GARANTÍA DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LOS SISTEMAS PRINCIPALES DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ALTERNATIVOS: ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

María Pérez-Ugena Coromina

Sumario: 1. Introducción. 2. Sistemas alternativos de resolución de conflictos y su compatibilidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 3. El orden público en su función de límite al principio dispositivo en los sistemas alternativos de resolución de conflicto. 4. La garantía de la tutela judicial efectiva en los principios informadores de los sistemas de arbitraje y mediación. 5. La función del Poder Judicial como garante y ejecutor de laudos y acuerdos de mediación. 6. Síntesis y conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

El articulo 24 de la Constitución Española contiene un mandato dirigido al Poder Público para que garantice que las personas, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, obtengan de los Jueces y Tribunales una tutela judicial efectiva. La realidad evidencia la existencia y cada vez mayor desarrollo de los sistemas alternativos de resolución de conflictos al margen del procedimiento ordinario de actuación de Jueces y Tribunales. Si las partes en un conflicto deciden voluntariamente, en uso de su libertad, renunciar al derecho de someter a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales la controversia que les afecte en ejercicio del derecho recogido en el artículo 24 CE, y someterla a alguno de los sistema alternativos mencionados, esta renuncia no debe conllevar a una situación real de indefensión.

El artículo 117 CE al señalar que «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan» recoge un principio de unidad jurisdiccional y crea una reserva de jurisdicción que supone que ninguna otra autoridad distinta de los juzgados y tribunales tiene potestad jurisdiccional.

En la actualidad, ya ningún sector doctrinal sostiene que ese precepto constitucional implica la imposibilidad de existencia de sistemas alternativos no estrictamente jurisdiccionales de resolución de conflictos. Una interpretación semejante no es asumible actualmente, no solo porque en el caso mas evidente del arbitraje responde a una clara tradición histórica y forma parte de nuestras instituciones con soporte normativo en plano de Ley Ordinaria, sino porque, además, vivimos en un mundo global en el que estos sistemas –en adelante ADRs– están plenamente aceptados como instrumentos de resolución de conflictos en el ámbito internacional^[1].

No hay, por tanto, contradicción entre un procedimiento de solución extrajudicial de conflictos y el derecho a la tutela judicial efectiva junto con el carácter exclusivo de la función jurisdiccional de jueces y Tribunales, de la misma forma que no se oponen un proceso público de realización de justicia con un procedimiento que tenga su base en el derecho a la libre disposición de las partes^[2]. El tema capital, sin embargo, reside en delimitar qué tipo de actuación corresponde a los Jueces y Tribunales cuando los particulares han decidido la utilización de un ADR en la solución de sus conflictos, asumiendo que el árbitro o mediador no son sujetos que ejerzan un mandato jurisdiccional ni forman parte institucional del Estado.

Sentado lo anterior, lo que pretendemos es analizar en qué forma el poder público está obligado a hacer cumplir las garantías propias de la tutela judicial efectiva en los sistemas alternativos de resolución de conflictos. Se trata por tanto, de determinar el papel del Estado como garante de los derechos fundamentales en los casos en que la Justicia no se administre directamente por los órganos del Poder Judicial, sino que lo haga con el auxilio de sistemas alternativos de resolución de conflictos.

En conclusión, entendemos que la función del Estado en este ámbito no es solo ofrecer un sistema de Justicia que permita una tutela efectiva. También es función del Estado, en desarrollo del artículo 9.2 de la Constitución promover la libertad de forma real y efectiva. Lo que en relación al tema que nos ocupa supone permitir y favorecer que de la propia sociedad emerjan instituciones alternativas, que, dando cumplimiento a los principios del artículo 24 de la Constitución, permitan una conexión entre ámbitos público y privado en la capacidad de resolver conflictos, siempre que se cumplan las garantías constitucionales. Porque tengamos en cuenta que arbitraje y mediación son instituciones^[3] fundamentadas en la voluntad de las partes, pese a que por su complejidad no podamos decir que tal naturaleza sea exclusivamente privada frente al carácter público del proceso judicial.

Los sistemas ADRs son básicamente la mediación, el arbitraje, la negociación y la conciliación. Nos centraremos en el presente trabajo en el arbitraje y la mediación por ser los dos sistemas principales que representan a los dos tipos de mecanismos de resolución de conflictos, heterocompositivo y autocompositivo, si bien existen otros mecanismos autocompositivos de ADRs, principalmente la negociación y conciliación^[4].

2. Sistemas alternativos De resolución de conflictos y su compatibilidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

El arbitraje y la mediación se presentan como instrumentos de solución de conflictos con características que les diferencian de modo nítido, si bien comparten su naturaleza extrajudicial. Ambos sistemas derivan de la voluntad de las partes, pero no son inmunes al control del Estado^[5]. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva trasciende el ámbito exclusivamente judicial. La cuestión es, por tanto, determinar los límites y efectos del control que ejerce el Poder Judicial en relación a ambos procedimientos, de tal forma que, respetando la libertad de las partes, se proteja el derecho que les asiste a la tutela judicial efectiva.

El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo en el que se faculta a un tercero para la resolución del conflicto, frente a la mediación en el que la resolución de contiendas es de tipo autocompositivo, por el que las partes las resuelven directamente con el auxilio de un tercero.

El juez, el árbitro y el mediador son copartícipes de la Administración de Justicia desde posiciones muy diferentes. El juez desde el ejercicio de la función jurisdiccional a través de una función pública. El árbitro fundamentándose en la libertad de las partes, que le otorgan el poder para decidir sobre una controversia, y en el caso del mediador de forma mas indirecta pero también con fundamento en la voluntad de las partes, puesto que son éstas las que gracias a la ayuda del mediador decidirán sobre la resolución de sus conflictos quedando después obligadas por dicha decisión o acuerdo.

2.1. Arbitraje

El arbitraje puede ser definido como un mecanismo extrajudicial para la resolución de conflictos, en el que las partes deciden someterse a un tercero o terceros para la resolución de la controversia existente. Se trata de un sistema heterocompositivo cuyo fundamento está en la capacidad de disposición de las partes para aceptar previamente la decisión que se tome en el procedimiento arbitral.

