LA ‘RED ESPAÑOLA DE AUTORIDADES DE LA COMPETENCIA’:
LAS POSIBILIDADES DE UN MODELO DESCENTRALIZADO PARA GANAR EN EFICIENCIA

José Antonio Rodríguez Miguez

Sumario: 1. Las redes y la aplicación descentralizada del derecho de la competencia. 2. La international competition network (icn): una red de competencia a escala planetaria. 3. La european competition network (ecn) como instrumento para la aplicación descentralizada del derecho europeo de la competencia. 4. La red española de autoridades de competencia y su futuro 4.1. La aplicación descentralizada de la competencia en España. 4.2. La REC en un sistema de competencias excluyentes: la necesidad de señalar a la autoridad mejor situada 4.3. El Consejo de Defensa de la Competencia: acto y potencia 5. Conclusiones: hacia una verdadera red española de autoridades de competencia.

1. LAS REDES Y LA APLICACIÓN DESCENTRALIZADA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

No cabe duda de que vivimos en una sociedad de «redes». Todos –o casi todos– formamos parte de una o varias de ellas, ya sean sociales, profesionales, académicas o de cualquier otra índole. El mundo de la competencia no es ajeno a esta realidad y por ello, en el específico campo del Derecho de la Competencia, existen diversos ejemplos de redes, tanto públicas como privadas.

En el presente trabajo nos vamos a centrar en tres de ellas, que presentan como rasgo común el hecho de estar formadas, total o parcialmente, por autoridades de competencia, lo que las dota de un cierto carácter «institucional», aunque sobre esta idea y sus matizaciones nos referiremos de inmediato. Por otro lado, debemos advertir que emplearemos el término «red» en un sentido amplio, es decir, dando tal calificación tanto a las de contenido virtual (se denominan redes porque conectan instituciones o personas), como aquellas que tiene una estructura organizativa de carácter institucional, de la que surge el «efecto red», que vamos a destacar.

A pesar de este elemento común, la presencia y/o participación de autoridades de competencia, sus diferencias son notables, yendo más allá de la obvia de sus respectivos ámbitos territoriales de actuación. Estas diferencias, lejos de hacerla incompatibles permiten hablar más de complementariedad, sin que sea posible ignorar, no obstante, la existencia de una cierta «rivalidad»^[1] entre ellas, fundamentalmente debida al origen de sus recursos, procedentes de los estados que las integran.

Su estudio conjunto nos permitirá no sólo conocerlas mejor, sino apreciar su aludida complementariedad, sin perder de vista el objetivo, –sólo hace unos años inimaginable–, de una futura convergencia^[2] si no institucional, sí al menos, –y ello puede ser más factible y relevante–, en la propia regulación y aplicación global^[3] del Derecho de la Competencia.

Esta interesantísima vertiente de la cuestión no será abordada en esta ocasión, pues excedería los límites del planteamiento general de este número monográfico de la Revista. Nuestra atención se centrará en el análisis de estas redes en tres ámbitos diferentes, el global, representado principalmente por la International Competition Network (ICN), el regional, –en los términos ya apuntados–, centrándonos en el caso de la European Competition Network (ERC^[4]) para, en tercer lugar, y a partir de análisis de los anteriores ejemplos, centrar nuestra reflexión constructivamente crítica, en el caso de la que denominamos Red Española de Autoridades de la Conmpetencia (REAC), cuya consolidación y potencialidad está todavía lejos de ser una realidad, aunque su importancia para una eficiente aplicación descentralizada del Derecho de la Competencia en España resulta incuestionable.

Finalmente debemos señalar que en la medida en que el propósito de este numero de la Revista es profundizar en la «Aplicación descentralizada del Derecho de la Competencia», nuestro examen de dichas redes tendrá esta orientación, teniendo especialmente presente que dos de ellas, la ECN y la REC tiene su origen, precisamente, en dicha aplicación descentralizada, en el ámbito de la Unión Europea y de España, respectivamente^[5].

2. LA INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK (ICN): UNA RED DE COMPETENCIA A ESCALA PLANETARIA

Lo primero que resulta preciso subrayar es que la ICN no es la única, ni siquiera la más antigua de las redes de competencia de carácter internacional y vocación universal^[6] de las que existen en la actualidad. Sin embargo, debemos anticipar ya que alguno de sus rasgos la hacen especialmente singular y la diferencian de otras redes con las que comparte, al menos en parte, objetivos y ámbito de actuación potencial y cuyas limitaciones, en parte, viene a corregir y superar.

En efecto, junto a la ICN, y nacidas con anterioridad a ella, podemos citar, entre otras, el Competition Law and Policy Committee (CLPC), de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)^[7]; la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (más conocida por sus siglas en inglés, como la UNCTAD^[8]), en el marco de las Naciones Unidas y la Organización Mundial de Comercio (OMC). Estos ejemplos, sin embargo, no son ni los únicos, ni siquiera los más antiguos^[9], pero sí perviven en la actualidad y, lo que es más importante, pueden evolucionar o integrarse entre sí o, al menos, cooperar conjuntamente.

