La mayoría de edad. Artículo 12 de la Constitución ESPAÑOLA DE 1978^[*]

Legal Age. Article 12 of the Spanish Constitution of 1978

Alejandro Villanueva Turnes

Doctorando en Derecho Universidad de Santiago de Compostela

Becario Escola Galega de Administración Pública

alejandro.villanueva@usc.es

doi: http://dx.doi.org/10.18543/ed-65(2)-2017pp321-348

Recibido: 31.10.2017

Aceptado: 28.11.2017

Resumen

El presente estudio tiene por finalidad examinar la edad en el ordenamiento jurídico español. Se comenzará por ofrecer un concepto para posteriormente examinar la regulación constitucional. Después el trabajo se centrará en dar una visión del tratamiento de la minoría de edad dentro de distintas ramas del ordenamiento jurídico, comprobando de esta manera si lo establecido por ellas coincide o no con la regulación contenida en la Constitución Española de 1978.

Palabras clave

Mayoría de edad; minoría de edad; capacidad de obrar.

Abstract

The present study aims to exam the age in the spanish legal system. We will start to give a concept, to later to examine the regulation constitutional. After, the study will focus to give a visión of the treatment about underage status inside to different legal areas, checking if it is in line with the regulation of the Spanish Constitution.

Keywords

Legal age; Underage status; Capacity to act.

Sumario: I. Introducción. II. La mayoría de edad en la Constitución Española de 1978. 1. Nacimiento del precepto. 2. Derecho histórico español. 3. Otras referencias constitucionales a la edad. III. Protección de los menores de edad. 1. Regulación internacional. 2. Regulación nacional. 2.1. Regulación civil. 2.2. Regulación penal. 2.3. Regulación laboral. 2.4. Referencias al derecho eclesiástico. IV. Conclusión. Bibliografía.

I. Introducción

La Real Academia Española[1] ha definido el término «edad» como el «tiempo que ha vivido una persona o ciertos animales o vegetales». Obviando las referencias a animales y vegetales, que en lo que respecta a este estudio no nos interesa, podemos decir que, la edad, va a ser un estado variable de las personas, que se encuentra en constante avance desde que se produce el nacimiento hasta el fallecimiento.

Se trata de un asunto de mucha importancia dentro del ordenamiento jurídico, siendo empleado en diversos cuerpos normativos para vincularlo a potestades, consecuencias o demás aspectos, destacando entre ellos que va a ser una referencia para determinar la capacidad de obrar.

En lo que sigue, tal y como se puede desprender el título del presente estudio, trataremos de ofrecer una visión de la situación de la mayoría de edad desde un punto de vista constitucional, aunque con las oportunas referencias a distintos ámbitos del ordenamiento jurídico, que permitirán completar nuestro cometido con las excepciones a la regla establecida en la Norma Superior.

II. La mayoría de edad en la Constitución Española de 1978 1. Nacimiento del precepto

La Constitución Española de 1978 se ha encargado de establecer, a lo largo de su articulado, una mayoría de edad que se fija en los 18 años, tal y como se indica en el artículo 12, cuyo tenor literal es el siguiente: «Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años».

Este precepto no sufrió demasiadas modificaciones durante el proceso de elaboración de la Constitución. Aunque en un inicio su ubicación se iba a corresponder con formar parte de otro precepto[2], la Comisión Constitucional del Senado incidió en su tratamiento en un artículo independiente. Concretamente el Anteproyecto contenía la misma redacción que hoy conocemos, pero el Informe de la Ponencia establecía una fórmula diferente, siendo ésta la que sigue: «Los españoles adquieren la plenitud de derechos políticos cumplidos los dieciocho años». El Dictamen de la Comisión del Congreso no produjo modificación a esta formulación, siendo el Pleno el que optó por regresar a la redacción inicialmente planteada. Por su parte, el Senado no realizó modificaciones en cuanto a la redacción empleada, aunque sí que lo trasladó al artículo 12[3].

Nos gustaría aclarar que, de todo lo tratado en sede parlamentaria[4], creemos que, lo más destacable y llamativo, fue el debate en torno a si la previsión constitucional debía tener efectos de tipo político únicamente, o bien se establecía con carácter general para todos los ámbitos. Por un lado, los partidarios de incluirlo para todos los ámbitos, señalaban posibles incongruencias que podrían producirse en el supuesto de que únicamente afectara a la esfera política, como aquella en la que una persona pueda ostentar un cargo público mientras todavía esté vigente la patria potestad que le afecta[5]. Contra esta opinión, los partidarios de tenerlo en cuenta únicamente en el ámbito político, indicaban que las incoherencias que pudieran tener lugar eran solucionables por medio de la legislación ordinaria[6]. Finalmente junto con estos posicionamientos también estaba aquel que consideraba que sería mejor evitar la constitucionalización de la mayoría de edad, siendo mejor que la ley se encargara de determinarla casuísticamente[7]. Finalmente vence la postura de su establecimiento general y no sólo en el terreno político.

