LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ANTE LA PRIMACÍA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Public administration applying the EU law’s primacy and effectiveness

Joaquín Sarrión Esteve

Investigador Ramón y Cajal

Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

jsarrion@der.uned.es

http://dx.doi.org/10.18543/ed-68(2)-2020pp231-255

Recibido: 16.11.2020

Aceptado: 21.12.2020

Resumen

La primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea se proyecta también sobre la Administración Pública y sobre sus actos. Esto obliga a la Administración, como sucede con el juez nacional, a aplicar el Derecho europeo de forma efectiva, lo que exige realizar una interpretación conforme del derecho interno y de la práctica administrativa.

Sin embargo, a diferencia del juez nacional, la Administración Pública carece de la guía interpretativa del Tribunal de Justicia. Esto hace muy necesario tener en consideración la doctrina de este tribunal sobre la primacía y efectividad del Derecho europeo y su proyección sobre los actos administrativos, donde si bien la seguridad jurídica protege como regla general a los actos administrativos firmes, en algunos casos se deriva una facultad o una obligación de revisión de actos administrativos firmes.

El presente trabajo tiene como propósito realizar un análisis actualizado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicación de la primacía y efectividad del Derecho de la Unión sobre los actos administrativos.

Palabras clave

Administración Pública, seguridad jurídica, autonomía procedimental, primacía, efectividad del derecho de la UE

Abstract

The European Union law’s primacy and effectiveness applies to Public Administration and its decisions. Therefore, Public Administration, as happens with a national judge, must apply EU law effectively, which a consistent interpretation of internal law and administrative practice.

However, unlike a national judge, Public Administration lacks the interpretative guide of the Court of Justice through the prejudicial question. Because of this, it is very important to consider the Court of Justice’s doctrine on primacy and its projection on administrative decisions. As legal certainty principle protects in general final administrative acts, in some cases, there is a power or an obligation to review final administrative decisions.

The aim of this work is to carry out an updated analysis of the jurisprudence of the Court of Justice on the application of EU law primacy and effectiveness over administrative acts.

Keywords

Public Administration, legal certainty, procedural autonomy, primacy, EU law effectiveness

Sumario: I. Motivación. II. Sobre la primacía y efectividad del derecho de la unión europea y su proyección sobre la administración pública. III. El principio de seguridad jurídica y los límites de la primacía y efectividad. IV. Consideraciones finales. V. Referencias bibliográficas.

I. MOTIVACIÓN[1]

El Derecho de la Unión Europea que, como se ha dicho con agudeza, «penetra día a día en todos los sectores jurídicos» (Chaves 2020, 119), necesita de una serie de principios jurídicos[2], como son los principios de autonomía, efecto directo y primacía (Van Gend & Loos, y Costa, 1964)[3], así como el de interpretación conforme (Marleasing, 1990) [4], en especial los dos últimos, primacía e interpretación conforme para dotar de efectividad al ordenamiento jurídico europeo[5] y los derechos que confiere.

Estos principios al proyectarse sobre el ordenamiento jurídico español, rigiendo las relaciones entre ordenamientos, extienden su radio de influencia también sobre la Administración Pública, desde un punto de vista subjetivo, y sobre sus actos, desde un punto de vista objetivo. Esto obliga a la Administración, como sucede con el juez nacional, a aplicar el Derecho europeo de forma efectiva, lo que exige realizar una interpretación conforme del derecho interno y de la práctica administrativa.

Sin embargo, a diferencia del juez nacional, la Administración Pública carece de la guía interpretativa del Tribunal de Justicia. Esto hace muy necesario tener en consideración la doctrina sobre la primacía y efectividad del Derecho europeo y su proyección sobre los actos administrativos, donde si bien la seguridad jurídica protege como regla general a los actos administrativos firmes, en algunos casos se deriva una facultad o una obligación de revisión de actos administrativos firmes.

El presente trabajo tiene como propósito realizar un análisis actualizado de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la aplicación de la primacía y efectividad del Derecho de la Unión sobre los actos administrativos y, por tanto, se centra en la perspectiva del Derecho europeo, sin perjuicio de que se hagan algunos comentarios complementarios o marginales desde la perspectiva del Derecho interno.

II. SOBRE LA PRIMACÍA Y EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU PROYECCIÓN SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El principio de primacía es de una gran importancia, pues sirve como criterio de resolución de los eventuales conflictos que puedan surgir entre las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico europeo y las normas nacionales o internas de los Estados miembros, el principio de interpretación conforme sirve en una etapa previa para evitar un aparente conflicto que es solucionable vía interpretativa[6].