Estamos ante una institución con arraigo histórico, que en su forma más primitiva arranca del Derecho Romano y se recoge en las Partidas y la Nueva y Novísima Recopilación y que tuvo un reconocimiento expreso en la Constitución de 1812, en la que se conceptúa como un procedimiento alternativo ^[6]. Sin embargo, desde que esta institución se desarrolló a través de una ley específica, con la Ley de 1953^[7], ha sido tratada con recelo y sometida a fuertes restricciones hasta 1988^[8].

El cambio mas reciente en el tratamiento del arbitraje se produce con la Ley de 60/2003^[9] si bien la Ley de 1988 ya había dado pasos decisivos basados en la libertad individual como fundamento de la institución arbitral, a la que considera un forma paralela que sustituye a la acción del Poder Judicial del Estado^[10], aunque esta caracterización no debe llevarnos a entender que en el arbitraje se esconde una renuncia excepcional del derecho a la tutela judicial efectiva que, con carácter general, recae exclusivamente en jueces y Tribunales. Si atribuyéramos tal carácter excepcional al arbitraje, debería ser interpretado de manera restrictiva, frente a la interpretación mas abierta, y que tiene su arraigo en el derecho constitucional español, en las Cortes de Cádiz, soportando una concepción favorable al arbitraje^[11].

Los elementos que diferencian el arbitraje de un proceso judicial, son, sustancialmente, los siguientes: el arbitraje tiene una base contractual privada, en tanto que el proceso judicial es instrumento estatal y por tanto público; en el arbitraje la persona o personas encargadas de decidir sobre la controversia –árbitros–son elegidas por las partes, frente a los jueces que son nombrados por el Estado; los jueces están investidos de potestas por ser órganos estatales mientras que los árbitros pueden tener auctoritas pero no potestas. Por último, el laudo es un equivalente jurisdiccional, equiparable a una resolución judicial en cuanto que produce efectos de cosa juzgada, pero su cumplimiento coactivo trasciende los poderes del árbitro y solo puede conseguirse mediante la actuación del Poder Judicial, que monopoliza el poder de ejecución forzosa^[12].

Lo que verdaderamente caracteriza y define al arbitraje es la noción, antes expresada, de equivalente jurisdiccional^[13]. Además, hay que añadir otras cuestiones, que afectan al objeto del arbitraje, a la controversia, y al proceso de solución. En primer término, es decisivo que el objeto de la controversia sea arbitrable. El arbitraje puede versar sobre todas aquellas materias que sean de libre disposición para las partes, conforme a la normativa vigente en la que se concretan limitaciones legales de materias que no son disponibles, por lo que necesariamente se deben reconducir para su solución al Proceso Judicial en sentido estricto^[14].

En este punto de la arbitrabilidad de la materia, conviene señalar que el arbitraje se presente normalmente con la característica de ser un procedimiento especializado. Una de las finalidades del arbitraje reside en que las partes puedan acudir a terceros especializados en la materia sobre la que verse la controversia, para de este modo garantizarse una mejor y mas clara solución al conflicto que las separa. La complejidad del mundo económico y jurídico actual reclama un indispensable proceso de especialización, que no solo se vislumbre en los ARDs sino, además, en el seno del propio Poder Judicial, aunque en este último, por su propia naturaleza, la especialización quizás no llegue a disponer de la misma profundidad que pueda darse en los restantes medios de solución de conflictos.

En lo que se refiere a los árbitros, las partes tienen capacidad para decidir quién es el árbitro o árbitros, o a través de qué procedimiento se van a designar a los mismos dentro de los límites que establece la ley y que van dirigidos a garantizar los principios informadores del procedimiento. En un procedimiento arbitral puede haber uno o varios árbitros, siempre impares, siendo la imparidad un requisito esencial de composición del órgano arbitral^[15], que serán personas físicas, no jurídicas, y que deben estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles, entendiendo por tales ser mayor de edad y con plena capacidad de obrar^[16].

Se exige además que los árbitros sean y permanezcan durante el arbitraje independientes e imparciales^[17], sin que puedan mantener con las partes relación personal, profesional o comercial^[18], estableciendo la Ley la obligatoria revelación de todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas sobre su imparcialidad, así como las figuras de la abstención y recusación^[19], remoción y renuncia^[20].

La vulneración del principio de igualdad en el nombramiento del árbitro supone la nulidad del convenio arbitral en ese punto. Los órganos judiciales, en la resolución de un posterior proceso de anulación del laudo decidirán si se ha conculcado la ley en este punto específico por haberse dictado en circunstancias abusivas ^[21].

En relación al nombramiento de árbitro, se considera que se ha vulnerado el principio de igualdad, entre otras circunstancias, si una de las partes impusiera el procedimiento de designación sin concurrir la voluntad conforme de la parte contraria o en los casos en que se determina un procedimiento en el que una de las partes tuviera que designar un número superior de árbitros de aquel que le correspondería designar o si la designación del árbitro o de la mayoría de los árbitros se realiza por una sola de las partes ^[22].

Hay ademas una previsión legal de que los órganos judiciales participen y auxilien en el procedimiento arbitral a las partes en el nombramiento de los árbitros. Nos referimos a los casos de procesos supletorios que pueden darse, en los que la actuación judicial tiene un carácter subsidiario, bien cuando las partes no hayan acordado un procedimiento para la designación en el convenio o en un momento posterior, o bien cuando a pesar de existir un pacto al respecto no hay acuerdo entre las partes o no es posible designar a los árbitros según el procedimiento previsto. En estos casos, cualquiera de las partes puede solicitar la intervención del tribunal competente para el nombramiento de los árbitros.

Asimismo es preciso que el procedimiento de arbitraje se tramite conforme a los principios que señala la Ley, con las garantías de igualdad de las partes, audiencia, contradicción y prueba. Aunque la voluntariedad es elemento esencial al arbitraje, y por ello el Tribunal Constitucional ha entendido que no son procedimientos arbitrales los de carácter público obligatorio por no contar con el elemento de voluntariedad^[23], eso no quiere decir que no exista un mínimo contenido procedimental en la solución arbitral. En este punto la evolución normativa ha sido muy clara y relevante, porque la Ley de 1953 se manifestó rígida y formalista en lo que al procedimiento se refiere, mientras que la de 1988, al edificar todo el instituto sobre la autonomía de la voluntad, descarga al arbitraje de buena parte del formalismo anterior, tanto para declarar la eficacia del convenio arbitral como en lo referente al procedimiento en si mismo considerado^[24], permitiéndose a las partes modificaciones en la tramitación del procedimiento arbitral^[25].