2. Derecho histórico español

El Constituyente de 1978 ha realizado un hecho sin precedentes en nuestro constitucionalismo histórico, consistente en incluir dentro de la Carta Magna una edad para entender alcanzada la mayoría de edad.

A lo largo de la historia de España, la mayoría de edad ha sido variable. Ciertamente, la inclusión de una previsión relativa a la misma dentro de una Norma Constitucional, únicamente podemos observarla en la Constitución Española actual, siendo fijada, en épocas anteriores, en normas ordinarias.

Si echamos la vista atrás, se observa como la Constitución Española de 1931 establecía, en su artículo 36, el siguiente tenor literal: «Los ciudadanos de uno y de otro sexo, mayores de veintitrés años, tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes». A pesar de que este precepto podría entenderse como una fijación de una edad a partir de la cual se considera que se está en la mayoría de edad[8], la realidad es que el mencionado artículo únicamente está haciendo referencia a los derechos electorales[9], sin hacer ningún tipo de alusión a los restantes, e incluso podría decirse que, leyendo el artículo, parece que hace un mayor énfasis en la igualdad de sexos que en la propia edad.

Cabe advertir que la mayoría de edad fijada en la Norma Constitucional actual, entró en vigor con antelación a la aprobación de la propia Carta Magna. Esto obedeció a un imperioso deseo de que los jóvenes tuvieran un papel protagonista dentro del referéndum convocado para la aprobación de la Lex Superior. Esta antelación se materializó a través de la aprobación del Real Decreto-Ley 33/1978, de 16 de noviembre, cuyo artículo 1 señalaba que «la mayoría de edad empieza para todos los españoles a los 18 años cumplidos».

A su vez, la Disposición Adicional Primera dispone que lo fijado en el Real Decreto-Ley «tendrá efectividad, desde su entrada en vigor, respecto a cuantos preceptos del ordenamiento jurídico contemplaren el límite de veintiún años de edad en relación con el ejercicio de cualesquiera derechos, ya sean civiles, administrativos, políticos o de otra naturaleza»[10].

Una vez se aprueba la Constitución y entra en vigor, se aprueba la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Esta norma se va a encargar de establecer la mayoría de edad en los 18 años[11], aclarando que pueden existir diferentes excepciones que se contendrán en el propio Código Civil. Esto supone que el propio legislador va a poder determinar una edad diferente a la constitucional y legalmente prevista para el ejercicio relativo a determinados derechos y libertades, siempre y cuando dicha diferencia tenga una justificación[12].

Lo que está claro es que la Constitución, con el artículo 12, pretende realizar una fijación contundente y que no de lugar a equívocos en lo que respecta al alcance de la mayoría de edad. Advertimos que a ello debe confrontársele la Disposición Adicional Segunda, en la cual se indica que, de esta previsión general reconocida en el artículo 12, se excluían aquellas situaciones amparadas en Derechos forales dentro de la esfera del Derecho privado.

En todo caso, debemos dejar claro que coincidimos con la doctrina que se ha mostrado partidaria de la constitucionalización de la edad donde podemos nombrar a FERNÁNDEZ SEGADO, quien indica que se trata de un aspecto claramente positivo, el cual puede apreciarse y justificarse observando sus «repercusiones unificadoras» dentro del ordenamiento[13]. También LASARTE exhibe una crítica positiva hacia la constitucionalización de la mayoría de edad en la Lex Superior, llegando a indicar que incluso podría servir como inspiración o modelo de posteriores Normas Constitucionales[14].

3. Otras referencias constitucionales a la edad

A pesar de que el artículo 12 destaca por su novedad e importancia, no es la única referencia que se ha establecido dentro de la Constitución Española de 1978 respecto de la edad.

Así pues, dentro de la Lex Legum nos encontramos con otras referencias a ella. Estas menciones se encuentran en distintos preceptos que, sin emplear el término edad, o empleándola sin más especificación, va a cobrar una destacada importancia a la hora de aplicar y desarrollar lo previsto por el Constituyente.

Así, la primera de estas referencias implícitas la encontramos en el apartado 4 del artículo 20 de la Constitución. En este precepto, que en general se encarga de regular la libertad de expresión e información, expone en su apartado 4 que:

«4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

Como puede verse, se utiliza la expresión «juventud» e «infancia». Si nos detenemos en ambos términos podremos comprobar que juventud se define como «Período de la vida humana que precede inmediatamente a la madurez», mientras que infancia aparece definido como «Período de la vida humana desde el nacimiento hasta la pubertad». Atendiendo a estos conceptos, la juventud puede ser un aspecto algo relativo, ya que la madurez puede alcanzarse a diferentes edades según cada persona. En este supuesto, si bien determinar un alcance máximo y mínimo de afectación de la edad es dificultoso, sí es de suponer que, al fijarse una edad para alcanzar la mayoría de edad, ello supone que al alcanzar la misma se posee una cierta madurez, aunque haya casos en los que pueda no ser así, pero esto nos lleva a considerar que por debajo de esos 18 años, se estará sí o sí en esa etapa de juventud[15]. Menos dudas supone el segundo concepto. Ello es así debido a que la pubertad, que es en lo que se basa el término infancia empieza a tener lugar entre los 9 y 15 años en varones y entre los 8 y 14 años en mujeres[16]. Por lo que en ambos supuestos la referencia a la edad es más fácil de deducir.

