia, determinación y cálculo de las prestaciones, así como los requisitos para acceder a las mismas y demás particularidades del régimen de seguridad social establecidas por cada Estado miembro a través de su legislación.

Así, resulta claro que dentro de la UE, impera la disparidad y tipología de las prestaciones que integran las ramas del sistema de seguridad social existentes en las legislaciones nacionales coordinadas por los aludidos reglamentos.

IV. Reglamentos de coordinación vs. Convenios bilaterales.

El artículo 6 del Reglamento 1408/71 establecía la sustitución de todos los convenios de seguridad social que vincularan a dos o más Estados miembros. Este precepto fue reproducido literalmente en la sentencia pronunciada el 7 de junio de 1973 por el antiguo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea con motivo del caso Walder[73].

Es así que la tesis de la derogación de los Convenios bilaterales sustentada en la imperatividad absoluta del Reglamento 1408/71 fue la que prevaleció hasta que el 7 de febrero de 1991 con motivo del asunto Rönfeldt, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó la no sustitución de los Convenios Bilaterales precedentes a la integración, cuando éstos son más favorables para los trabajadores que la normativa comunitaria[74]^.

De igual forma, las sentencias dictadas en los asuntos Thelen[75], Naranjo, [76] Arjona[77], Thévenon[78] y Grajera[79] reiteran la aplicación más favorable de las disposiciones de un Convenio Bilateral. Siguiendo esta última línea de interpretación del Tribunal de Luxemburgo, el artículo 8 del Reglamento 883/2004 determina la aplicabilidad de los convenios de seguridad social suscritos por los Estados miembros con anterioridad a la fecha de aplicación del Reglamento, siempre que resulten más favorables para los beneficiarios o deriven de circunstancias históricas específicas y tengan un efecto temporal limitado, quedando la aplicabilidad de los convenios supeditada a su inclusión en el Anexo II del Reglamento 883/2004 modificado por el Reglamento 988/2009.

Generalmente los órganos jurisdiccionales, para resolver los conflictos normativos sobre la base de la aplicación del principio de la norma más favorable, han recurrido a los métodos básicos de acumulación o espigueo, inescindibilidad o conglobamiento y inescindibilidad de los institutos o conglobamiento por instituciones.

Mientras la técnica de conglobamiento o globalización implica la aplicación de la norma que en su totalidad resulte más favorable al trabajador; por el contrario el criterio de acumulación o espigueo implica la aplicación de una nueva norma que deriva de haber extraído de las normas concurrentes aquello que resulte más favorable al trabajador (una especie de Frankenstein[80] o híbrido normativo). El Tribunal de la UE se ha decantado por este segundo método[81]^.

Tratándose del método de la inescindibilidad de los institutos o conglobamiento de las instituciones toma como unidad de comparación el conjunto de normas relacionadas con cada una de las instituciones del derecho laboral, aplicándose la norma que regula de modo más favorable cada una de las instituciones comparadas[82]. Este método intermedio, a pesar de que permite el análisis de una institución completa, se limita a contenidos concretos de la norma y no a su totalidad, circunscribiendo su declaración a los aspectos particularmente impugnados, lo que provoca que se mantenga incólume la validez del resto de la norma[83].

Es así que la aplicación del principio de la norma más favorable resulta compleja ante su indeterminación y la disimilitud de criterios aplicables por los órganos jurisdiccionales para determinar aquello que resulte más favorable al operario.

V. Propuesta de revisión al sistema de coordinación en materia de seguridad social.

Los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 han sido modificados por las siguientes disposiciones: Reglamento (CE) n.º 988/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009; el Reglamento (CE) n.º 1231/2010 [84], del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010 que extiende las disposiciones del Reglamento 883/2004 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos; el Reglamento (UE) n.º 1244/2010 de la Comisión, de 9 de diciembre de 2010; el Reglamento (UE) n.º 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012; el Reglamento (UE) n.º 1224/2012 de la Comisión, de 18 de febrero de 2012; el Reglamento (UE) 1372/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 2013, y el Reglamento (UE) 1368/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2014.

Teniendo en consideración las diversas modificaciones que han sufrido los Reglamentos 883/2004 y 987(2009, así como debido a los resultados obtenidos, por un lado, en la consulta específica sobre la coordinación de las prestaciones de asistencia de larga duración y las prestaciones de desempleo llevada a cabo en 2013, y por otro lado, de la consulta general sobre la coordinación de la seguridad social en la UE efectuada en 2015, la Comisión Europea –como parte de un paquete de movilidad laboral– presentó el 13 de diciembre de 2016 una propuesta para la revisión de los Reglamentos 883/2004 y 987/2009, cuyos temas modulares son:

 

– La exportación de las prestaciones de desempleo durante un período mínimo de seis meses, en lugar de los tres meses actuales. Sin embargo, los Estados miembros podrán exigir que los trabajadores hayan laborado durante al menos tres meses en su territorio para poder solicitar las prestaciones por desempleo en ese país. Ante el incumplimiento de este requisito los operarios deberán acogerse a la seguridad social de su Estado de origen

– En el caso de los trabajadores transfronterizos, que viven en un país, pero trabajan en otro y regresan a casa como mínimo una vez a la semana, se propone que el Estado miembro en el que hayan trabajado en los últimos doce meses sea responsable del pago de las prestaciones de desempleo.

– Definir a las prestaciones asistenciales de duración indeterminada y los supuestos para su procedencia tratándose de los ciudadanos desplazados.

– Con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE[85] y en aras de evitar prácticas desleales, la propuesta de la Comisión deja claro que los Estados miembros podrán decidir no conceder prestaciones sociales[86] a los ciudadanos desplazados económicamente inactivos.

– La armonización de las normas jurídicas en materia de seguridad social con la sentencias pronunciadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las que en su mayoría, en su calidad de fuentes subsidiarias del Derecho de Unión se han encargado de subsanar las lagunas de los Derechos primario y secundario.

– El reforzamiento de las disposiciones administrativas sobre coordinación de la seguridad social en el caso de los trabajadores desplazados. La modificación propuesta por la Comisión Europea intenta garantizar que las autoridades nacionales dispongan de los instrumentos adecuados para comprobar el estatuto de los trabajadores desplazados en materia de seguridad social y establece procedimientos más claros para la cooperación entre los Estados miembros a la hora de tratar los posibles casos de prácticas desleales y abusos.

 

Evidentemente la propuesta descrita muestra la necesidad de materializar la simplificación de la normativa que debiera imperar en el ámbito de la coordinación de los sistemas de seguridad social. Lamentablemente en contravención a la naturaleza y principios del derecho social, del cual forma parte el derecho de la seguridad social, la naturaleza extraordinariamente técnica y complicada del marco legislativo existente aunada a las múltiples modificaciones y la vasta jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo han dificultado la determinación, interpretación y aplicación de las normas en materia de seguridad social ante el ejercicio del derecho a la libre circulación.

Resulta necesaria la simplificación de la normativa que integra el sistema de coordinación en materia de seguridad social y la clarificación de situaciones, posiciones, definiciones y ámbitos de su aplicabilidad, acompañada de una mayor información sobre los derechos que confiere la legislación comunitaria, pues de esta forma se facilitará su ejercicio y se incrementaran las oportunidades para lograr la movilidad efectiva y la estabilidad económica sin detrimento de los derechos sociales de los grupos vulnerables destinatarios del régimen de seguridad social que resulte aplicable.

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