Concluimos señalando que el arbitraje está sometido al control propio de un Estado de derecho, que tal control está limitado como consecuencia del fundamento del arbitraje en la autonomía de la voluntad y que, como veremos, deberá ser ejercido por medio de juez predeterminado según los motivos tasados en la Ley 46/2003. Sin embargo no cabe el control mediante el recurso de amparo por vulneración del contenido del artículo 24 CE ante el Tribunal Constitucional^[26].

2.2. Mediación^[27]

La mediación tiene como ejes centrales de su actividad la voluntariedad y libre decisión de las partes y se desarrolla a partir de la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto, que queda expresado en el acuerdo de mediación^{[28], [29], [30]}. Se trata, de una forma autocompositiva o no adversarial frente a la vía heterocompositiva o adversarial, que es la propia del arbitraje. Esta diferenciación es fundamental y sitúa a la mediación como una forma de gestión positiva de un conflicto a través de técnicas multidisciplinares.

En su origen, como sistema de resolución de conflictos, forma parte de la historia de la humanidad. Podemos ligarlo a la idea de renuncia a la violencia en beneficio de la comunidad y a la tradición humanística centroeuropea de finales del Renacimiento, que adoptó el diálogo como forma básica de la argumentación racional y del juicio^[31].

La aprobación de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre determinados aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, ha supuesto un impulso fundamental^[32]. En la citada Directiva se señala que la utilidad de ampliar el recurso a la mediación la constituyen esencialmente las ventajas del propio mecanismo de solución de litigios: una manera más rápida, simple y rentable de solucionar conflictos que permite tener en cuenta más aspectos, mas aristas y perfiles de los intereses de las partes. Ello aumenta las posibilidades de alcanzar un acuerdo que respetarán voluntariamente, y contribuye a preservar una relación amistosa y sostenible entre ellos^[33].

En nuestro País, en desarrollo de la citada Directiva, se aprueba la Ley de Mediación en la que «se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador»^[34].

El sistema de mediación se basa en determinados principios, sustancialmente la voluntariedad y libre disposición de la materia, y los de imparcialidad, neutralidad y confidencialidad^[35]. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador^[36].

Al tratarse de un sistema autocompositivo, son las partes implicadas en la mediación las que han de encontrar una solución a su conflicto, no delegando en una tercera persona la decisión sobre el mismo. Por ello mismo, el mediador debe mantenerse en un plano neutral, imparcial y equidistante entre las partes. Es un mero canal de la comunicación que debe ayudar a las partes a negociar y alcanzar ellas una solución^[37].

Las partes son, por tanto, los protagonistas del desarrollo de la mediación y su voluntad o autonomía de decisión, el principio eje de todo el procedimiento, de tal forma que el mediador queda obligado a la búsqueda de soluciones, a trazar puentes de comunicación e intentar que las partes lleguen a un acuerdo desde una posición neutral y sin que en ningún momento, al contrario de lo que ocurre con el arbitraje, pueda variar su función imponiendo soluciones, sino que el proceso gira en torno al acuerdo y capacidad de disposición de las partes.

En lo que se refiere a los mediadores, la Ley regula de forma detenida las cuestiones relacionadas con su necesaria preparación, condiciones de ejercicio y demás aspectos que vienen a reforzar la exigencia de imparcialidad del mediador a lo largo del procedimiento^[38].

Se trata, por último, de un procedimiento complementario a la jurisdicción, no antagónico ni excluyente de la misma; extrajudicial, por el hecho de que se administra por sujetos no integrados en el Poder Judicial y alternativo, por cuanto no permite la utilización simultánea de la resolución judicial^[39].

3. El orden público en su función de límite al principio dispositivo en los sistemas alternativos de resolución de conflicto

Hemos señalado ya que el fundamento de los sistemas de ADRs descansa en el principio dispositivo, que tiene su base en la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico y como derecho fundamental ^[40]. La libertad de las partes se resume en la posibilidad inicial de elegir qué tipo de procedimiento utilizan para resolver sus controversias y en la de cómo se desarrolla. Sin embargo, no estamos ante una libertad absoluta sino que la autonomía de las partes viene limitada por el orden público. La noción de orden público, que es difusa y cuyo contenido varía en función de distintos criterios, se constituye en un límite impreciso, pero efectivo, al poder de decisión de las partes en conflicto.

En el ámbito de los sistemas de ADRs hay una tendencia a limitar o confundir el concepto amplio de orden público con el mas limitado de orden público procesal, es decir, referirlo en exclusiva a ciertos principios de naturaleza procedimental, como audiencia o igualdad de partes, que son propios del proceso judicial. Sin embargo, el orden público debe entenderse también, y de manera muy sustancial, relacionado con los derechos fundamentales y libertades públicas que garantiza la Constitución. Podemos sostener que la vulneración del orden público no se equipara con una infracción de una norma imperativa sino con la vulneración de un principio constitucional.

En desarrollo del principio dispositivo en los ADRs, el artículo 19 de la LEC establece:

«Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero».

El principio dispositivo, como soporte legitimador del arbitraje, provoca que resulten nulos los denominados arbitrajes públicos obligatorios porque, como ha señalado el TC en STC 56/90, se carece del elemento de voluntariedad o éste se encuentra diluido en términos tales que no permiten apreciar un consentimiento expresamente manifestado de aceptar el convenio.

En el contexto de la ley de arbitraje 60/2003, tanto las reglas del proceso^[41], el nombramiento de los árbitros o la elección de normas^[42][43] se fundamentan en el principio dispositivo.

En el caso de la mediación, son las partes las que libremente deciden acudir a un sistema de mediación para poner fin a una controversia existente. Este principio también se encuentra consagrado en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles de 21 de mayo de 2008, en la que se establece la voluntariedad expresamente en la Exposición de motivos, incluyéndola también entre los principios de la mediación.

El efecto que pretende lograr la aplicación de los principios de voluntariedad y libre disposición del procedimiento de mediación, es que éste sea efectivo para la partes, de tal forma que se consiga una participación activa de las mismas en el procedimiento y una colaboración con el mediador, a los efectos de lograr que el procedimiento de mediación sea efectivo y pueda ponerse fin a la controversia existente.

Este principio lleva implícito el respeto de las partes a la decisión adoptada en el procedimiento de mediación, al que han acudido libre y voluntariamente e implica que cualquiera de ellas, pueda decidir, en cualquier momento, poner fin al procedimiento de mediación iniciado.