Estos principios rigen la aplicación administrativa, a nivel nacional, del Derecho europeo, formando parte, junto a otros importantes principios de su régimen, de lo que se ha denominado derecho administrativo europeo (Fuentetaja Pastor 2017, 617) como podrían ser los principios de autonomía institucional y procedimental[7], equivalencia y efectividad[8], que el Tribunal de Justicia ha venido delimitando de una forma casuística, lo que hace complejo elaborar una teoría sobra la validez de los actos administrativos internos en relación con el Derecho europeo, como destaca Fuentetaja (2017); que, no nos engañemos, formaría parte de la problemática más amplia sobre la articulación entre el ordenamiento jurídico europeo, de carácter autónomo, que se integra en el ordenamiento jurídico de cada uno de los Estados miembros, y por lo que aquí interesa, por tanto, en el ordenamiento jurídico español[9].

Como es sabido, en principio, y salvo una concreta regulación europea, corresponde a los Estados miembros, conforme al principio de autonomía institucional y procedimental, regular los procedimientos que van a permitir la aplicación y efectividad del Derecho comunitario. Se suele hablar tanto de autonomía institucional, procedimental, como también procesal, pues su proyección se extiende también a los procesos judiciales.

Para ello, los Estados miembros deben, siguiendo el principio de cooperación leal (art. 4.3 del Tratado de la Unión Europea) adoptar todas las medidas que sean apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o bien resultantes de los actos de las instituciones europeas, absteniéndose de toda medida que pueda poner en peligro que la Unión consiga sus objetivos. Esto implica, por un lado, obligaciones para el legislador a la hora de regular el procedimiento, pero también supone, por el otro lado, facultades y obligaciones para el propio operador jurídico a nivel interno, y por tanto también para la Administración, que deberá proporcionar y garantizar una tutela adecuada de los derechos derivados del ordenamiento europeo, condicionando así el principio de autonomía procedimental (Sarrión Esteve 2020, 126).

Al fin y al cabo, el Derecho europeo necesita de la Administración Pública de los Estados miembros para su implementación a nivel interno de los Estados, o, dicho en otras palabras, la Administración Pública no dejaría de estar europeizada, o ser Administración Europea, aunque sea con esa doble función de aplicar derecho interno y Derecho europeo, lo que se ha venido a denominar el rol del «dédoublement fontionnel» de las autoridades administrativas nacionales (Le Barbier-Le Bris 2006, 427); aunque es más preciso decir que en realidad la Administración lo que debe hacer es aplicar un ordenamiento jurídico complejo integrado por normas de origen interno como externo.

Ahora bien, no se puede obviar otra circunstancia importante y es que este principio de cooperación leal debe ser leído en el sentido de que debe haber una cooperación mutua y sincera[10], por tanto, que se proyectaría de un modo bidireccional.

Se suele decir, no obstante, que la remisión del Derecho europeo al interno no es incondicionada (Núñez Lozano 2017, 575), y que este principio está funcionalizado por el propio Derecho europeo, y puede ser objeto de precisión y delimitación por parte del Tribunal de Justicia precisamente para garantizar el llamado «efecto útil» del mismo (Galetta 2010, 122) o, en otras palabras, estaríamos ante una instrumentalización que no haría posible una elección libre, o autónoma estatal sino orientada (Arzoz Santisteban 2014, 197).

De esta manera el procedimiento, así como la regulación del mismo, deben posibilitar la garantía de los derechos derivados del ordenamiento europeo, para que este sea efecto; y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando resuelve un caso a través del principio de autonomía procedimental, lo condiciona, como resume muy bien Unibet (2007), a los principios de equivalencia (el tratamiento no debe ser menos favorable que el de derechos nacionales similares) y de efectividad (no debe hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos a nivel europeo)[11].

Ahora bien, como los procedimientos en los que se aplica el Derecho de la Unión están regulados por el Derecho interno, y guiados por la práctica administrativa y judicial, es posible que en ocasiones se produzcan situaciones de conflicto. Evidentemente, el operador jurídico, la Administración en este caso, debe tratar de aplicar el derecho interno, así como la jurisprudencia y práctica administrativa de conformidad con lo previsto en el Derecho europeo, dándole efectividad según el principio de interpretación conforme; pero esto no siempre es posible, y puede producirse un conflicto en el que haya que dar, o no prevalencia al Derecho europeo.