En segundo lugar, el artículo 32 al tratar el matrimonio, en su apartado segundo se refiere de forma expresa a la edad, indicando que una norma con rango de ley será la que se encargue de establecerla. Este precepto dice de forma literal: «La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos». Aquí se produce una mención explicita de la palabra edad. Este supuesto es resaltable dada la novedad que se ha introducido hace poco en el ordenamiento jurídico español. Evidente es que una persona que ostente los 18 años va a poder contraer matrimonio libremente. No obstante, la situación de los menores de esta edad es digna de tener en cuenta. Hasta el año 2015 un juez podía dispensar para contraer matrimonio a un menor de edad que tuviera al menos 14 años, en el citado año, la Ley 15/2015, de 2 de julio, reguladora de la Jurisdicción Voluntaria provoca una importante modificación en materia de matrimonio, de tal manera que esta dispensa no va a ser posible, y se sitúa en 16 la edad mínima para contraer matrimonio.

El tercer precepto constitucional donde se puede observar una nueva referencia al tema objeto de estudio es el artículo 39, que dice:

«1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.

3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».

De este precepto es destacable, en primer lugar, el apartado segundo y la referencia a los «hijos». Este apartado puede ser más discutido que el 20.4 al que nos hemos referido anteriormente, ya que la palabra hijo no se supedita a una determinada edad, sino que se trata de una condición que no tiene, por decirlo de alguna manera, una limitación temporal de validez. Precisamente la referencia que se hace en el apartado tercero, donde se especifica que deben ser hijos en la minoría de edad y otros casos previstos legalmente, hace que pueda surgir el planteamiento de si el apartado segundo podría extenderse a los hijos con independencia de la edad. Alzaga Villaamil se pronunció tempranamente al respecto definiendo la redacción del apartado segundo como «no excesivamente feliz», y aclarando a continuación que la protección por parte de los poderes públicos al que se refiere en ese apartado únicamente va a cobrar un adecuado significado si se interpreta en una minoría de edad. Concretamente, el autor ha señalado que «la protección que se proclama por parte de los poderes públicos respecto de los hijos sólo tiene sentido en tanto en cuanto que estos son niños, lo que es una reiteración, desde el momento en que a ellos se dedica el párrafo cuarto; por supuesto, los hijos que no son niños no son ni más ni menos que el resto de los españoles»[17].

En el mismo artículo 39, también es destacable el apartado 4 al hacer referencia a los niños. Este apartado ofrece mucha menos confusión, puesto que niño sí que está vinculado a una edad. Así pues niño es definido, entre otras acepciones, por las dos que destacaremos a continuación. La primera de ellas es aquella que dice «que está en la niñez»[18], mientras que la segunda, ya más específica dice «que tiene pocos años». Es por ello que podemos observar como aquí también hay referencias a la edad.

Fuera ya del artículo 39, nos encontramos con el artículo 50, cuyo texto es: «Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio». Como puede verse, en este caso se hace alusión a la tercera edad. En este supuesto ya no estamos hacendo ninguna alusión a una edad situada por debajo de los 18 años establecidos en la Carta Magna, sino que dentro de la mayoría de edad, a la tercera edad. Breve y concisamente, podemos indicar que la situación de tercera edad aparece determinada en relación con la edad de jubilación[19]. Por su parta Monereo y Molina Navarrete lo sitúan en aquel instante en el cual se produce una afectación al desarrollo de la persona, la cual necesitará de «atención asistencial y/o médica»[20]. Goñi Sein, aunque referenciando la definición de Monereo y Molina, incide en que, dada la relación con la pensión, resulta más preciso que se relacione con la «inactividad pensionable»[21]

Finalmente, nos encontramos con las referencias concretas a la edad situadas dentro del Título II, referido a la Corona. Dentro de este Título, el primero de los artículos que se alude al tema es el artículo 59[22]. Este precepto trata el tema de la Regencia, en la cual la edad es uno de los factores clave, ya que esta figura va a entrar en juego cuando el Rey fuese menor de edad o existiera una inhabilitación. Evidentemente, el caso que aquí interesa es el de la minoría de edad, la cual ya sabemos que se sitúa por debajo de los 18 años. Advertimos que, como recuerda acertadamente Pascual Medrano, resulta una novedad, en relación con nuestro constitucionalismo histórico, que no se haya establecido una edad específica para la figura del Rey, la cual solía fijarse en las Constituciones, siendo el resultado que la mayoría de edad del Monarca se alcanzara antes que la posteriormente fijada para el resto de personas[23], entendiéndose que se estaba ante una situación de inestabilidad que debía superarse lo antes posible[24]. No obstante, coincidimos con la autora en considerar un acierto que el Constituyente de 1978 no haya seguido esta tónica, dejando que la mayoría de edad regia sea coincidente con la del resto de ciudadanos, puesto que de esta manera tampoco se pone en riesgo el interés del menor en torno a su capacidad[25].