La exposición de las características de la ICN se hará, en buena medida, en contraposición a las de las otras tres, y será precisamente lo que la diferencia de aquéllas, lo que explique que la ICN se haya convertido, en muy poco tiempo, en un actor fundamental del panorama de la competencia en el ámbito internacional.

De las redes internacionales «de competencia» que vamos a examinar, es la OCDE la más antigua. Su creación se remonta a 1961 y su marcado carácter «institucional» viene determinado por sus dos características principales: sólo pueden ser miembros «plenos» Estados desarrollados^[10] y son éstos los que proveen de financiación al organismo.

Ambas notas (Estados más desarrollados y financiación de los Estados) determinan, en buena medida, el principal problema de esta organización, pues condicionan tanto sus objetivos como su capacidad real al depender de la financiación de sus miembros que puede verse influida por la coyuntura política de cada momento.

En el ámbito específico de la competencia, las actividades de la OCDE se desarrollan a través del Competition Law and Policy Committee (CLPC), que actúa como foro de debate entre sus miembros en asuntos de competencia y promueve la armonización de normas y criterios entre ellos. Adicionalmente, en el seno de la OCDE se ha creado el Grupo sobre Comercio y Competencia (Group on Trade and Competition) para analizar las relaciones entre ambos ámbitos^[11]. Es preciso subrayar, no obstante, que en los últimos tiempos la OCDE está incrementando sus actuaciones dirigidas a Estados no miembros de la organización^[12].

A lo largo de sus años de existencia, la OCDE ha adoptado numerosos documentos, sin carácter vinculante (soft law), principalmente recomendaciones, informes^[13] y catálogos de «buenas prácticas» en materia de cárteles, concentraciones económicas y cooperación^[14]. Desde hace algunos años, además, la OCDE promueve un Forum Global de Competencia (Global Forum on Competition o GFC)^[15] que reúne a funcionarios de alto nivel procedentes de las autoridades de competencia de más de noventa países para debatir temas de competencia.

Por su parte, la UNCTAD, fue creada sólo unos años después, concretamente en 1964, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). A diferencia de la OCDE, los destinatarios de sus actividades no son los países más desarrollados, sino, precisamente, los países menos desarrollados o en vías de desarrollo, lo que hace ambas organizaciones complementarias. Su objetivo principal en sede de competencia y protección de los consumidores es asegurar que los países miembros de la organización disfruten los beneficios de la competencia y de la inversión privada en sectores clave de sus economías y que ello redunde en un incremento del bienestar de los consumidores^[16].

Sin embargo, y al igual que ocurre con la OCDE, el principal problema de la UNCTAD radica en que su financiación procede también de sus miembros, por lo que sus actividades quedan igualmente condicionadas por los recursos que se le transfieran.

Las actividades de la UNCTAD en el ámbito de la competencia se llevan a cabo a través de un programa específico, el «Programa sobre las Políticas de Competencia y Consumo» (Competition and Consumer Policies), que cuenta con un reducido cuadro de personal propio (Competition and Consumer Policy Branch), que coordina la actuación en esta área tanto de un grupo intergubernamental creada a tal efecto, el «Grupo Intergubernamental de Expertos sobre Derecho y Política de la Competencia» (GIE) y de un Grupo ad hoc de Expertos en materia de protección a los consumidores.

La UNCTAD^[17] sirve como foro de debate para los representantes de los Gobiernos que forman parte de la organización acerca de cuestiones relacionadas con la política de la competencia, principalmente a través de la reunión anual del GIE, pero también desarrolla una importante labor de investigación, análisis y documentación en temas de competencia y consumo y, sobre todo, desarrolla una importante labor proveyendo de asistencia técnica a los países en vía de desarrollo asociados con el fin de ayudarles a seguir las recomendaciones y buenas prácticas identificadas en el marco de sus actividades^[18].

A la hora de resumir sus actividades no debemos olvidar dos logros especialmente relevantes, aunque su grado de eficacia real haya sido relativo. Nos referimos, por una parte, al texto codificado en 1980 bajo el título «Conjunto de Principios y Normas sobre Competencia de las Naciones Unidas» (más conocido como el «UN Set»)^[19], que se considera el primer «código internacional de competencia»^[20], y que aunque es obvio, no ha logrado su objetivo principal, su implantación general, es una clara referencia de a dónde se puede llegar, siendo su revisión cada cinco años, en el seno de las UNCTAD^[21], una oportunidad para debatir sobre el proyecto e ir actualizando su contenido.

Junto al «UN Set», la UNCTAD ha aprobado una «Ley-Tipo de Defensa de la Competencia»^[22], a disposición de los países –especialmente en vías de desarrollo– que deseen implantar una legislación de competencia^[23]. Este modelo, también sometido a continuas revisiones, constituye una pauta de mínimos cuyo alcance práctico es indudable para fomentar la competencia en los países que todavía permanecen al margen de esta regulación.

El tercer ejemplo que vamos a examinar antes de centrarnos en la ICN es el de la OMC. Aunque la OMC encuentra su precedente en los Acuerdos del GATT de 1947, su actual forma y configuración como organización internacional nos lleva a 1994, año en el que tras las largas negociaciones de la llamada «Ronda de Uruguay» del GATT (1986-1994), se firmó su Acta Final, a la que se incorporaron tanto el Acuerdo por el que se establecía la propia OMC (o Acuerdo sobre la OMC), como en diversos anexos, los más de 60 acuerdos alcanzados en el curso de las negociaciones.