Siguiendo a Sarmiento (2016, 272, y 314)[12], podemos decir que la primacía del derecho de la UE se manifiesta en dos vertientes: una normativa (conflicto abstracto), y otra aplicativa (conflicto concreto), ésta última se produce cuando en un caso concreto hay que elegir entre la aplicación del Derecho europeo y la norma nacional, y el operador jurídico, sea un juez o, por lo que ahora interesa, también una Administración[13], porque una vez determinado que no es posible la interpretación conforme (que sería obligada si es posible) y tratándose de la aplicación de una disposición europea con efecto directo, debe proceder a inaplicar (desplazar) la disposición nacional, y ello con independencia de su naturaleza[14] y de su carácter temporal, anterior o posterior, respecto a la disposición europea[15]. Si esta disposición europea no gozara de efecto directo, y la interpretación conforme de la norma nacional no es posible, entonces la Administración aplicaría la norma de derecho interno, y el Derecho de la UE no será efectivo; quedando la puerta abierta a que el interesado afectado solicite la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión[16]. Y todo ello sin perjuicio de que el Estado mantenga la obligación de proceder a la modificación, anulación o derogación de la norma nacional incompatible, es decir, a su expulsión en definitiva del ordenamiento jurídico[17].

Por supuesto, es posible que la aplicación administrativa nacional del Derecho europeo sea contraria al mismo, bien porque se desconoce o aplica de forma incorrecta la disposición comunitaria, tal y como es interpretada por el Tribunal de Justicia, o porque existiendo un conflicto con una disposición nacional no se resuelve correctamente el mismo[18]. Y es que, a la postre, la obligación de aplicar el derecho de conformidad con la doctrina que fije el Tribunal de Justicia abarca incluso aquellas relaciones jurídicas nacidas o constituidas con antelación a la propia sentencia[19], pues tiene efectos ex tunc.

En cualquier caso, como hemos dicho, e indica acertadamente Fuentetaja, es problemático formular una teoría o doctrina general por la casuística y el propio carácter evolutivo de la jurisprudencia, lo que siempre hace necesario una revisión actualizada de la misma, para tratar de extraer algunas reglas siempre sometidas a la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal[20]. Este trabajo se limita precisamente a analizar esta doctrina y sus consecuencias para la aplicación del derecho por parte de la Administración, garantizando la efectividad de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión a nivel interno y por tanto respecto del acto administrativo nacional[21], es decir, tiene como preocupación, siguiendo la sugestiva expresión de Cobreros Mendazona, «la primacía administrativa del Derecho de la Unión Europea» (2015, 172); dejamos fuera del mismo, por tanto, el estudio del acto administrativo europeo[22].

Para eso es preciso analizar, en primer lugar, aunque sea de forma breve, el alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre el alcance de la primacía y la efectividad en del Derecho de la Unión, en particular en lo que sea aplicable a los actos administrativos[23].

En la conocida sentencia Simmenthal, tan pronto como ya en 1978, el Tribunal de Justicia ya tuvo oportunidad de asentar que el principio de primacía conlleva que el Derecho comunitario con efecto directo hace inaplicable de pleno derecho cualquier disposición contraria, y ello es compatible con el principio de cooperación leal para que los Estados miembros proporcionen la protección jurídica efectiva de los derechos derivados del ordenamiento europeo, siendo incompatible toda disposición o práctica, legislativa, administrativa o judicial, que redujera la eficacia del ordenamiento europeo[24]; al final, por tanto, estamos hablando de una vinculación general a todas las autoridades nacionales, que incluye a las Administraciones Públicas como se manifiesta en Fratelli Costanzo (1989)[25], que en realidad no dejaría de ser una extensión de la doctrina Simmenthal.

Aunque en sentencias anteriores el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado sobre la obligación de las Administraciones Públicas de garantizar la efectividad del Derecho comunitario, incluso inaplicando una ley interna[26]; es verdad que hasta ese momento el razonamiento derivaba de la existencia de una norma interna declarada contraria al Derecho comunitario tras una declaración de incumplimiento por parte del Tribunal de Justicia, de forma que se había constatado la incompatibilidad de la norma interna con el Derecho europeo, por lo que lo novedoso y más relevante en Fratelli Costanzo, es que no hay necesidad de una previa declaración de incumplimiento por parte del Tribunal de Justicia (Cobreros Mendazona 2015, 174-176); de forma que las Administraciones Públicas estarían vinculadas y obligadas a garantizar la efectividad de las disposiciones de Derecho comunitario con efecto directo, es decir, si las obligaciones derivadas o, desde la perspectiva de la otra cara de la moneda, los derechos conferidos son claros y precisos.