La segunda referencia a la edad dentro de este Título lo encontramos en el artículo 60[26], referido a la tutela del Rey. En este caso, se nombra a la minoría de edad, que es la situación que da pie a la tutela[27], pero también se hace alusión a la mayoría de edad cuando se señala que podrá ser tutor, aquella persona nombrada por el Rey que ha fallecido, siempre que concurriese el requisito de ser mayor de edad[28]. En ambas situaciones, al hacer indicaciones de la mayoría y minoría de edad, se toma de referencia, como es lógico y evidente, la edad constitucionalmente prevista en el artículo 12.

Dentro del Título II, la tercera y definitiva referencia a la edad la encontramos en el artículo 61[29], referido al juramento regio. Concretamente lo que aquí interesa es el apartado segundo, en el cual se regula el juramento del Príncipe heredero. Así, el Constituyente de 1978 ha previsto que este juramento se ha de realizar cuando se alcanza la mayoría de edad. Como cabe deducir por todo lo que se ha expuesto hasta ahora, pero no por ello menos digno de aclaración, esta mayoría de edad va a ser coincidente con la establecida en el artículo 12 de la Lex Legum, o lo que es lo mismo, los 18 años, al no establecerse ninguna especificación al respecto. Entendemos que esto es nuevamente un acierto del Constituyente, siendo lo ideal que se mantenga la misma edad para todos los aspectos de mayoría y minoría de edad relativos a la Jefatura del Estado. Creemos además que el tema del juramento es interesante dado que en los próximos años, la actual Princesa de Asturias deberá llevarlo a cabo[30].

Nos gustaría destacar que salvo la Constitución de Dinamarca, que fija de forma específica la edad heredero al trono en los 18 años, como también lo hace con el propio Rey[31], es dificil entonctar las mismas previsions en derecho histórico y derecho comparado, precisamente por ello, Torres del Moral[32] indica que los Textos Constitucionales que han existido en España, pero también los presentes en distintos paises monárquicos, prestan poca atención a la mayoría de edad de la persona heredera a la Corona, siendo en el caso de España, el Príncipe o la Princesa de Asturias. Sin embargo es, como ya adelantábamos hace un instante, facilmente deducible que se situa en los 18 años, consecuencia ello de que en la sucesión a la Corona en la actualidad se haya superado la idea de reducir la duración de la Regencia lo máximo posible, tratándose de un «signo de normalidad institucional»[33].

III. Protección de los menores de edad

Como resulta evidente, la Constitución Española de 1978 ha provocado que, al indicar un momento determinado en el que se alcanza la mayoría de edad, se haya entendido, sensu contrario, que por debajo de la edad constitucionalmente establecida, la persona es menor de edad. Precisamente el interés que siempre han despertado en el ordenamiento jurídico los menores de edad[34], es lo que nos lleva a tratar su protección e intentar tener una visión de su situación, que será lo que trataremos en lo que sigue a modo de último punto del estudio.

Creemos acertado lo sintetizado por Gómez Sánchez[35], quien ha indicado que en el sistema multinivel de derechos como en el que estamos, cuando nos referimos a menores existen tres situaciones:

La primera de ellas es cuando el menor de edad no posee la titularidad de un derecho determinado, precisamente por no poseer una edad específica, siendo un ejemplo característico de ello el derecho de sufragio.

La segunda de ellas, se corresponde con aquella en la cual el menor de edad sí que es titular de un derecho pero del cual no puede proceder a su ejercicio o a su defensa por no tener plena capacidad de obrar por razón de la edad. En este elenco tendríamos por ejemplo los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen o a la propiedad privada.

Finalmente, tendríamos aquel supuesto en el que el menor de edad no sólo es titular del derecho sino que, además, se le atribuye la capacidad de obrar, a pesar de seguir en una situación de minoría de edad. Aquí estaría aquel derecho según el cual una persona que ya tenga los 16 años podrá decidir en cuanto a tratamientos médicos que le afecten.

Tal y como indica la autora[36], en los últimos años se puede apreciar una tendencia hacia una mayor participación de los menores de edad en aquellos aspectos que les afecten, sabiendo que cuando no se les reconozca la posibilidad de actuar en el sentido estricto, se opta por dar importancia a su voluntad, la cual suele supeditarse a su grado de madurez.

En relación a esto último también podemos encontrar con lo dicho por Tajadura Tejada[37], quien ha dispuesto que la situación de minoría de edad no lleva aparejada una idea de la prohibición del ejercicio de los derechos fundamentales. Este autor indica que será el legislador quien proceda a especificar como será el ejercicio durante esta etapa, para lo cual debe tenerse en consideración el grado de madurez que se tiene frente a un criterio formalista como es la determinación de una edad concreta[38].