La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que conseguir una solución pactada no es algo obligatorio, por así decir. De hecho, uno de los posibles objetivos de la mediación es simplemente mejorar las relaciones entre las partes en conflicto, sin buscar necesariamente un acuerdo de contenido concreto.

En este sentido, como ha señalado el Libro Verde sobre mediación, si el acuerdo final no reflejara la voluntad real de las partes, el compromiso efectivo que las partes están dispuestas a aceptar, con todo lo que eso implica de renuncia con relación a sus expectativas anteriores, el ADR no habría conseguido sus objetivos fundamentales, es decir, la verdadera solución del conflicto y la consiguiente pacificación social. En tal caso, señala el Libro Verde, habrá que temer nuevos problemas, como la impugnación jurídica de la validez del acuerdo, el cuestionamiento de la responsabilidad del tercero por «arrancarle» a una de las partes un compromiso no equitativo, etc. Por lo que conviene hacer todo lo posible para garantizar la validez de los consentimientos^[44].

Sin embargo, esta capacidad de disposición de las partes no es absoluta ni puede ser contraria a los principios, valores y derechos fundamentales inderogables, ni puede afectar al estricto derecho de la persona. Lo que supone que quedarán excluidas todas aquellas cuestiones que afectan de manera directa o indirecta al estatuto de la persona y a sus derechos fundamentales a los que se refieren los artículos 14 a 29 CE. De esta forma, el orden público viene a determinar las materias que quedan fuera de la disponibilidad de las partes y que por tanto no son susceptibles de ser sometidas a arbitraje^[45] o mediación^[46].

De otra parte, hay disposiciones legales, cláusulas compromisorias y resoluciones judiciales que imponen la mediación obligatoria como requisito necesario antes de la vía jurisdiccional^[47]. Ello implica que la voluntariedad no se contradice con la posibilidad de obligar a las partes a acudir a una sesión informativa, o con la fijación de medidas que induzcan a demandar la mediación, siempre que no impidan el acceso a la tutela judicial^[48].

Por lo tanto, cuando existe un sometimiento expreso de las partes a la mediación, deberá intentarse antes esta, con carácter previo a la vía judicial o a otra vía extrajudicial. Así la Ley de Mediación en su artículo 6.2 hace referencia a esta posibilidad

«Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste»

Hay que señalar, sobre el contenido de este precepto, que podría no tener mucho sentido obligar a alguien a participar en un procedimiento de mediación contra su voluntad, si el éxito del procedimiento depende, precisamente, de esta voluntad. Lo que la Ley pretende no es, sin embargo, la imposición forzosa del método mediador, sino que, una vez pactado, al menos se intente de buena fe, incluso a sabiendas de que una de las partes no desee hacerlo, pero como existió una cláusula firmada, la buena fe reclama al menos intentarlo, asumiendo que las partes pueden poner fin al procedimiento en cualquier momento^[49].

Por último, una vez tomado el acuerdo de acudir a un sistema de ADR, el artículo 39 de la LEC, establece que «el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.

4. La garantía de la tutela judicial efectiva en los principios informadores de los sistemas de arbitraje y mediación

4.1. Consideración general

En un Estado de Derecho el control sobre la actividad de los ADRs es obligado como parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva sin que eso suponga una limitación en la voluntad de las partes, sino que debe entenderse, como aplicación de los principios constitucionales, que son comunes a cualquier procedimiento, independientemente de que se realice o no a través de la acción jurisdiccional, como son los principios de igualdad de las partes, audiencia, contradicción o la preservación del orden público que debe ir unida al contenido mismo del artículo 24 CE^[50].

El derecho a la tutela judicial efectiva se refiere, como ha señalado el TC, a una potestad del Estado atribuida al poder judicial consistente en la prestación de la actividad jurisdiccional por Jueces y Tribunales, es decir, por los órganos jurisdiccionales del Estado integrados en el Poder judicial. Sin embargo, en el caso de los procedimientos alternativos, los ADRs, el Poder Judicial intervendrá, ya sea limitando los poderes del árbitro o mediador, o controlando que se han cumplido los principios básicos del procedimiento. Pero es determinante que frente al carácter universal de la tutela jurisdiccional del artículo 24.1, la intervención judicial se restringe a los supuestos tasados en la ley^[51], que se concibe como excepción a la prohibición general de intervención. De aquí que la actividad judicial se interprete de forma restrictiva^[52].

A su vez, forma parte de la regulación del artículo 24 CE la protección frente a la Indefensión, que puede producirse cuando se sitúa a las partes en el proceso en una posición de desigualdad.

De esta forma, entendemos que la actuación que pone en relación al Poder Judicial con los árbitros y mediadores es tanto de asistencia como de control o fiscalización. La naturaleza de una y otra es bien distinta si bien algunas acciones pueden englobar ambas. La tutela judicial efectiva que obliga al Poder judicial, lo hace igualmente en relación a determinar las cuestiones que afectan en materia de ADR, y exceptuar las que son materia indisponible.

En cuanto a las acciones de asistencia, de obligada realización por el Poder Judicial, estarían por ejemplo la práctica de la prueba o el nombramiento de árbitros en los procedimientos arbitrales.

En el caso de la mediación, el poder judicial actúa como poder de homologación del acuerdo de mediación a solicitud de las partes, como juez de la ejecución y de las medidas cautelares que soliciten, en su caso, tras el acuerdo. Además ejerce una función fundamental en los supuestos de la «mediación intrajudicial» en los que actúa al inicio, como impulsor de la mediación. Adicionalmente, tanto en las mediaciones intrajudiciales como en las que no tienen esa naturaleza, el poder judicial desarrolla funciones concretas y fundamentales, como asegurar la protección de derechos de menores o incapacitados a lo largo del procedimiento.

Si bien la acción jurisdiccional es necesaria para el buen desarrollo del arbitraje y la mediación, el Tribunal Constitucional ha sido muy claro respecto de sus límites en la jurisprudencia que se ha dictado en relación con el arbitraje. Así, en STC 176/1966 señala en relación a una solicitud de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva una vez utilizada la vía de arbitraje, que

«el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones formuladas (STC 9/1981 y 52/1992, entre otras) ni ampara una determinada interpretación de las normas aplicables al caso (STC 33/1988) pero sí a recibir una respuesta judicial a sus pretensiones, motivada y fundada en Derecho (STC 133/1989, 18/1990 y 11/1995, entre otras muchas) como ha ocurrido en este caso, no cabe estimar en modo alguno que el recurrente fuera privado de su derecho de acceso a la jurisdicción.... tal planteamiento, sin embargo, no puede ser compartido, ya que supondría privar al arbitraje, cuya licitud constitucional hemos declarado reiteradamente (SSTC 43/1988, 15/1989,288/1993 y 174/1995) de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados: lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)».