Los avances de esta Ronda de negociaciones fueron especialmente importantes, pues además de crear una estructura organizativa con entidad propia, de la que carecía el GATT, se lograron acuerdos en materias como el comercio de mercancías, de servicios, de propiedad intelectual, la solución de diferencias, el mecanismo de examen de las políticas comerciales y se suscribieron numerosos acuerdos plurilaterales^[24].

La OMC se configuró desde un principio como un marco institucional común para el desarrollo de las relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los acuerdos e instrumentos jurídicos conexos que también se habían aprobado y que resultan vinculantes para los mismos^[25].

Es preciso reconocer el éxito de la OMC, pues en la actualidad está integrada por 160 países^[26] y varios de los acuerdos que mejor han funcionado tienen un indudable alcance antitrust, como los relativos al comercio de mercancías (GATT), servicios (GATS^[27]) o los relativos a Subvenciones y Mediadas Compensatorias y a Medidas Antidumping. Lo cierto es que no se llegó, ni entonces, ni es previsible a corto plazo al consenso necesario para aprobar acuerdo alguno de contenido propiamente antitrust^[28], pese a ser, sin duda, como ha destacado la Doctrina, la OMC el vehículo más adecuado para hacer frente al difícil reto de un sistema de competencia a escala global^[29].

Es en este contexto donde se crea en 2001 la ICN^[30], cuya naturaleza y especiales características permiten considerar con fundamento^[31] que puede estar llamada a jugar un papel decisivo en la promoción de la competencia a escala global, a pesar de que sea preciso reconocer, como entre otros afirma Them Do^[32], que el panorama de la política internacional actual resulta bastante ilusorio creer en la posibilidad de alcanzar un consenso general que permita adoptar un código internacional de competencia que pueda ser aplicado por una autoridad internacional única, pues los Estados miembros no se muestran proclives a limitar su soberanía en una materia tan sensible.

Como ya hemos anticipado implícitamente al aludir a sus predecesoras, la creación de la ICN responde, en buena medida, a las limitaciones advertidas en aquéllas. Como señalan Kovacic y Hollman^[33], el gran objetivo de la ICN es facilitar la convergencia en las grandes cuestiones del Derecho de la Competencia, como son sus aspectos substantivos, procedimentales y administrativos. Con este propósito, la ICN se implica en proyectos destinados a (1) incrementar el conocimiento de los diferentes sistemas individuales de competencia, examinando las diferencias y similitudes entre ellos; (2) identificando y buscando el consenso respecto de las grandes cuestiones del Derecho de la competencia, y (3) apoyando a las diferentes jurisdicciones nacionales para mejorar su nivel técnico.

La singularidad de la ICN frente a las otras redes examinadas obedece a diversos motivos. En primer lugar, no es una red ni de gobiernos ni de de autoridades de competencia, pues aunque participen en ella, no se excluye la presencia tanto de organizaciones internacionales, como académicos o expertos individuales, que también participan en sus actividades, lo que indudablemente enriquece los debates.

En segundo lugar, es una red «prácticamente virtual», pues no es un organismo internacional y carece prácticamente de estructura institucional propiamente dicha, lo que dota de mayor agilidad a la ICN y reduce sus costes y consecuentemente incrementa su independencia real, pues, como tercer nota general, la financiación de la ICN no depende los Estados.

Las actividades de la ICN son dirigidas desde la Directiva de la ICN (Steering Group) y mantiene 5 Grupos de Trabajo activos^[34]: Advocacy, Agency Effectiveness, Cartel, Merger y Unilateral Conduct, que han impulsado diversas recomendaciones y catálogos de buenas prácticas^[35], así como Workshops y una conferencia internacional anual.

3. LA EUROPEAN COMPETITION NETWORK (ECN) COMO INSTRUMENTO PARA LA APLICACIÓN DESCENTRALIZADA DEL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA

El origen y la finalidad de la ECN es más claro y concreto, pues se configura como un instrumento al servicio de una eficiente aplicación descentralizada de los artículos 101 y 102 TFUE, que son los que regulan la prohibición de los acuerdos colusorios y el abuso de posición dominante en el marco de la Unión Europea.

Se trata, a diferencia de los ejemplos ya examinados, de una red de competencia de ámbito regional. El interés de su estudio radica no sólo en que es la red en cuyo contexto jurídico nos desenvolvemos como miembros de la Unión Europea, sino también en que, como en el caso de la Red Española de Autoridades de Competencia, su creación surge con motivo del proceso de descentralización de la aplicación administrativa del Derecho de la competencia, por lo que su estudio nos ayudará a perfilar cómo debería ser la red española cuya existencia real es muco más limitada que la de la ECN.