En Costanzo, la disyuntiva era si la Administración estaba facultada o incluso obligada a aplicar una directiva comunitaria que tuviera efecto directo, alegada por el interesado, inaplicando una norma interna. En las conclusiones, el Abogado General sostenía que la Administración estaría facultada para ello, pero sólo obligada si existía un previo pronunciamiento judicial que precisara y aclarara el efecto directo de la directiva, basándose en que la Administración carecía de la herramienta –podríamos añadir hermenéutica– de la cuestión prejudicial[27].

Ciertamente, a diferencia del juez nacional, la Administración tiene el problema de que no está facultada para plantear una cuestión prejudicial[28], tampoco puede adoptar medidas provisionales respetando los requisitos que exige el propio Tribunal de Justicia, y el estatuto de estas autoridades o entidades nacionales, como regla general, no garantiza el mismo grado de independencia del que gozan los órganos jurisdiccionales nacionales, ni existe certeza de que apliquen el principio de contradicción que preside el debate judicial[29], de ahí que sea más necesario si cabe la disposición de reglas claras de conflicto para cuando corresponde a la Administración Pública y las entidades del sector público aplicar el Derecho europeo, y darle efectividad.

Por ello, se podría sostener, de forma razonable, en la línea argumental planteada en las conclusiones de Fratelli Costanzo, que sólo cuando el asunto está aclarado, la Administración está obligada a inaplicar una norma nacional, mientras que si no es así, el asunto debería derivarse al juez nacional que tiene la herramienta de la cuestión prejudicial[30].

Sin embargo el Tribunal de Justicia parece más beligerante en la tutela de la efectividad del Derecho comunitario en esta sentencia. Aquí, el Tribunal de Justicia razona que cuando una disposición de una directiva comunitaria tiene, desde el punto de vista de su contenido efecto directo (no está sujeta a condición alguna y es lo suficientemente precisa), los particulares la pueden invocar directamente, no sólo ante órganos jurisdiccionales[31], sino ante cualquier organismo o entidad sometidos a la autoridad o control de un Estado miembro, y por tanto también ante la Administración Pública, incluyendo una administración local como era en este caso[32].

Esta doctrina se va confirmar posteriormente en diversas sentencias como Kampleman (1997)[33], Ciola (1999)[34], Larsy (2001)[35], Jiménez Melgar (2001)[36], CIF (2003)[37], Petersen (2010)[38], Fuß (2010)[39], Gabeiro (2010)[40], Rosado Santana (2011)[41], Amia (2012)[42], ANAFE (2012)[43], entre otras[44], hasta las más recientes, como Farrel (2017)[45], y An Garda Síochána (2018)[46]. Vamos a detenernos en estas últimas.

Antes, debemos considerar que ya en Marshall (1986)[47], con antelación a la sentencia Costanzo, el Tribunal ya había tenido oportunidad de extender la vinculación del Derecho comunitario a todas las entidades del Estado, incluso cuando actúa como empresario y no ejerce potestades públicas.

En Farrel se constata que la vinculación no se extiende únicamente a la Administración Pública, en un sentido estricto, sino también a organismos o entidades sometidos a la autoridad o control del Estado o que dispongan de facultades de carácter exorbitante en relación con las que se derivan de las normas aplicables a las relaciones entre particulares, es decir, desde el punto de vista del Tribunal de Justicia estos organismos o entidades no son particulares, y ello con independencia de que se sometan a derecho público o privado; y por tanto, desde el punto de vista del Derecho comunitario deben asimilarse al Estado.

Esto puede deberse a que se trate de personas jurídicas de derecho público, o bien porque estén sometidas a la autoridad o control de una autoridad pública, o porque esta autoridad les haya encomendado el ejercicio de una misión de interés público con facultades exorbitantes. Así sucedía en este caso con un organismo como el MIBI irlandés, que tiene atribuida la indemnización de víctimas de circulación de automóviles, cuando el vehículo no ha sido identificado o cuando no se haya satisfecho el correspondiente seguro obligatorio de responsabilidad civil, dado que el legislador irlandés obliga a todas las compañías de seguros de automóvil en Irlanda a asociarse a este organismo, confiríendole por ello facultades exorbitantes, lo que hace que un particular pueda invocar ante la misma un acto europeo con efecto directo, aunque esta entidad estuviera sujeta, en el ordenamiento jurídico interno, al derecho privado[48].