Si hay arbitraje sobre un asunto no puede haber jurisdicción y si hay proceso no puede haber arbitraje. Se trata por tanto de una exclusión de la jurisdicción que permite la denuncia mediante declinatoria de la falta de jurisdicción. Y no se trata de una cuestión de competencia, no se plantea un conflicto de competencia, sino que el convenio arbitral excluye la jurisdicción^[53]. El artículo 11 de la Ley de arbitraje señala que «1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los Tribunales conocer las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria».

De otra parte, tenemos en cuenta que tanto en el ámbito del arbitraje como de la mediación, se han venido desarrollando instituciones específicas que surgen con el objeto de administrar los procedimientos de ADRs y de velar porque estos se desarrollen conforme a los principios comunes a cualquier proceso de forma que se asegure la legalidad y que se cumplan unos estándares mínimos necesarios para la validez de los sistemas de solución de conflictos.

4.2. Arbitraje

Son principios informadores de los procesos de arbitraje la igualdad, audiencia y contradicción, además del principio de confidencialidad^[54].

El artículo 24 de la Ley de arbitraje bajo el título «Principios de igualdad, audiencia y contradicción» señala: «1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos». Este precepto es concreción del artículo 24 CE y debe ser interpretado conforme al mismo.

La igualdad, que engloba el principio de contradicción, exige que las partes en el proceso dispongan de iguales medios y oportunidades para su defensa, aunque no implica que cada parte deba tener un número igual de actos de alegación y prueba, sino que las posibilidades y oportunidades de las partes sean similares.

Las garantías de contradicción y audiencia evitan dictar una resolución sin que alguna de las partes haya podido influir en el resultado formulando alegaciones y presentando las pruebas que le convengan^[55]. La garantía de igualdad, de una manera más general, es un mandato a los árbitros que no podrán conceder ningún privilegio o ventaja a ninguna de las partes en detrimento de la otra, y en ese sentido se configura como una limitación a la autonomía de la voluntad de las partes^[56].

El que las partes tengan «suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos» debe entenderse como posibilidad de ejercitar los derechos de carácter procesal propios de la tutela judicial efectiva, tales como efectuar alegaciones, proponer prueba o que se lleve a cabo la práctica de la prueba admitida^[57]. Lo determinante es que las partes puedan hacer valer sus derechos, sin que sea necesario que lo hagan de manera efectiva. De tal forma que, tal y como ha señalado el TC, no puede alegar indefensión con posterioridad quien hubiera podido evitarla de actuar de modo diligente (STC 211/89).

En lo que se refiere al procedimiento de arbitraje de una manera general, la ley actual señala en su artículo 7 «En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga». De esta forma, la Ley está garantizando una mínima interferencia posible del juez estatal en el arbitraje.

A lo largo del proceso prima la autonomía de la voluntad y la ley se limita a establecer un régimen subsidiario para el caso de que las partes no hubieran pactado nada al respecto. Así ocurre, por ejemplo, con las notificaciones, comunicaciones y cómputo de plazos, si bien la fijación por acuerdo de un régimen de notificaciones y comunicaciones no puede desconocer las exigencias del derecho de defensa, que se constituye en un límite infranqueable impuesto por el artículo 24 CE. Ello implica que las partes no pueden acordar un régimen de notificaciones mas severo para una de las partes o que es preciso garantizar que las partes tienen conocimiento de las actuaciones arbitrales^[58].

Además de la intervención judicial que tiene lugar al inicio y fin del procedimiento arbitral, está previsto que determinadas cuestiones se substancien de forma paralela al arbitraje, como la asistencia judicial en la práctica de la prueba o la adopción judicial de medidas cautelares, a las que hace referencia el artículo 8 de la Ley de arbitraje 2003^[59].

En relación con la asistencia judicial en la práctica de la prueba, los árbitros o cualquiera de las partes pueden solicitar el auxilio de los órganos jurisdiccionales en relación a las pruebas que no puedan efectuar por si mismos, conforme al artículo 33 de la Ley de arbitraje. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de medidas de aseguramiento, necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros.

Deberán ser las partes junto con el árbitro las que indiquen qué tipo de asistencia requieren, teniendo en cuenta que si optan por practicar la prueba ante el juez competente, es previsible que se demore y repercuta en el procedimiento arbitral^[60].

En lo que se refiere, en fin, a la adopción de medidas cautelares, hay prevista una competencia concurrente ya que los árbitros son competentes, de acuerdo con el artículo 23.1 de la Ley de arbitraje, para adoptar tales medidas. En este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de arbitraje señala:

«Los árbitros carecen de potestad ejecutiva, por lo que para la ejecución de las medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si un laudo sobre el fondo se tratara. Sin embargo, si dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y una ejecutiva, esta ley le reconoce a los árbitros la primera, salvo acuerdo en contrario de las partes»^[61].

De nuevo se diferencia entre la competencia para declarar procedentes unas medidas cautelares solicitadas por las partes, que puede corresponder al árbitro o árbitros, y una competencia para la ejecución forzosa de las medidas declaradas procedentes, que solo corresponde y compete al poder judicial.

4.3. Mediación

Podemos entender que hay ciertos principios informadores de la mediación, que son de cumplimiento necesario, sin los cuales una mediación y su consecuente acuerdo serían nulos y vulnerarían las garantías propias de la tutela judicial efectiva. Tales principios están recogidos en la Ley 5/2012 y junto con la voluntariedad y libre disposición, a la que hemos hecho referencia, serían, además de la confidencialidad^[62], básicamente la igualdad entre las partes y la neutralidad^[63].

A la igualdad entre las partes, la Ley hace referencia junto con el principio de imparcialidad del mediador. El procedimiento de mediación debe garantizar que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, y que puedan llegar por sí mismas a un acuerdo, no pudiendo el mediador actuar en interés o en perjuicio de ninguna de ellas.