Esto puede observarse también en la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de mayo, donde en relación con el derecho a la libertad ideológica, expone el Alto Tribunal que «desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar»[39].

1. Regulación internacional

Lo primero que es imperativo señalar es que la Constitución Española ha seguido la recomendación dada por la Resolución 29/1972 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. En esta Resolución se recomendaba a los Estados la fijación de una mayoría de edad en 18 años, o cuanto menos antes de los 21, solicitando que, en aquellos Estados en los que esto no se cumpla, se haga un reconocimiento del ejercicio de los actos ordinarios de la vida cotidiana a los mayores de 18 años.

Además, la previsión constitucional se adapta a los Textos Internacionales. Así, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 indica que los menores de 18 años serán considerados niños a excepción de que sean considerados mayores de edad con edades inferiores a ella[40], estableciendo al mismo tiempo la imposibilidad de participar directamente en hostilidades a los menores de 15 años, y aun siendo mayores de 15, se procura la priorización para los de más edad[41]. En el mismo sentido podemos observar la Carta Europea de los Derechos del Niño[42]. La Declaración de los Derechos del Niño no hace referencia a lo largo de sus Principios a una edad específica, sino únicamente al término «niño», pero entendemos que, precisamente por ello, está una edad implícita que, tal y como resulta de haber confrontado los Textos anteriores, se fija por debajo de los 18 años, entendiendo que un niño es el que posee menos de dicha edad. El artículo 24 la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea dice «1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. 3. Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses». En este artículo puede verse que, sin nombrar una edad específica, se hace referencia a menores, lo cual hace que ya se tenga presente la edad relativa a la mayoría de edad para saber cuándo se está ante un menor y cuándo no.

2. Regulación nacional

Como adelantábamos al inicio de este epígrafe, la Constitución Española, al optar por una edad determinada para la mayoría de edad, también fija implícitamente que aquellas personas que se encuentren por debajo de dicha edad, van a ser considerados como menores, atendiendo siempre a las excepciones que legalmente pueden fijarse[43]. Se ha afirmado que la Constitución Española «ha establecido una presunción iuris et de iure de necesidad de protección del individuo durante la minoría de edad, que exige una cohonestación flexible y variable de la autoprotección que éste se puede dar a sí mismo y la heteroprotección que puede recibir de sujetos cualificados – padres y Estado – allí donde su capacidad no alcance»[44].

Ello ha llevado a considerar que un cierto desarrollo del precepto constitucional lo encontramos en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Esta Ley va a implicar una serie de aspectos que es necesario tener en cuenta. Así pues, la capacidad de obrar que tienen los menores, debe ser interpretada de forma restrictiva, sabiendo que las medidas que se pongan en marcha al amparo de la norma deben tener una finalidad educativa.

Algo que está muy presente y de forma absolutamente clara en la Ley, es que la prevalencia debe darse al interés superior del menor.

Además, en esta norma, se establecen una serie de indicaciones concretas en torno a los derechos fundamentales y también en relación con las libertades públicas.

Previamente a adentrarnos en las referencias más específicas, creemos conveniente hacer mención a la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, la cual ha de mirarse junto con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, esta última elaborada por la afectación a derechos fundamentales y por lo cual debe tener la consideración de orgánica. Ambas leyes afectan a un número importante de normas, en total 21[45]. Tal y como se establece en el Preámbulo de ambas normas, los cambios se producen en cumplimiento, primero, del artículo 39 de la Norma Normarum, el cual ya hemos mencionado con anterioridad, y segundo, para dar cumplimiento a los instrumentos internacionales que han sido ratificados por España y que exigen la adaptación de la normativa interna. El objetivo de las modificaciones es, en esencia, que la protección a los menores se siga produciendo de forma uniforme en el territorio del Estado, a la vez que pueda servir de referente a los entes autonómicos a la hora de realizar sus respectivas legislaciones, algunas de las cuales se han adelantado a la propia norma estatal, siendo recogidas por ésta última algunas de las medidas ya establecidas en las Comunidades Autónomas.

2.1. Regulación civil

Dentro del ámbito del derecho civil, es inevitable hacer referencia a la capacidad jurídica y a la capacidad de obrar. ORTUÑO MUÑOZ[46] ha afirmado que la capacidad jurídica se deriva de la personalidad, sabiendo que a su vez ésta se determina por el nacimiento[47] y finaliza con el fallecimiento, incluyendo tanto derechos constitucionales básicos que son considerados como indisponibles, irrenunciables, imprescriptibles, y también aquellos propios del ámbito civil en atención a los cuales se permite «ser titular de situaciones jurídicas, y de derechos patrimoniales»[48]. Por su parte, la capacidad de obrar «implica que la actuación de la persona sea reconocida como eficaz para influir en el mundo de la relaciones y situaciones jurídicas, para lo que la ley exige que la persona tenga suficiente capacidad de discernimiento»[49]. En este sentido, podemos afirmar que, la plena capacidad de obrar se va a adquirir cuando se llega a la mayoría de edad[50], sabiendo que existen excepciones, como se mencionarán más adelante.