La ECN se configura como red en virtud de la aprobación del Reglamento (CE) nº 1/2003, del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 [hoy 101 y 102 TFUE] del Tratado^[36] (en adelante, el «Reglamento 1/2003»), junto al que se aprobó también la menos conocida Declaración común del Consejo y de la Comisión sobre el funcionamiento de la Red de Autoridades de Competencia^[37], en la que, entre otros extremos se formulan los principios generales que regirán la red, mientras que los «pormenores»^[38] de su funcionamiento y, en especial, criterios de asignación, se desarrollan a través de un instrumento de soft law: la Comunicación de la Comisión sobre la cooperación en la Red de Autoridades de Competencia («Comunicación sobre la REC», o como ya expusimos para evitar confusiones, «Comunicación ECN»)^[39]

Con la aprobación del Reglamento 1/2003, la Comisión renunció al monopolio que hasta entonces venía ejerciendo en la aplicación pública de dichos preceptos; al amparo del conocido como el «Reglamento 17», en vigor desde 1962, que es al que reemplaza el Reglamento 1/2003^[40].

El Reglamento 1/2003 supuso además el abandono del sistema de notificación previa de los acuerdos que inicialmente prohibidos por el artículo 101.1 TFUE, podían ampararse en la excepción que se recoge en el apartado 3º del mismo precepto^[41], en favor de un sistema, denominado de «excepción legal», en el que son los propios operadores económicos quienes deben evaluar (autoevaluación) sus prácticas a la luz de todo el artículo 101 TFUE.

La conveniencia de crear una red de autoridades de competencia para facilitar la aplicación del nuevo sistema es planteada por el propio Reglamento 1/2003, reconociéndose además la necesidad de crear mecanismos de información y de consulta^[42].

En la medida en que el Reglamento 1/2003 se construye bajo la premisa de que las competencias de la Comisión y las Autoridades nacionales de la Competencia (ANC) son concurrentes (y no repartidas de forma excluyente)^[43], sus respectivas funciones, así como en su caso la de los órganos judiciales nacionales que resuelven litigios entre particulares, resultan necesariamente complementarias^[44].

De este modo, y aunque se afirme que la ECN se configura como un «foro de discusión y cooperación», lo es «para la aplicación y el control del cumplimiento de la política comunitaria de competencia», por lo que con su creación se pretende proporcionar un marco estable y definido para la cooperación de las autoridades europeas de competencia en la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, pero que, al mismo tiempo, sirva de base para «crear y mantener una cultura común de competencia en Europa.»^[45]

El papel de la ECN resulta vital y debe su éxito, en no poca medida, a la flexibilidad con la que el principio básico de las competencias concurrentes ha sido diseñado y aplicado^[46].

La asignación de casos entre la Comisión Europea y/o una o varias ANC no responde a criterios rígidos, sino que es aplicado de manera flexible, lo que contrasta acentuadamente con lo que ocurre en el ámbito del Derecho español de la competencia, tal y como ha sido interpretado por nuestro Tribunal Constitucional, se asienta en un sistema de «competencias excluyentes», que se aplica atendiendo a criterios en exceso formalistas y, a la postre, mucho menos claros y eficientes^[47].

Como ya anticipamos, los criterios de asignación de casos en el marco de la ECN están recogidos en la Comunicación ECN^[48]. En primer lugar, y con carácter previo al proceso de asignación, debe resolverse si la conducta cuestionada afecta o puede afectar al mercado intracomunitario o sus efectos (actuales o potenciales) se limitan únicamente a todo o parte de un Estado miembro (afectación al comercio entre Estados miembros)^[49].

De apreciarse la afectación del mercado intracomunitario, los asuntos podrán ser tramitados: a) por una única autoridad nacional de competencia, posiblemente con la ayuda de las de otros Estados miembros; b) por varias autoridades nacionales de competencia actuando de forma concurrente; o c) por la propia Comisión^[50].

Como reconoce la Comunicación^[51], en la mayoría de los casos, será la autoridad que recibe una denuncia o incoe de oficio un procedimiento la que seguirá siendo responsable del mismo. No obstante, se prevé la posibilidad de un «segundo reparto» de un asunto, que solamente se plantearía al principio del procedimiento cuando la autoridad a la que le correspondería inicialmente considerase que «no está bien situada para actuar o cuando otras autoridades se consideran también competentes (…^[52])». Es decir, cuando la ANC no se considere competente o, de algún modo quiera rehusar la atribución o cuando exista un «conflicto de atribución» entre varias ANC, que haya que resolver, sin excluir que puedan ser varias de forma concurrente.

Es en este contexto, cuando la ANC que prima facie se consideraría competente no lo estime así, o sean varias las que creen estarlo al mismo tiempo, cuando cobra especial significado la existencia de la ECN.

El debate se suscita así en torno a la expresión, nada ambigua y enormemente flexible^[53], de la Autoridad «mejor situada», si bien esta expresión se reserva, en realidad, para cuando la atribución la pretenda la propia Comisión^[54].

La Comunicación ECN utiliza principalmente la expresión de Autoridad «bien situada», considerando como tal a la que reúna la totalidad de los siguientes requisitos:

1. que el acuerdo o práctica tenga efectos reales o previsibles, directos y sustanciales, sobre la competencia en su territorio, se ejecute en su territorio o proceda del mismo;

2. que la autoridad pueda poner efectivamente fin a toda la infracción, es decir, pueda ordenar el cese de la misma de modo que se ponga fin a la infracción y pueda, en su caso, sancionarla adecuadamente;

3. que pueda reunir, posiblemente con la ayuda de otras autoridades, las pruebas requeridas para probar la infracción»^[55].