De esta forma, una posición dominante o la existencia de cualquier traza de violencia, amenaza o intimidación impide que se celebre una mediación. De ahí que podamos entender que no es posible la mediación en casos de violencia de género, precisamente porque se rompe el principio de igualdad entre las partes^[64].

A estos efectos, la Ley 5/2012 contempla la obligación del mediador de no iniciar o abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad, así como revelar cualquier circunstancia que pudiera afectarle a la hora de conducir el proceso con imparcialidad.

Un paso mas allá supondría que el mediador deba incluso, como señala el Código de conducta europeo para mediadores^[65], no solo actuar imparcialmente con las partes en todo momento, sino también esforzarse en demostrar su imparcialidad.

Junto con la imparcialidad, el principio de neutralidad trata de resaltar que la solución por vía de mediación sólo puede llegar a través de un acuerdo voluntariamente consentido por ambas partes, por si mismas, sin que el mediador esté facultado para decidir ni pueda imponer a las partes ninguna clase de solución o medida concreta.

Ambos principios están muy relacionados, si bien podemos entender que la diferencia entre ambos reside en que el mediador es imparcial en sus relaciones con las partes y neutral con respecto al resultado de la mediación. Es propio únicamente de la mediación, no de otro tipo de sistemas, como el arbitraje.

Este principio no sólo implica que la mediación es una figura autocompositiva, sino que los valores, criterios y posibles soluciones que el mediador tiene ante los problemas que se le presentan no han de condicionar la decisión a que lleguen las partes, siendo estas las únicas facultadas para alcanzar una solución sobre la controversia existente.

Este principio de neutralidad implica, por último, no solo una actuación negativa, en el sentido de no tomar partido, sino que va mas allá, tratando de situar a las partes en una posición equilibrada desde la que defender sus intereses.

5. La función del Poder Judicial como garantey ejecutor de laudos y acuerdos de mediación

Vemos a continuación dos cuestiones que ponen en relación al Poder Judicial con los laudos y acuerdos de mediación respectivamente. La anulación de los mismos y su ejecución forzosa.

Respecto de la anulación, la Ley prevé anular el laudo, así como el convenio de mediación en determinados casos y por ciertos motivos.

Antes de concretar los motivos de anulación, tengamos en cuenta que la decisión del árbitro es ejecutiva en sí misma. El convenio de mediación, si se quiere convertir en título ejecutivo, debe elevarse a escritura pública. Es decir, su efectividad es la propia de un convenio entre partes privadas documentado públicamente en forma de escritura de esa naturaleza.

La anulación del laudo se concibe como un proceso especial que debe fundamentarse en alguno de los motivos que establece la Ley^[66]. No es comparable con una segunda instancia, por lo que no permite, salvo que haga referencia a la vulneración del orden público, entrar en el fondo del asunto, de manera que su carácter es, como ha señalado el Tribunal Constitucional, limitado, formal y externo (STC 43/1988) .

Su objeto es, como ha señalado el TC (ATC 259/1993).

«garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ha ajustado a lo establecido en la ley, pretendiéndose, con ello, que la cesión a un particular de la función de resolver un conflicto, y el ejercicio de esa función, se lleve a cabo dentro de las coordenadas legales, con sujeción a los principios jurídicos ínsitos en el ordenamiento procesal y exigibles en el ámbito de la tutela judicial efectiva».

Esta posibilidad de ejercitar la acción de anulación de un laudo definitivo, se basa en la protección del derecho a la tutela judicial efectiva mediante el control del laudo y de forma indirecta de las actuaciones arbitrales, para lo cual hace referencia a los siguientes motivos concretos y al genérico de orden público^[67].

«1) Que el convenio arbitral no existe o no es válido^[68]. 2) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos^[69]. 3) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión^[70]. 4) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley^[71]. 5) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje^[72]. 6) Que el laudo es contrario al orden público^[73]».

Por último, en lo que se refiere a la impugnación del laudo y el posible ámbito de actuación del Tribunal Constitucional, vemos que en STC 9/2005 señala «Conforme a nuestra reiterada jurisprudencia el laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnación por medio del recurso de amparo ya que este Tribunal carece de jurisdicción para enjuiciar el laudo arbitral en sí mismo considerado». De esta forma, la actuación del Tribunal Constitucional, tal y como señala la sentencia citada, solo en los casos en que «las supuestas vulneraciones alegadas sean referibles a la actuación del órgano jurisdiccional que conoció del recurso frente al laudo, estará justificado que este Tribunal enjuicie una eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva».

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional no viene ejercitando un control sobre los laudos por vía de recurso de amparo salvo que se den dos condiciones: 1. Que se produzca una violación de un derecho fundamental con relevancia constitucional en sede arbitral siempre que tal infracción se haya advertido en la sede por aquel que se ha visto vulnerado en su derecho y 2. que tal violación no se haya reparado por las AAPP en el proceso de acción de anulación del laudo siempre que haya también sido puesta de manifiesto dicha vulneración^[74].

En lo que se refiere al acuerdo de mediación, –total o parcial–, tiene carácter vinculante, del que las partes pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar tal acuerdo como un título ejecutivo.

Sobre la cuestión de en qué casos es posible ejercitar la acción de nulidad del acuerdo, ésta sólo podrá ejercitarse por las causas que invalidan los contratos^[75]. Por lo que, en general, hay que señalar que no se aprobarán aquellos acuerdos que resulten contrarios a derecho, contravengan la moral, las disposiciones de orden público, afecten a derechos irrenunciables o de terceros o vulneren el principio de equidad en perjuicio de una de las partes.

La segunda de las cuestiones que afecten a la jurisdicción ordinaria con los sistemas arbitrales y de mediación es la ejecución. En todo caso, la ejecución forzosa de las decisiones arbitrales y de los convenios de mediación es competencia exclusiva e indelegable de los tribunales de Justicia. Si esta conexión no existe, tales procesos no tienen mas que un valor testimonial. Es por tanto preciso asegurar esa conexión y para ello la legislación debe ser muy clara y la práctica judicial facilitar con su actuación la ejecución de los títulos resultantes de los procedimientos de arbitraje y mediación^[76].

Por tanto estamos ante el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente ejecutiva. El Tribunal Constitucional ha considerado que la acción ejecutiva forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, de forma que resulta contrario al artículo 24 CE la inejecución de la sentencia en sus propios términos (STC 189/1990).