Aclarado este punto, debemos señalar que la edad da lugar a tres estados civiles diferenciados, véase la menor edad, la mayor edad y el menor emancipado[51]. Con carácter general puede decirse que la mayoría de edad supone obtener una plena capacidad de obrar, produciéndose de forma automática una extinción de la patria potestad o de la tutela al cumplir los 18 años, y que es una de las características principales de los menores[52]. Ha sido afirmado por el Tribunal Supremo que la capacidad mental de los mayores de edad «se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario, requiriéndose en consecuencia una cumplida demostración mediante prueba directa»[53]. Por lo tanto, nos encontramos con que esto no tiene un carácter absoluto, siendo simplemente la regla general, y por lo tanto, existiendo excepciones. Así por ejemplo nos encontramos con los incapaces.

Cuando una persona tiene una edad situada por debajo de los 18 años, se le presume, también como regla general, que va a estar en la minoría de edad. Los menores de edad se caracterizan por tener una capacidad de obrar limitada, debiendo estar presente otra figura, y es por ello que en este estado está presente tanto la figura de la patria potestad como, en su caso, la de la tutela. En estos casos existen una serie de asuntos y obligaciones que deberán atender como son la representación de los hijos[54] o la administración de sus bienes[55], debiendo también los tutores tener en cuenta la personalidad del tutelado y respetar su integridad[56]. Sin embargo no debe pensarse que únicamente los que tengan a cargo a menores de edad tienen obligaciones, puesto que los propios menores van a tener que obedecer a los padres mientras estén a su cuidado y respetarles y contribuir a las cargas familiares en la medida en que les sea posible[57].

Los menores de edad no tienen permitido la celebración de un contrato[58], aunque, celebrado éste, surtirá efectos sabiendo que es posible que sea anulado[59].

Ahora bien, el Código Civil va a establecer una especie de sistema en atención al cual, a los menores de 18 años, en función de la edad concreta que posean, se les va a dar más o menos potestades. Así por ejemplo nos encontramos que un menor de edad que haya cumplido los 12 años va a tener que prestar su consentimiento en caso de ser adoptado[60] o acogido[61]. Siendo mayor de 14 años podrá otorgar testamento[62]; optar por la nacionalidad española, asistido por su representante legal[63] u optar por una vecindad civil distinta a la que tiene[64]. Finalmente, siendo mayores de 16 años, podrán optar por la emancipación, lo cual va a suponer una salida de la menor edad[65]. Junto con esto, también va a poder administrar los bienes que haya obtenido con su propio trabajo o negocio[66].

Junto con todo esto, en un procedimiento tanto judicial como administrativo, en el cual el menor se vea afectado directamente, va a tener derecho a que se le oiga[67].

Finalmente, nos encontramos con el menor emancipado. Lo primero que hay que señalar es que el estado de emancipación no es equivalente al de mayor de edad. Se trata de estados civiles diferentes que no deben confundirse. Tampoco va a tener el menor de edad emancipado una capacidad de obrar plena, ya que el propio Código Civil establece una serie de limitaciones a su actuación en los artículos 323[68] y 324[69] en materia patrimonial, aunque en el resto de aspectos sí que estaríamos ante una capacidad asimilable a la que ostenta el mayor de edad.

Existen distintas circunstancias que pueden dar lugar a la emancipación. Nos encontramos con la posibilidad de una concesión por parte de los titulares de la patria potestad y con el requisito de haber cumplido los 16 años y que consienta, siendo necesario la emancipación se otorgue bien ante el juez encargado del registro o por escritura pública tal y como se establece en el artículo 317 del Código Civil. Ha de saberse que esto no es un acto revocable, y debe inscribirse en el Registro Civil tal y como se indica en el 318 del mismo Código. Otras posibilidades serían la emancipación por vía judicial, teniendo cumplidos igualmente los 16 años y cuando los padres se encuentren en alguna situación prevista en el artículo 320[70] o cuando el menor esté en régimen de tutela y no desee continuarla[71].

2.2. Regulación Penal

Dentro del derecho penal, nos encontramos con que el Código Penal va a ser aplicable a aquellas personas que tengan más de 18 años, o lo que es lo mismo, a los mayores de edad se les puede considerar como sujetos de responsabilidad criminal en sentido estricto, mientras que a los menores se les va a aplicar la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor.

Hay que tener presente que, tradicionalmente han existido dos sistemas para el tratamiento de la edad dentro del ámbito del derecho penal. Así, por un lado nos encontramos con el denominado sistema biológico y por otro lado el sistema de discernimiento[72]. El primero de ellos estimaría que estamos ante un menor o un mayor con referencia a una edad que haya sido fijada, de tal manera que quien esté por debajo de la misma será considerado menor y el que esté por encima será mayor, no teniendo en observación ningún otro factor. El segundo sopesa la determinación de dos edades, una de ellas servirá para considerar que todos aquellos sujetos menores de dicha edad prefijada, van a ser apreciados como menores inimputables, mientras que los sujetos que tengan una edad comprendida entre la que ha sido fijada y la que se establezca para valorar que se trata de un mayor de edad, se le presumirá también inimputables pero sabiendo que, en este caso, la presunción va a poder ser discutida y cabría entonces demostrar que el menor tenía conocimiento suficiente de lo que estaba realizando.