Pero tal condición puede recaer en la propia Comisión, que sería en este caso, siguiendo la terminología de la propia Comunicación ECN, la «mejor situada». Así, la Comisión se considera «particularmente bien situada» (es la «mejor situada»):

1.º Cuando «uno o varios acuerdos o prácticas, incluidas las redes de acuerdos o prácticas similares, tienen efectos sobre la competencia en más de tres Estados miembros (mercados transfronterizos que cubren más de tres Estados miembros o varios mercados nacionales)^[56].

2.º Cuando el asunto «está estrechamente ligado a otras disposiciones comunitarias cuya aplicación esté reservada a su competencia exclusiva [la de la Comisión] o cuya aplicación por la Comisión redunde en una mayor eficacia, así como en los casos en que el interés comunitario requiera la adopción de una decisión de la Comisión para, a raíz de la aparición de un problema de competencia nuevo, desarrollar la política comunitaria de competencia o para velar por su observancia efectiva.»^[57]

Este sistema implica, en consecuencia, que la competencia para conocer del posible ilícito antitrust corresponderá, en principio, a la Autoridad o Autoridades mejor situadas; si bien la norma reserva a favor de la Comisión, de forma más o menos pautada, la posibilidad de avocar para sí el asunto.

Así se establece en el en el artículo 11.6 del Reglamento 1/2003^[58], en el que, tras formular el principio general de que la Comisión y las ANC «aplicarán las normas de competencia comunitarias en estrecha colaboración.»^[59]

Y al exponer los medios de información recíproca que se establecen, afirma que la incoación de un procedimiento por parte de la Comisión con vistas a la adopción de una decisión priva a las ANC de su competencia para aplicar los artículos 101 y 102 TFUE; si bien, si una ANC estuviera actuando ya en un asunto, la Comisión «únicamente incoaría el procedimiento tras consultar con la autoridad nacional de competencia.»^[60]

Al mismo tiempo, la ECN ha aprobado diversos documentos de interés, como el ECN Model Leniency Programme, cuya primera versión data de septiembre de 2006^[61], así como diversas Recomendaciones^[62], en temas como los poderes de investigación, procedimientos para recabar pruebas en formato digital, entre otras.

Se trata, en suma, de un sistema que ha venido funcionando de manera satisfactoria, al permitir a la Comisión centrarse en los casos más complejos e importantes, por lo general de dimensión internacional (Microsoft, Intel, Google, entre otros), sin que otras prácticas (sean acuerdos o abusos) hayan quedado sin persecución, al intensificarse la labor investigadora y represora de las ANC, ejerciendo el poder que se les ha reconocido desde el 1 de mayo de 2004^[63].

4. LA RED ESPAÑOLA DE AUTORIDADES DE COMPETENCIA Y SU FUTURO

La Red Española de Autoridades de Competencia, como veremos en breve, parte de una situación claramente diferente y, a nuestro juicio, mucho mejor, que la que se prevé en el ámbito interno español, donde el principio de descentralización se combina acertadamente con el de eficacia, en beneficio del interés general del correcto y buen funcionamiento del sistema.

4.1. La aplicación descentralizada de la competencia en España

La aplicación descentralizada del Derecho español de la competencia se suscitó ya durante la tramitación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, primera ley de competencia adoptada tras la aprobación de la Constitución de 1978. Sin embargo, dicha competencia no fue reconocida entonces. Hubo que esperar a que diez años después, el Tribunal Constitucional, en su STC 208/1999, declarara la inconstitucionalidad de determinados aspectos de la Ley 16/1989^[64], afirmando que las Comunidades Autónomas disponían de competencia ejecutiva para aplicar, bajo ciertos parámetros, la legislación nacional de competencia.

En este contexto, similar, que no igual al de la Unión Europea, de la aplicación descentralizada de la normativa nacional de competencia, se produce la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia (en adelante Ley 1/2002), que siguiendo las indicaciones del TC respecto al desarrollo ulterior por el legislador estatal de los criterios de asignación, estableció las «reglas de juego» en las que dicha aplicación descentralizada debía desenvolverse. La Ley 1/2002 optó frente al modelo claramente definido del Reglamento 1/2003 y la ECN, sobre la base de competencias concurrentes, por el más rígido de las competencias excluyentes, impulsando, al mismo tiempo, instrumentos para llevar a cabo la imprescindible coordinación que la aplicación descentralizada exige.

Como ya podemos adelantar, a nuestro juicio, el diseño institucional resulta mucho más rígido e ineficiente, propiciando conflicto de atribución, superados en la experiencia española con importantes dosis de lealtad institucional, pero que no ocultan el hecho principal de que un sistema de competencias excluyentes permite a las partes impugnar la asignación efectuada, incluso aunque no hubiera existido conflicto sino consenso entre las administraciones potencialmente competentes, lo que resta eficacia al sistema.