Tanto los laudos como los acuerdos de mediación son títulos ejecutivos extrajudiciales, a los que corresponde un procedimiento ordinario de ejecución singular en el que el control que se realiza de los laudos y acuerdos de mediación es similar al que se lleva a cabo para la ejecución de una sentencia. Esto es, que concurran los requisitos procesales y que sean conformes con la naturaleza y contenido del título.

Como sabemos, el proceso de ejecución está destinado a la realización judicial del derecho del acreedor reconocido en un título que puede ser una sentencia firme, un laudo arbitral, una escritura pública o cualquiera de los títulos que según el artículo 517 LEC, lleva aparejada la ejecución.

En concreto, el artículo 517.2 LEC establece que los títulos ejecutivos que llevan aparejada ejecución son; entre otros, las sentencias firmes, los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En lo que se refiere al arbitraje, ya la Ley 36/88 le dota de los mecanismos suficientes para que los laudos produzcan efectos de cosa juzgada, lo que supuso un efecto determinante a la hora de que los ciudadanos pudieran utilizar esta vía con seguridad^[77]. El efecto de cosa juzgada, se debe entender en un doble sentido, formal y material.

En un sentido formal la cosa juzgada sería el estado jurídico en que se encuentra un asunto que ha sido objeto de un procedimiento. Y en un sentido material se entiende como el efecto de la firmeza sobre el fondo que conlleva vinculación de los órganos jurisdiccionales respecto del contenido^[78].

En el ámbito jurisdiccional, la idea de firmeza o sentencia definitiva tiene varias acepciones. Puede entenderse en el sentido de sentencia que pone fin al proceso o a las resoluciones que recaen sobre un incidente, o bien contrapuesta a la sentencia incidental o referida a cualquier resolución judicial. Pueden también referirse a la firmeza de una sentencia que la hace irrevocable, en el sentido de que la revocación solo es posible a instancia de las partes a través de un recurso si éste es estimado^[79].

Trasladada la idea de firmeza de la sentencia a un laudo podemos entender que un laudo definitivo es irrevocable por parte del órgano que dictó la resolución y en tanto que vincula de la misma forma que una sentencia^[80].

Aunque suelan coincidir, sin embargo, cosa juzgada y firmeza no son el presupuesto del efecto ejecutivo de una sentencia o un laudo ya que cabe, entre otras cosas, la ejecución provisional. Lo determinante a efectos de eficacia ejecutiva en un laudo es que revista la condición de título ejecutivo^[81].

Serían título ejecutivo los laudos definitivos, que resuelven el fondo del asunto, los laudos parciales y las decisiones de los árbitros que éstos pueden dictar acordando medidas cautelares. Y solo serían títulos ejecutivos los laudos de condena, aquellos que contienen de forma principal una orden al condenado y no los que fueran de naturaleza declarativa o constitutiva^[82].

En el procedimiento de arbitraje, hasta la Ley 60/2003 es preciso protocolizar el laudo ante notario. Es con esta ley y su intención de evitar formalismos que no se utilizan en el derecho comparado ni a los que se hace referencia en los Tratados Internacionales, que desaparece la obligación de la ley anterior de protocolizarlo.

La ley 60/2003 señala en su artículo 43 que el laudo firme produce efectos de cosa juzgada. El carácter ejecutivo del laudo lo equipara a una sentencia pero precisando de la acción de los órganos jurisdiccionales para su ejecución. En este punto se hace mas clara la relación entre la institución arbitral y el Poder Judicial y se pone de manifiesto el contenido de la LOPJ artículo 2, 21 y 22) y la Ley 46/2003, en desarrollo del artículo 117 CE, de acuerdo con los que la capacidad para ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales.

Nos preguntamos acerca de cuales son las posibilidades y límites a la capacidad de control de los jueces en el momento de la ejecución del laudo y cual es su fundamento.

Partimos de que el control regular del procedimiento corresponde inicialmente a las partes, que pueden oponer las excepciones que consideren a lo largo del procedimiento, y al propio árbitro, que las puede apreciar. Y una vez emitido el laudo, se puede ejercer la acción de anulación del mismo. Por lo tanto, debemos entender que el propio proceso arbitral incluye los mecanismos de garantía de la tutela judicial efectiva que deben ser ejercitados por las partes^[83].

De esta forma, al tener el laudo efecto de cosa juzgada, el arbitraje se interna en el ámbito jurisdiccional, de ahí que con fundamento en el artículo 24 CE la Ley de arbitraje prevé la acción de anulación del laudo en su artículo 40. Tal acción viene, por tanto, a sumarse a las garantías de la tutela judicial efectiva en el procedimiento arbitral^[84].

En el caso de la mediación, la ley 5/2012, señala en su artículo 25.2:

«Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley y que su contenido no es contrario a Derecho».

La ley ha obligado a la elevación a escritura pública como paso necesario para su consideración de título ejecutivo. Podría no haber sido necesario, de la misma forma que hoy no es exigible que los laudos arbitrales se protocolicen^[85]. Pero esta diferencia deriva de la distinta naturaleza de los institutos en cuestión: en el arbitraje las partes someten y aceptan la decisión de un tercero; en la mediación son ellas, y solo ellas, las que alcanzan el acuerdo, de modo que su decisión asume naturaleza contractual o convencional, y de ahí la exigencia de protocolización para alcanzar la consideración procesal de titulo ejecutivo.

De esta forma, el procedimiento de ejecución de los acuerdos, se prevé que se ajuste a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Además de la opción de crear el título ejecutivo gracias a la actuación del notario, el acuerdo puede ser homologado por el juez^[86].

Sin embargo, como se ha señalado, respecto de los acuerdos no jurisdiccionales que no reúnan los caracteres para ser títulos ejecutivos, quienes han otorgado el pacto deben hacerlo valer mediante un proceso declarativo. De tal forma que, en realidad, lo ejecutivo no es el acuerdo sino la sentencia por la que se ha condenado al cumplimiento del pacto^[87].

6. Síntesis y Conclusiones

Después del análisis que hemos efectuado, podemos sintetizar las conclusiones que alcanzamos en el presente trabajo del modo siguiente:

 1. En toda sociedad existe la realidad del conflicto, en enfrentamiento o debate entre sujetos. Es misión del Estado que dicho conflicto se resuelva y ejecute conforme a las normas del Derecho establecido como tal por el propio Estado.