An Garda Síochána es una sentencia derivada de una inadmisión en el proceso selectivo de policía por edad, lo interesante es el problema competencial derivado, y que se plantea en relación con la atribución por parte del legislador (irlandés, de nuevo) a un órgano nacional, como la Comisión de Relaciones Laborales, la función de garantizar la aplicación del derecho de la UE en un ámbito específico, como es el del principio de no discriminación en materia de empleo y ocupación, pero al que no se le atribuye competencia para dejar inaplicada una norma nacional contraria al Derecho europeo, que estaría reservada a un tribunal judicial.

Entiende el Tribunal de Justicia que si bien en base al principio de autonomía procedimental los Estados miembros pueden reservar la competencia para controlar la validez de las normas internas incompatibles con el Derecho europeo, la obligación de dar efectividad al mismo es general para todos los órganos nacionales, no sólo los órganos judiciales sino también los organismos administrativos, por lo que hay obligación de proporcionar efectividad[49].

Hay que advertir, además, que esta proyección es amplísima, puesto que también se extiende respecto de las entidades estatales aunque Estado aunque actúe Además de esta cuestión respecto a la naturaleza de las entidades obligadas a dar efectividad a las disposiciones europeas, esta proyección del principio de primacía se extiende no sólo respecto a disposiciones administrativas de carácter general, sino también a las individuales y concretas, es decir, a los propios actos administrativos que sean contrarios al Derecho comunitario, incluso firmes, puesto que no perderían su naturaleza de disposición interna, como se refleja ya desde Ciola (1999)[50].

Ahora bien, esta doctrina, nacida en Fratelli Costanzo, y así planteada de forma generalizada y maximalista, también llamada como la «obligación Costanzo» (Costanzo obligation)[51] aunque proporciona cierta seguridad respecto a la efectividad que puede atribuir al Derecho comunitario, lo hace, aparentemente, a costa de la seguridad jurídica de los propios ordenamientos jurídicos internos en los que se integra el Derecho comunitario, y es que podría, incluso, afectar a la firmeza de los actos y resoluciones administrativas y, por qué no decirlo, también incluso herir de muerte los efectos de cosa juzgada de las resoluciones judiciales, que no dejan de ser actos internos.

Por ello, no es de extrañar que aunque han existido opiniones favorables[52], la doctrina Costanzo haya sido el foco de duras críticas y reacciones, utilizando, entre otros argumentos que, por un lado, parece exigir que la Administración exceda los poderes que tiene atribuidos en el derecho interno, afectando por tanto a la separación de poderes[53], o al principio de legalidad[54], o, que por otro lado, el Tribunal de Justicia no procede igual cuando se trata de suspender de forma cautelar la aplicación de un acto comunitario aunque su validez haya sido cuestionada ante el Tribunal de Justicia[55]. Incluso el Consejo de Estado, en su famoso Informe sobre la inserción del derecho europeo (2008), se hace eco de la doctrina Costanzo, y de los problemas de seguridad jurídica de la facultad de la Administración de inaplicar disposiciones internas contrarias al Derecho europeo[56].

Aunque, en nuestra opinión, el cuestionamiento más razonable sigue siendo, como ya se apuntó en las propias conclusiones del Abogado General Otto Lenz en Fratelli Costanzo[57], y hemos adelantado, que la Administración carece de un instrumento como la cuestión prejudicial, que sí pueden usar los jueces nacionales, para aclarar una eventual duda respecto del Derecho comunitario que está obligada a aplicar desplazando en caso de ser necesario una disposición interna. Esto, creo, es lo que puede ser más determinante en la posición que tiene la Administración a la hora de garantizar la efectividad del Derecho comunitario, pues no se plantea ningún problema desde la perspectiva de la sujeción al principio de legalidad (art. 103.1 CE), en la medida que la sujeción es en un sentido amplio lo es a la ley y al Derecho[58], debiendo entender incluido en el Derecho, es decir, en nuestro ordenamiento jurídico, como orden o sistema jurídico complejo, el propio ordenamiento jurídico de la Unión, ex art. 93 CE.