En el sistema de aplicación descentralizada de las normas de competencia españolas no se puede hablar, en puridad, de una verdadera «red de competencia», comparable a la ECN, sino de mecanismos de coordinación y asignación de casos, diseñados en la citada Ley 1/2002, al que se ha añadido a posteriori, una red interna, virtual en sentido propio (electrónica), para tal propósito: la denominada «Red de Cooperación de los Órganos Competentes en materia de competencia (REC)».

De este modo, la REC es un simple recurso informático, articulada en el marco de la plataforma de la administración electrónica de la Administración General del Estado (AGE), gestionado por el Centro de Recursos de Comunicación e Información para Administraciones, Empresas y Ciudadanos (CIRCABC)^[65].

La REC es, en definitiva, como se recoge en un documento de la propia CNC^[66], «un espacio común de intercambio de información que permite la comunicación y coordinación fluida y permanente entre todas las autoridades de competencia de las distintas Administraciones (Estatal y autonómica)».

Para la actualización de este «espacio común de intercambio de información» se creó y está en funcionamiento desde 2008^[67] un Grupo de Trabajo, de los creados en el seno del Consejo de Defensa de la Competencia.

Es, precisamente este organismo, el Consejo de Defensa de la Competencia, el único en sentido estricto (formalmente «no virtual»), que reúne a todas las autoridades españolas de competencia (la actual CNMC y las Comunidades Autónomas), en el que se puede identificar, de forma muy desdibujada lo que el Libro Blanco, que precedió la modélica aprobación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, denominó en su día, enfáticamente, el Sistema Español de Defensa de la Competencia^[68].

Vamos a hacer un breve examen crítico y constructivo tanto del sistema de competencia excluyente, como del funcionamiento del Consejo de Defensa de la Competencia.

4.2. La REC en un sistema de competencias excluyentes: la necesidad de señalar a la autoridad mejor situada

Frente al modelo de «competencias compartidas» del Reglamento 1/2003, en el que la asignación de casos pivota sobre la base de la autoridad «mejor situada», que no excluye ni la atribución compartida ni la posible avocación por la Comisión Europea, la Ley 1/2002 consagra un sistema de «competencias excluyentes», que no fue alterado tras la aprobación de la vigente LDC, ni tras la creación de la CNMC, desaprovechándose en ambas ocasiones la oportunidad de incorporar su texto a la nueva norma y de flexibilizar el rígido sistema de asignación de casos previsto en aquélla^[69].

En consecuencia y desde una perspectiva práctica, el principio de «competencias excluyentes» veta, por una parte, la posibilidad de que las Autoridades Autonómicas puedan conocer de la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, que se reserva en exclusiva a la CNMC y, por otro, delimita a partir de unos puntos de conexión^[70], el reparto de competencias entre la CNMC y los órganos autonómicos de defensa de la competencia allí donde están constituidos, respecto de los casos «nacionales» (sin incidencia comunitaria)^[71].

Esta atribución exclusiva a la CNMC de los casos de aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE se mantuvo tanto con la aprobación de la LDC como tras la creación de la CNMC en la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Únicamente, y como ya se preveía en la LDC, la hoy Dirección de Competencia de la CNMC podrá recabar un informe del órgano autonómico de competencia en cuyo ámbito territorial la conducta incida de forma «significativa»^[72].

La exclusividad se transforma en un reparto excluyente de competencias entre la CNMC y las autoridades autonómicas de competencia cuando la conducta prohibida carece de incidencia europea. En estos casos el sistema que consagra la Ley 1/2002 exige determinar la autoridad competente en función de que sus efectos se circunscriban exclusivamente al ámbito territorial de una Comunidad Autónoma con autoridad de competencia propia o, afecte a más de una Comunidad Autónoma o al conjunto del territorio nacional.

En estos casos, y con escaso margen de maniobra, la Ley 1/2002^[73] determina el órgano competente para instruir y resolver, con la posible apelación en caso de disenso a la Junta Consultiva en materia de conflictos, cuyo pronunciamiento puede ser recurrido al propio Tribunal Constitucional^[74].

4.3. El Consejo de Defensa de la Competencia: acto y potencia

El Consejo de Defensa de la Competencia (CDC) es creado por la Ley 1/2002, regulándolo en el artículo que dedica a los «Mecanismos de coordinación»^[75].

Al CDC se le atribuye la condición de «órgano de colaboración, coordinación e información recíproca entre el Estado y las Comunidades Autónomas para promover la aplicación uniforme de la legislación de competencia».

A pesar de que una lectura rápida y superficial de esta previsión podría inducirnos a pensar que el CDC es un órgano equivalente a la ECN o incluso que tendría una formalidad mayor incluso que aquélla, un examen más detallado nos libra del error.

Ello es así, en buena medida, porque la ECN y el CDC se enmarcan en contextos diferentes y en una también diferente comprensión del principio de descentralización administrativa.

La aprobación de la nueva LDC, a pesar de no integrar el texto de la Ley 1/2002, –lo que como ya hemos señalado reiteradamente hubiera sido lo más adecuado^[76]–, modifica las funciones del CDC^[77], al que se apela en diversas ocasiones a lo largo de su articulado.