En España no se ha optado por ninguno de estos sistemas de forma rotunda, sino que se sigue uno híbrido. Lo primero que ha de resaltarse es que no se va a considerar al menor como inimputable[73], sino que se va a entender que el menor de edad no va a verse sometido al derecho penal ordinario, persiguiéndose un objetivo de educación en las penas que se le puedan imponer. Esto es así respecto de los menores que tengan una edad comprendida entre los 14 y los 18 años, ya que los menores de 14 años serán irresponsables penalmente. En este sentido, JIMENEZ Díaz ha afirmado que «La plena irresponsabilidad penal de los menores de 14 años se fundamenta en que, con absoluta independencia de su madurez mental, son consideradas personas inimputables. Más concretamente, son razones de seguridad jurídica las que llevan a que el criterio cronológico se sustente en una presunción iuris et de iure que impide considerarlos imputables, aun cuando en la práctica, su madurez mental pueda permitirlo»[74]. Esta autora distingue tres franjas de edad distribuidas en tres categorías que deben tenerse en cuenta a efectos de exigir responsabilidad penal, siendo las siguientes categorías[75]: niños, que serían aquellos con una edad inferior a los 14 años[76], menores, que tendrían una edad comprendida entre los 14 y los 18 años[77], jóvenes, que tendrían una edad entre 18 y 21 años, sabiendo que también está la categoría de adulto cuando se superan los 18 años[78].

Confrontándose el Código Penal, artículo 19, y el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2000, podeos observar como se fija la edad de 18 años para distinguir la mayoría de la minoría de edad, coincidiendo por tanto con la fijada en la Carta Magna. De tal manera que podemos ver como se sigue el criterio biológico para esta distinción. Ahora bien, dentro de los menores de edad, se hace una diferenciación en la edad de 14 años. De esta manera los menores de 14 años se van a considerar inimputables, mientras que a los que ostenten una edad comprendida entre los 14 y los 18 años no se verán sujetos al derecho penal ordinario pero aplicándoseles lo dispuesto en la Ley Orgánica.

Algo llamativo es lo que ocurre entre los 18 y los 21 años, ya que en atención a lo dispuesto en el artículo 69 del Código Penal y el artículo 4 de la Ley Orgánica 5/2000, es posible que se le aplique lo contenido en esta última norma y no la primera, que sería la que teóricamente debería ser empleada, siempre y cuando se le aprecie una falta de madurez o inadecuación entre la edad mental y biológica.

Como resulta evidente, lo que acaba de señalarse se refiere a la posición del menor de edad como sujeto activo. No obstante, el derecho penal no se olvida de mencionar a los menores de edad como sujetos pasivos, dotándoles de una mayor seguridad y protección[79].

2.3. Regulación Laboral

Otro aspecto que conviene señalar es el concerniente al Derecho del Trabajo. La primera legislación social data de 1873, siendo la conocida Ley de Benot[80]. En esta primera norma ya aparecían aspectos relativos a la edad, como la prohibición de que los menores de 10 años trabajaran, o la limitación de la jornada a los menores de 15 años, todo ello rodeado de la prohibición de que se realizasen trabajos peligros por parte de los menores.

En la actualidad, la edad sigue estando presente en la normativa laboral, distinguiéndose tres situaciones diferenciadas al referirse a la celebración de un contrato: véanse las conocidas como capacidad laboral plena, la capacidad laboral limitada y la incapacidad[81]. La primera de ellas, es decir, la plena, se obtiene cuando se alcanza lo que se puede denominar como mayoría de edad laboral, que es coincidente con la mayoría de edad constitucionalmente establecida, es decir, los 18 años, pudiendo alcanzarse también por la vía de la emancipación de los mayores de 16 años y menores de 18. La segunda de ellas, la limitada, la ostentan aquellos que se encuentran en una edad comprendida entre los 16 y los 18 años, pero que no están emancipados, y que pueden celebrar válidamente un contrato de trabajo con el consentimiento o la autorización de la persona o personas que complementan su capacidad. Finalmente nos encontraríamos con la incapacidad laboral que la tendrían aquellas personas menores de 16 años. Ahora bien, esta incapacidad no se da siempre y en todo caso, existiendo excepciones a la misma como es lo comprendido en el artículo 6.4 del Estatuto de los Trabajadores[82].

2.4. Referencias al Derecho Eclesiástico

Finalmente, debemos hablar de la relación de la edad con el derecho eclesiástico. En principio podemos afirmar que esta rama del ordenamiento se va a regir, con carácter general, por la edad constitucionalmente fijada, de tal manera que cuando se habla de menores se estará haciendo referencia a aquellas personas que tienen una edad inferior a los 18 años, mientras que los mayores serán aquellos que la tienen por encima.