El Tribunal Constitucional español sí parece admitir la doctrina Costanzo. Como es sabido, aunque el TC había venido configurando al Derecho comunitario como un derecho que carecía de rango constitucional, atribuyendo a los jueces ordinarios la aplicación del mismo[59] y, por pura lógica, había considerado que un conflicto entre normas internas y disposiciones comunitarias no adquiere (por sí mismo, añadiríamos nosotros) relevancia constitucional[60]; la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional muestra una progresiva apertura hacia el Derecho europeo, tanto aceptando el principio de primacía aunque no como principio de supremacía jerárquica, sino como exigencia existencial Derecho europeo que juega desde la perspectiva del principio de competencia y de la selección de la norma aplicable[61]; controlando la falta de planteamiento de una cuestión prejudicial[62]; e incluso planteando el propio TC una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia[63]. En este contexto, donde la sentencia del TC 145/2012, merece una especial atención, puesto que constata la vinculación de la Administración Pública al principio de primacía, con la consecuencia de la nulidad con eficacia ex tunc de una norma declarada por el Tribunal de Justicia como incompatible con el Derecho comunitario, aceptando además que la vinculación de la primacía opera para todos los órganos jurisdiccionales españoles, incluyendo el propio TC[64].

En cualquier caso, es importante señalar también la eventual afectación de la seguridad jurídica por la doctrina Costanzo, principio que también goza de un gran valor y autoridad en el Derecho europeo, por lo que el Tribunal de Justicia matizó o precisó esta cuestión en otra línea jurisprudencial a veces obviada.

III. EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS LÍMITES DE LA PRIMACÍA Y EFECTIVIDAD

Como hemos señalado en el apartado anterior, la doctrina desarrollada a partir de la sentencia Fratelli Costanzo atribuye una relevancia determinante al principio de primacía que se impone a la Administración Pública, así como también a cualquier entidad del sector público, o incluso del sector privado cuando ejerza funciones públicas. Además, desde el punto de vista del objeto, se proyecta sobre cualquier tipo de acto o resolución de estas entidades, y obliga a desplazar la aplicación de las normas o disposiciones nacionales en beneficio de las disposiciones comunitarias.

Pues bien, en lo que atañe a la vinculación de las Administraciones Públicas por el Derecho europeo, el Tribunal de Justicia tuvo oportunidad de ponderar la propia autoridad y la efectividad del mismo en el caso Kühne & Heitz (2004)[65].

Aquí el Tribunal de Justicia tiene la oportunidad de afirmar la importancia del principio de seguridad jurídica, en relación con las resoluciones administrativas, afirmando que el Derecho comunitario no exige per se que un órgano administrativo esté obligado, en principio, a reconsiderar una resolución administrativa que hubiera adquirido firmeza, permitiendo por tanto una modulación del principio de primacía a través de la seguridad jurídica[66], pero no de forma absoluta, como veremos.

Se trata también, quizá, como se ha dicho, de dar una respuesta al necesario equilibrio con la interpretación uniforme del derecho de la UE (Martinico 2013, 147), es decir, de ponderar. Ciertamente, la seguridad jurídica, a pesar de que es un concepto sujeto a evolución, no deja de ser un principio inherente del Estado de Derecho, y un principio constitucional de los Estados miembros de la Unión, así como un principio fundamental en el propio Derecho comunitario y en otros sistemas jurídicos transnacionales (Fenwick y Wrbka 2016, 2) y, si bien como tal no está regulado de forma expresa en los Tratados, el propio Tribunal de Justicia lo ha configurado como un principio general –fundamental– del Derecho de la UE, como parte de su ambición para superar las limitaciones de los tratados, y determinación para ejercer el control del ejercicio del poder (Weatherill 2016, 233).

En este caso, Kühne & Heitz era una empresa que había exportado trozos de aves de corral a países terceros durante el período 1986-1987, habiendo declarado ante las autoridades de aduanas en Países Bajos que estas exportaciones se incluirían en la subpartida arancelaria de muslos, contramuslos y trozos de otras aves de corral del Arancel Aduanero Común, por lo que obtuvo ciertas restituciones previstas para la promoción de estas exportaciones; pero las autoridades revisaron y modificaron la clasificación, requiriendo el reembolso económico. La empresa reclamó contra este requerimiento, y tras la desestimación administrativa contra la reclamación se apeló, si bien también este recurso fue desestimado por sentencia, sin que se solicitar por parte de la empresa el planteamiento de una cuestión prejudicial. Posteriormente, el Tribunal de Justicia dictó una sentencia en la que declaró que un muslo al que se mantiene unido un trozo de lomo debe calificarse como muslo si no le confiere un carácter esencial; tras la que la empresa solicitó en vía administrativa el pago de las restituciones que se habían reclamado reembolsar, pero se desestimó, decisión administrativa que se recurrió judicialmente, lo que conllevó al litigio principal del que deriva la cuestión prejudicial.