 2. En todo conflicto existen dos fases diferenciales. La solución, esto es, la definición de a quien corresponde la razón en el conflicto, y la ejecución forzosa de la solución adoptada. Esta última siempre y en todo caso corresponde en monopolio al Estado a través de la función jurisdiccional, de modo que la atribución constitucional del monopolio jurisdiccional en cuanto se refiere a «haciendo ejecutar lo juzgado» no se altera por la aparición de los ADRs. El Estado no puede delegar en particulares el ejercicio de la violencia legal sobre los individuos, de modo que esa violencia legal solo puede ejercerse a través de Tribunales.

 3. En consecuencia, el ámbito propio de los ADRs es la solución a un conflicto que reúna dos condiciones: se genere entre particulares, personas físicas o jurídicas privadas, y se trate de materia disponible. El primer requisito impone que la presencia del Estado o Administraciones Públicas como uno de los elementos subjetivos del conflicto excluye la posibilidad –al menos al día de hoy– de solución al conflicto al margen del poder judicial. El segundo requisito reclama que el conflicto verse sobre materia disponible, que pertenezca al ámbito del poder de decisión de los particulares, y que por tanto no se puede incurrir en el difícil y mutante concepto de materia de Orden Público.

 4. La solución del conflicto, en todo caso, requiere una actuación previa de parte dirigida a lograr dicha solución. Esto opera siempre, incluso en el orden penal, puesto que rigiendo el principio acusatorio, no basta con la apariencia de violación de norma sino que, además, es necesario una actuación de parte, sea Ministerio Fiscal, acusador popular o acción popular para que pueda ejercerse la función jurisdiccional incluso en este ámbito penal especialmente grave. Por tanto, en el campo extra penal, tanto la Justicia, en sentido estricto, la función jurisdiccional, como los ADRs, funcionan siempre que medie previamente una decisión voluntaria de alguna o de ambas partes en el conflicto.

 5. Precisamente por ello el inicio del arbitraje debe contar con una cláusula de sometimiento a este sistema de ADR, cláusula que debe nacer de la libre voluntad de las partes. Al igual sucede en el sistema de mediación, de modo que solo la decisión de las partes de aceptar la intervención de mediador puede legitimar la existencia misma del procedimiento. Ambos ADRs nacen sustentados en la decisión libre de las partes de querer esa fórmula de solución de su conflicto.

 6. El arbitraje se asemeja a la función jurisdiccional en el sentido de que las partes entregan a un tercero la solución del conflicto. De este modo, es el tercero –árbitro– quien decide y con carácter forzoso. Una vez firmada la cláusula arbitral una de las partes no pude liberarse de ella, de modo que la otra parte puede, no solo conseguir de los jueces y tribunales la designación de árbitro, en su caso, sino además, que se imponga a la otra parte la solución al conflicto proporcionada por el árbitro.

 7. La mediación participa sustancialmente de la naturaleza del contrato o convenio inter privados puesto que el mediador no soluciona, no adopta decisión alguna sobre la mejor solución del conflicto, sino que simplemente canaliza el debate de manera ordenada y conforme a los principios de la buena fe para tratar de conseguir que las partes solucionen el conflicto. De forma gráfica podríamos decir que las partes en la mediación son árbitros de si mismos y la fuerza de su decisión deriva de su propia voluntad expresada en convenio escrito.

 8. El arbitraje, al atribuir a tercero la decisión, reclama un procedimiento aunque flexible, sometido a los principios básicos del proceso civil. El procedimiento de mediación, dentro de los amplísimos cauces que establece la ley, se sujeta de modo soberano a la decisión de las partes. Por ello, en el caso de las decisiones de mediación, la ley establece que el convenio firmado entre las partes que da solución al conflicto, puede ser atacado por las mismas causas que permiten atacar la validez de los contratos, lo que indica a las claras la naturaleza contractual que la ley atribuye a la solución acordada entre partes, como no podía ser de otro modo.

 9. No obstante, la mediación conecta con el procedimiento judicial de dos modos. a) En la mediación «sugerida» por el propio órgano jurisdiccional cuando existe un procedimiento en marcha. y b) mediante la atribución de efectos judiciales a la mediación acordada, pudiendo una parte solicitar la inactividad judicial por medio de declinatoria mientras no se resuelve, en un sentido u otro, la mediación en marcha, y dotando la Ley de eficacia suspensiva de la prescripción y caducidad a los acuerdos de inicio y pendencia del procedimiento de mediación.

10. La decisión del árbitro es ejecutiva en si misma. El convenio de partes en el caso de la mediación, si se quiere convertir en título ejecutivo, debe elevarse a escritura pública. Es decir, su efectividad es la propia de un convenio entre partes privadas documentado públicamente en forma de escritura de esa naturaleza.

11. En todo caso, la ejecución forzosa de las decisiones arbitrales y de los convenios de mediación es competencia exclusiva e indelegable de los tribunales de Justicia.

Title: The guarantee of the right to effective judicial protection in the major systems of alternative conflict resolution: arbitration and mediation

Resumen: En este artículo se trata de delimitar el papel del Estado como garante de los derechos fundamentales en los casos en que la Justicia no se administre directamente por los órganos del Poder Judicial, sino mediante la utilización de sistemas alternativos de resolución de conflictos. Se analizan las acciones concretas que deben someterse al control propiamente jurisdiccional,  para que, respetando el principio dispositivo en los conflictos entre particulares sobre materias que no  afectan a la noción de orden público,  la elección de las vías  alternativas no conlleve demolición del inderogable principio de  Tutela Judicial Efectiva. Ello nos conduce a delimitar los principios informadores de los principales sistemas alternativos, así como el  control y ejecución de los laudos arbitrales y acuerdos de mediación.

Palabras clave: Arbitraje, mediación, tutela judicial efectiva.

Abstract: This article analyses the role of the State as guarantor of  fundamental rights in cases where justice is not administered directly  by the organs of the judiciary, but through alternative  dispute resolution systems. The article reviews the specific actions that must be subject to jurisdictional control so that, respecting the principle of parties’ disposition for disputes which subject-matter does not relate to public policy, the choice of alternative dispute resolution mechanisms does not entail the defeat of the mandatory principle of judicial effective protection. This  leads us to define the reporting principles underpinning the main alternative dispute resolution systems as well as monitoring and enforcement of arbitral awards and mediation agreements. 

Key words: Arbitration, Mediation, Effective Judicial Protection.

Recibido: 22 mayo 2014
Aceptado: 26 mayo 2014