De acuerdo con la nueva redacción dada al Artículo 5.Uno.3:

«3. El Consejo de Defensa de la Competencia, como órgano de participación y colaboración entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, asumirá las siguientes funciones:

a) Realizar el seguimiento periódico de la política de defensa de la competencia por parte de las distintas Administraciones públicas.

b) Promover el intercambio de información y la realización y publicación de estudios en los que se pongan de manifiesto los criterios seguidos por las distintas Administraciones en aplicación de la normativa de defensa de la competencia y, en su caso, la necesidad de hacer que éstos sean uniformes.

c) Informar sobre los proyectos de disposiciones de carácter general que afecten a las materias de la defensa de la competencia en las que las Comunidades Autónomas tienen competencias de ejecución.

d) Elaborar directrices sobre la interpretación del apartado 2 del artículo 1 de la presente Ley.»

El único cambio introducido, –y no es nada irrelevante–, afecta a la letra d), que se incorpora al texto del precepto, que sólo recogía las tres funciones anteriores. A partir de ahora descansará sobre el Consejo de Defensa de la Competencia de elaborar directrices sobre la interpretación de los casos en que «ex lege» se considere que existe afectación supra-autonómica y, por lo tanto, la competencia es de la Administración General del Estado. Este mecanismo permitirá matizar notablemente los conceptos recogidos en dicho precepto, que serán interpretados por un órgano en el que las Comunidades Autónomas están también representadas.

No debemos pasar por alto que el CDC ha alumbrado diversos grupos de trabajo (obre criterios de asignación, el funcionamiento de la REC y promoción de la competencia); cuyos frutos son, sin duda, interesantes, pero puede sacarse más partido a la estructura ya existente.

Por su parte, las Autoridades Autonómicas de la Competencia han venido impulsando la celebración anual de unas Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia, asumidas en años sucesivos por una de las autoridades autonómicas, con la colaboración de las demás, sobre temas de actualidad en materia de competencia^[78].

Además de estos supuestos, la propia LDC requiere el concurso del Consejo de Defensa de la Competencia en, al menos, tres ocasiones más:

1.º El Artículo 1.5 LDC establece que «[…] el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional [de los Mercados y] de la Competencia». Se trata de las conocidas como exenciones por categorías, que al revestir la forma de real de decreto podrían ya considerarse subsumidas en la función c) aludida en la enumeración anterior.

2.º Las Declaraciones de inaplicabilidad, del Artículo 6 LDC, que podrán ser adoptadas, en su caso, por la CNMC, «previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia», que como ya señalamos, debe entenderse como preceptivo, aunque no vinculante y,

3.º Las Comunicaciones de la CNMC, recogidas en la Disposición Adicional Tercera de la LDC, en la que se precisa que «[e]n particular, las Comunicaciones referentes a los artículos 1 a 3 de esta Ley se publicarán oído el Consejo de Defensa de la Competencia». Esta audiencia, entendemos que, como en el caso anterior, es preceptivo, pero no vinculante para la CNC.

En todos estos casos, sin embargo, el procedimiento prevé únicamente que el CDC será oído, lo que no implica necesariamente, como ocurre con otros órganos en funciones consultivas, que el CDC emita un informe en sentido estricto, en el que pudiera exponer su posición.

Ello nos llevaría a pesar que podría tratarse de un error de base con que se diseñó el CDC: su composición paritaria AGE y Comunidades Autónomas, con el voto de calidad del presidente del CDC, que lo es, el de la CNMC por exigencia legal^[79]. Esta fórmula resta eficacia real al órgano, lo que sería especialmente relevante toda vez que sus pronunciamientos carecen de fuerza vinculante. Es decir, el Gobierno o, en su caso, la CNMC puede resolver lo que estime conveniente dentro de sus competencias, sin que sea preciso que el CDC haya siempre de apoyarlo (por el puro reparto de voto), permitiendo dar algún valor a las opiniones contrarias que, en su caso, se pudieran suscitar en su seno.

5. CONCLUSIONES: HACIA UNA VERDADERA RED ESPAÑOLA DE AUTORIDADES DE COMPETENCIA

Lo expuesto hasta ahora nos llama a la reflexión. Dos son, al menos, los puntos débiles del llamado Sistema Español de Defensa de la Competencia: el sistema de asignación de casos diseñado sobre la base de «competencias excluyentes» y la inexistencia de una verdadera Red Española de Autoridades de Competencia. Sin embargo, ambos pueden tener solución.

Respecto del primero, el sistema de competencias excluyentes puede mejorarse, si la interpretación constitucional no admite el cambio de fórmula hacia el más eficiente, a nuestro juicio, de las competencias concurrentes.

En este sentido, y como ya tuvimos ocasión de señalar, parecería más razonable admitir una aplicación más «flexible» de este criterio, de tal suerte que la simple existencia de «desbordamientos» del ámbito territorial autonómico; esto es, de intercambios comerciales con otras zonas del territorio nacional, o la existencia de algún establecimiento fuera de la comunidad autónoma de referencia, no debería generar, por sí solo, una alteración de la libre competencia en un ámbito supra-autonómico en el sentido del artículo 1 de la Ley 1/2002.