En esta cuestión prejudicial, el juez de instancia manifiesta que un órgano administrativo holandés tiene en principio la facultad de reconsiderar una resolución firme, que puede implicar la obligación de revocar la decisión, según las circunstancias. Sin embargo, se plantea también que la anulación de la decisión administrativa de no revisar tiene utilidad si el órgano administrativo no sólo tiene la facultad de reconsiderar su decisión, sino la obligación de reexaminarla si existía el derecho de restitución, y determinar su importe, por lo que se pregunta si a la luz del Derecho comunitario, y en particular del principio de cooperación leal se exige que un órgano administrativo reconsidere una resolución firme para garantizar la plena eficacia del Derecho UE, interpretándolo a la luz de una sentencia posterior a la resolución objeto de revisión[67].

En la sentencia comunitaria podemos apreciar la ponderación que realiza el Tribunal de Justicia que, si bien tiene presente la importancia de la seguridad jurídica, y por tanto de la firmeza de una resolución administrativa, considera que esta protección no puede ser de carácter absoluto; razonando que el órgano administrativo estará obligado a examinar, de nuevo, una resolución administrativa firme, para tener en consideración una interpretación del Tribunal de Justicia sobre una disposición europea aunque sea posterior, cuando se den las siguientes condiciones: a) dispone de esta facultad conforme al derecho interno; b) la resolución administrativa ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia judicial; c) la sentencia judicial resuelve en última instancia basándose en una interpretación del derecho de la UE que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior es errónea, y se ha adoptado sin someter cuestión prejudicial ante el mismo; y d) el interesado se dirige al órgano administrativo de forma inmediata después de tener conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[68].

Es interesante observar como una facultad prevista en el derecho interno se convierte, desde el punto de vista del Derecho europeo, en una obligación del órgano administrativo. Llama la atención, también, la rigidez de los otros requisitos: la firmeza debe derivar de una sentencia judicial, es decir, el interesado ha tenido que acudir a los tribunales; esta sentencia debe haberse basado en una interpretación errónea sin haber planteado una cuestión prejudicial, que se manifiesta en la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia; y el interesado debe dirigirse de forma inmediata al órgano administrativo tras tener conocimiento de la jurisprudencia europea.

Cabe considerar que estamos ante unos requisitos claramente restrictivos y difíciles de cumplir (Chalmers, Davies, y Monti 2014, 95), y al estar fundados en el ordenamiento jurídico interno y corresponder a las autoridades nacionales la valoración de la situación concreta a la luz del mismo, puede tener repercusiones serias para los derechos de los individuos derivados del Derecho europeo, e incluso plantear dificultades en ciertos Estados miembros, con soluciones diversas (Groussot y Minssen 2007, 401), afectando en última instancia a una homogénea efectivad del Derecho UE.

Sin embargo, debemos valorar la doctrina Kühne & Heitz en su justa medida, puesto que si no se condicionan a ciertos requisitos los supuestos en los que cabe una revisión administrativa firme, muy vinculados a la regulación interna, difícilmente se mantendría cierta autonomía institucional y procedimental, pues la primacía y efectividad no exigen, necesariamente, una total y completa uniformidad.

No obstante, sí consideramos necesaria una flexibilización de los requisitos que refuercen la efectividad del Derecho comunitario. Entendemos que se debería mantener la exigencia de que exista la facultad de revisión prevista en el ordenamiento interno[69], pero los otros requisitos serían susceptibles de ser menos rígidos, pues se puede constatar la vulneración del Derecho comunitario derivada de una interpretación administrativa errónea, que adquiere firmeza, sin necesidad de que haya revisión judicial de la misma, y en caso de que la haya, sin que ésta sentencia necesariamente haya aplicado de forma errónea el Derecho europeo como se manifiesta de una decisión posterior del Tribunal de Justicia, pues puede producirse por desconocimiento indebido de jurisprudencia anterior del propio Tribunal de Justicia.