Si bien lo que se ha dicho es cierto, debemos señalar determinados supuestos que creemos de interés.

Refiriéndonos al ámbito de la salud en primer término, creemos que es interesante el nombramiento aquí del consentimiento de los menores, sobre todo a la hora de prestar o no su consentimiento, que podrían hacerlo o negarse en atención a sus creencias. En relación con la emisión del consentimiento, y siguiendo lo indicado por Moreno Antón[83], cabe distinguir en primer lugar cuando se trate de un menor de edad que tenga los 16 años ya cumplidos o más o esté emancipado, en cuyo caso su capacidad se entenderá, con carácter general equiparable a la del mayor edad en lo concerniente a su salud[84]. En segundo lugar tenemos el supuesto de menores de edad que sean también menores de 16 años, en cuyo caso hay que atender a la capacidad intelectual y emocional[85].

Finalmente, como punto último dentro del presente subepígrafe, debemos referirnos al derecho a la libertad religiosa. Lo primero que hay que señalar es que los menores de edad son titulares de este derecho, prueba de lo cual nos encontramos con el artículo 6.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor y los artículos 1.1, 2.1.c y 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa. Junto con esto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en su Sentencia 141/2000, de 29 de mayo, donde dice: «desde la perspectiva del art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar»[86].

Por lo tanto es necesario tener siempre presente la titularidad de este derecho por parte de los menores. En relación a su ejercicio, tal y como señala Valero Heredia después de mencionar la misma jurisprudencia constitucional que aquí hemos mencionado, si se confronta el artículo 6.3 de la Ley Orgánica 1/1996[87] y el 14.2 de la Convención de Derechos del Niño[88], llegamos a la conclusión de que no puede producirse una sustitución del menor en el ejercicio del derecho, debiendo los titulares de la patria potestad, simplemente contribuir a su formación, no siendo aceptable que los suplan[89]. De esta manera, a menor de edad de una persona, mayor será el papel de los que ostentan la patria potestad, y así, «la obligación de los padres de respetar los derechos del hijo exige una graduación de los deberes y facultades inherentes a la patria potestad en función de la capacidad del hijo a la hora de ejercitar sus propios derechos. La participación creciente del menor en los asuntos que le conciernen vendrá subordinada –de conformidad con la legislación vigente– a su grado de madurez intelectual y emocional dado que la consideración del menor como sujeto titular de derechos –en virtud de su dignidad como persona y al servicio del libre desarrollo de su personalidad– así lo exige. De esto se deduce que los derechos del menor en el ámbito de su libertad religiosa se configuran como límites a la actuación de los padres»[90].

Dentro de este derecho y lo visto sobre su titularidad va a llevamos a determinar que, si el menor de edad solicita que se le administren los sacramentos, los padres no podrían negarse, al igual que si se niega a recibirlos[91], y es que ha señalado el Tribunal Constitucional que «sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el ‘superior’ del niño (SSTC 215/1994, de 14 de julio; 260/1994, de 3 de octubre; 60/1995, de 17 de marzo; 134/1999, de 15 de julio; STEDH de 23 de junio de 1993, caso Hoffmann)»[92].

Cabe señalar que en otros sistemas, se establece una edad determinada a partir de la cual se entiende que este derecho puede ser ejercido por el menor de edad, como sucede en el caso de Alemania o Italia que sitúan esta edad en los 14 años, Noruega que lo hace en los 15 o Portugal que lo hace en los 16[93], no existiendo este tipo de previsión en el ordenamiento jurídico español.

IV. Conclusión

A modo de conclusión simplemente ofreceremos una visión recapituladora de lo expuesto a lo largo del estudio.

Apartándose de lo tradicional en nuestra historia constitucional, la Carta Magna de 1978 ha decidido incluir en su articulado una previsión clara en torno al alcance de la mayoría de edad en su artículo 12, que situa la misma en el alcance de los 18 años.

La relevancia de este precepto es mayor de lo que pueda parecer, ya no solo por el alcance de la plena capacidad de obrar sino porque sirve para complementar otros preceptos incluidos en la Norma Normarum, como sucede con las incluidas en el Título II, siendo necesario acudir al mencionado artículo 12 para saber, por ejemplo, cuando el heredero a la Corona debe prestar juramento o cuando y hasta cuando entra en juego la figura de la Regencia, siendo temas relevantes dado que afectan a la Jefatura del Estado.

Con ello no debemos olvidar que al fijarse la mayoría de edad de forma directa, también se establece la minoría, durante la cual el ordenamiento jurídico procura enfatizar una protección y garantías para nada desdeñables y acordes con dicho estatus.

Es precisamente por ello que no consideramos que sea un tema baladí, sino todo lo contrario, creyendo que la inclusión en la Norma Superior del Ordenamiento Jurídico resalta su importancia a la vez que sirve como pauta para la legislación infraconstitucional.