Por tanto, nos parece razonable interpretar esta norma en el sentido de que la competencia ejecutiva corresponderá al Estado sólo cuando la conducta restrictiva afecte de forma significativa a un mercado supra-autonómico o al conjunto del mercado nacional.

La vía sería admitir que el desbordamiento debería ser sensible o significativo, concepto ya presente en el ordenamiento español en textos como la Ley 27/1999, de 16 de julio, de cooperativas, que resulta de aplicación a las sociedades cooperativas que desarrollen su actividad cooperativizada en el «territorio de varias Comunidades Autónomas», excepto cuando en una de ellas se desenvuelva «con carácter principal», caso en el que la cooperativa quedaría sometida a la legislación específica de la correspondiente Comunidad Autónoma^[80].

Esta idea se podría combinar con la atribución de una competencia general a la CNMC que podría asumir la competencia de aquellos casos autonómicos cuya importancia o especial complejidad podría superar la capacidad de actuación de la correspondiente autoridad autonómica.

Otra fórmula podría ser, como ya se ha sugerido^[81], tomar como punto de partida la Ley de la Competencia alemana, estableciendo como único punto de conexión el efecto territorial de la conducta (artículo 48.2) pero con un mecanismo de flexibilidad: que permite a la autoridad regional ceder un asunto a la autoridad central (artículo 49.3), y el caso inverso, si ninguna otra autoridad regional se opone (artículo 49.4). Asimismo, y como nos recuerda este mismo autor, los tribunales alemanes exigen que el efecto sea ‘sustancial’; término equivalente al de afectación sensible o significativa al que ya aludimos.

Para ello sería preciso modificar la Ley 1/2002, circunstancia que podría aprovecharse para incorporar la nueva redacción a la vigente LDC, aprovechando los huecos que en su articulado ha dejado la aprobación de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Esta solución técnica implicaría derogar la actual Ley 1/2002 y dotar de pleno contenido a la LDC, al incorporar una cuestión de tanta transcendencia como la relativa al reparto competencia.

El segundo gran tema sería crear una verdadera Red Española de Autoridades de Competencia. En este punto el sistema español es más avanzado que el europeo, aunque sus resultados han demostrado que podría ser más eficiente. El punto de partida sería el Consejo de Defensa de la Competencia, órgano del que carece propiamente la ECN.

Sería necesario reformularlo, tanto en su composición, artificialmente paritaria y con una presidencia ex lege, como en sus funciones y sacar mayor partido a la red virtual CIRCBAC, cuya dimensión pública debería potenciarse y abrirse al público del mismo modo que lo está la ICN o la ECN. Dando ahí la idea de un verdadero sistema integrado de autoridades de competencia españolas que, desde sus respectivas competencias, trabajan en un objetivo común: el fortalecimiento de la competencia en el mercado español.

Esta idea debe presidir también la intervención de la CNMC en los expedientes autonómicos, reemplazando, posiblemente, su consideración de parte interesada por la legitimación para acudir a la vía contenciosa, en caso de desacuerdo, por un sistema de Amiicus Curiae, como ocurre en las relaciones entre la Comisión Europea y las ANC, respecto de los expedientes en los que la autoridad «mejor situada» es la ANC.

El reparto de competencia actual, y ello no tendría porque cambiar, no establece una jerarquía entre la CNMC y las Autoridades Autonómicas de Competencia, sino de igualdad en sus respectivos ámbitos de actuación. De ello se sigue que la única capacidad unificadora, en puridad, procede de los tribunales y no de la CNMC, cuyos criterios, entendemos, no son inamovibles, ni los únicos posibles, por lo que no se deberían excluir criterios alternativos, al menos, mientras los tribunales no se pronuncien al respecto.

De este modo tendríamos una verdadera red, creíble y capaz. Todo es ponerse a ello.

Tittle: The «Spanish competition authorities network»: the opportunities of a descentralizated system to grow up in efficiency.

Resumen: El presente trabajo analiza el papel de las redes de competencia en una eficiente aplicación de las normas antitrust con la perspectiva de lograr un marco normativo de carácter internacional, sin que deba descartarse la posibilidad de llegar al consenso necesario para articular una autoridad capaz de resolver eventuales conflictos de dimensión internacional.

Su estudio conjunto nos permitirá no sólo conocerlas mejor, sino aprender de su experiencia, con el propósito de configura del modo más eficiente posible una verdadera Red Española de Autoridades de Competencia.

Palabras clave: Derecho de la Competencia, Organización Mundial del Comercio (OMC), Red Internacional de Competencia (RIC), Red Europea de Competencia (REC).

Abstract: This paper analyzes the role of competition networks in an efficient application of antitrust rules with a view to achieving international regulatory framework, without sprading out the possibility of reaching consensus necessary to articulate an authority able to resolve any conflicts with an international dimension.

Their joint study will allow us not only to know them better, but to learn from their experience, in order to set the most efficient manner possible a true Spanish Network of Competition Authorities.

Key words: Competition Law, antitrust Law, World Trade Organizatrion (WTO), International Competition Network (ICN), European Competition Network (ICN).

Recibido: 15.05.2015

Aceptado: 29.05.2015