Esta doctrina iniciada en Kühne & Heitz, y que complementa la obligación Costanzo, se confirma en diversas sentencias y se mantiene inalterada[70]. Es importante destacar, no obstante, algunas precisiones. Así, en la sentencia Kempter (2008), el Tribunal de Justicia concreta que no es necesario haber alegado o invocado el Derecho de la Unión en el marco del recurso judicial, así como que la revisión de la resolución administrativa firme no está sujeta, desde el punto de vista del Derecho comunitario, a un límite temporal determinado, si bien los Estados miembros sí pueden sujetarla a unos plazos razonables[71]; y en Byankov (2012) razona que las circunstancias particulares concurrentes en el caso pueden convertir la facultad de revisión en una obligación de revisión de la resolución administrativa firme para tener en consideración la interpretación posterior del Tribunal de Justicia, de forma que se garantiza así el equilibrio entre la seguridad jurídica y el principio de legalidad comunitario[72].

Desde luego, si se cumplen las condiciones de la doctrina Kühne & Heitz, la Administración estará obligada, para dar efectividad a una disposición del Derecho europeo, ya no a inaplicar una disposición interna, sino incluso a revisar una resolución o acto administrativo aún firme.

Fuera de estos supuestos, para resolver el problema y dar efectividad al Derecho europeo, encontramos el mecanismo de la responsabilidad del Estado miembro; o en su caso, si se trata de disposiciones o prácticas incompatibles, incluso el procedimiento por incumplimiento o procedimiento de infracción que podría iniciar la Comisión Europea, supuestos en los que parece que no hay una obligación de modificación de la decisión judicial más allá de la constatación del incumplimiento[73].

Lo que pasa es que la eventual responsabilidad por daños puede consolar en algunos casos al individuo cuyos derechos derivados del Derecho comunitario no se han hecho efectivos, pero puede no servir de mucho cuando se mantiene una discriminación o se impide la efectividad de los derechos que se pretendían, y tampoco parece que esperar que la Comisión Europea eventualmente inicie un procedimiento de incumplimiento pueda ser relevante para el individuo (Kornezov 2014, 810); pero son los límites que podemos encontrar a la propia efectividad del Derecho europeo y su primacía en aras de la seguridad jurídica.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

La Administración Pública y las entidades del sector público están vinculadas por la primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea. Esto obliga a que el operador jurídico, también en el ámbito del procedimiento administrativo, aplique las disposiciones internas de conformidad con las disposiciones comunitarias, puesto que las normas del Derecho europeo se incorporan al ordenamiento jurídico (complejo, y multinivel) del Estado miembro y, por tanto, la sujeción a las mismas deriva también del principio de legalidad y sujeción al Derecho (art. 103 CE).

Para garantizar esta efectividad, cuando es aplicable una disposición comunitaria con efecto directo, el operador jurídico administrativo debe interpretar siempre las disposiciones internas de conformidad con la misma. Es verdad que la Administración Pública, a diferencia de un juez nacional, no tiene la facultad de plantear una cuestión prejudicial. Si no es posible la interpretación conforme, se produciría una colisión o conflicto que se debe resolver inaplicando la disposición interna, y resolviendo de conformidad con la disposición europea, puesto que rigen el principio de primacía, como se deriva de la doctrina del Tribunal de Justicia desarrollada a partir de la sentencia Fratelli Costanzo.

No obstante, hay límites a la primacía, puesto que como regla general la seguridad jurídica garantiza los efectos de la firmeza de las decisiones administrativas, a pesar de que se manifiesten contrarias al Derecho comunitario tras una sentencia del Tribunal de Justicia. Sin embargo, la primacía y efectividad del Derecho europeo pueden exigir también la revisión de una resolución o acto administrativo firme, si se cumplen las condiciones establecidas en la sentencia Kühne & Heitz, es decir, si la Administración dispone de esta facultad conforme al derecho interno; la resolución administrativa ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia judicial que ha resuelto en última instancia basándose en una interpretación del Derecho de la UE que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior es errónea, y se ha adoptado sin someter cuestión prejudicial ante el mismo (a pesar de que el interesado no haya alegado el Derecho europeo en la instancia judicial, Kempter), y el interesado se dirige al órgano administrativo de forma inmediata después de tener conocimiento de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; ya que esta facultad, atendiendo a las circunstancias del caso puede convertirse en obligación (Byankov)

Si la disposición comunitaria no goza de efecto directo, o bien el conflicto no se resuelve en favor de la disposición europea, bien porque en sistema o el ordenamiento jurídico del Estado miembro no lo permite, ya sea por una interpretación errónea del Derecho de la UE, por una práctica incompatible con el mismo, o porque en caso de que lo que era necesario era la revisión de un acto firme y no existe esa posibilidad, la solución para dar efectividad al Derecho europeo pasa por el mecanismo de la responsabilidad patrimonial del Estado miembro, y en caso necesario del procedimiento de incumplimiento.

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