LAS RECIENTES MEDIDAS PARA LA TRANSPARENCIA Y LA PROBIDAD DEL SISTEMA POLÍTICO Y ADMINISTRATIVO ESPAÑOL.
ALCANCE Y VALORACIÓN

Joan Ridao Martín

Sumario: 1. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. 1.1. Balance crítico de su contenido. 2. La financiación y el control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos. 2.1. La regulación sobre la financiación de partidos políticos en España. 2.2. El Proyecto de Ley orgánica de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos. 3. El ejercicio de alto cargo de la Administración: incompatibilidades y conflicto de intereses. 3.1. Antecedentes normativos sobre la cuestión. 3.2. Valoración del Proyecto de Ley del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

1. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno sigue la estela de legislaciones de muy larga tradición en países de nuestro entorno, subsanando un vacío legal de difícil justificación^[1]. El hecho de que su tramitación parlamentaria coincidiera con la irrupción de distintos casos de corrupción constituyó un indudable acicate para su aprobación y para alcanzar igualmente un amplio respaldo parlamentario^[2].

En la Ley, como reza su propia rúbrica, se regula hasta tres materias conexas pero al mismo tiempo distintas: la transparencia de la actividad pública mediante la publicidad activa, el derecho de acceso a la información pública y las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos. Su entrada en vigor presenta cierta complejidad, dado que la disposición final novena prevé hasta tres momentos: las normas de buen gobierno al día siguiente de la publicación en el BOE; las normas de transparencia y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al año de su publicación; además de otorgar un plazo de dos años para que las comunidades autónomas (CCAA) y las entidades locales se adapten a sus obligaciones^[3].

La norma examinada se configura en su mayor parte como básica, con fundamento en los títulos competenciales de los números 1, 13 y 18 ex artículo 149.1 CE (disposición final novena). Y, al igual que el anteproyecto no nato de la anterior legislatura, opta por configurar la regulación de la transparencia y el acceso a la información pública al margen del derecho fundamental a recibir libremente información veraz (art. 20.1.d CE), lo cual no sólo resulta dudosamente homologable con la protección de que gozan otros derechos fundamentales en juego, como el derecho a la protección de los datos personales (art. 18.4 CE), sino que dificulta igualmente el anclaje de la norma en el marco de los estándares de protección europeos^[4]. Por dicho motivo esencial, a decir de algunos expertos, la Ley 19/2013 «no es una buena norma de transparencia»^[5], además de que, como se dirá, no se instrumenta un órgano auténticamente independiente que garantice el derecho de acceso a la información pública.

Con todo, esta regulación constituye indudablemente un primer paso en la transformación de nuestro modelo de Administración, pese a que ésta, para ser eficaz, deberá ser impulsada y estimulada tenazmente por todos los poderes públicos, teniendo en cuenta las inercias atávicas de la casa administrativa, en la que «la opacidad, la desconfianza frente a los ciudadanos y la elusión de eventuales responsabilidades» toparán previsiblemente con todo intento de escrutinio externo^[6]. Además, deberá involucrarse a la ciudadanía para que ésta conozca y utilice las distintas posibilidades que ofrece la Ley. De ahí la importancia que cobran a partir de ahora el Portal de Transparencia (art. 10) y el resto de acciones públicas previstas en la propia Ley y, muy señaladamente, las denominadas Unidades de Información [art. 21 y resto de previsiones de la disposición adicional (DA) séptima]. En el mismo sentido, será preciso desarrollar sistemas de información que aseguren la disponibilidad, la trazabilidad y la calidad de la información, mediante una intensa modernización de los actuales sistemas de registros.

1.1. Balance crítico de su contenido

Ante todo, debe significarse que La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno constituye una normativa específica escasamente novedosa en el contexto del derecho comparado, dado que, como es sabido, existen regulaciones de larga tradición como la de Suecia, desde el siglo XVIII. No en vano, hasta hace poco, España era uno de los pocos Estados miembros de la Unión Europea (UE) que no disponía de una regulación ad hoc y, que por dicho motivo, no era objeto de escrutino periódico como otros países^[7].

Ello no obstante, puede decirse que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, ya existían diversas normas que se ocupaban de ello, ni que sea fragmentariamente. En efecto, el artículo 105 b de la Constitución (CE) y los artículos 35 e y 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC), referidos al acceso a la información relativa a procedimientos administrativos en marcha y a procedimientos ya finalizados, respectivamente^[8].

En lo que hace referencia a la publicidad activa, la principal novedad que incorpora la Ley es la previsión de que el conjunto de Administraciones públicas deban publicar los proyectos normativos con anterioridad a la solicitud de los dictámenes preceptivos, así como las memorias e informes que integren los expedientes de elaboración de textos normativos, y en particular la memoria del análisis del impacto normativo regulada por el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. Ello no obstante, la Ley no aclara si los informes jurídicos, los dictámenes de los órganos consultivos, las notas y los informes internos, las actas o minutas de las reuniones de los comités y grupos de trabajo, así como los informes y pareceres externos deberá ser objeto de publicación, así como los borradores de textos normativos. Una ley de transparencia que se precie debería permitir el análisis de las decisiones que se toman por parte de los responsables públicos, por lo que sería necesario un mayor caudal de información que el que figura en la Ley. Esa información debería estar en un formato que permitiese un tratamiento ágil y masivo, facilitando el trabajo a los medios de comunicación y a los ciudadanos en general, con respeto a los principios inspiradores de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

En cuanto al derecho de acceso a la información, la Ley constituye un notable cambio de rasante en relación a la regulación preexistente sobre el acceso a los documentos, al inclinarse por el acceso mediante cualquier tipo de soporte (art. 13)^[9]. Además, por su objeto y funcionalidad, el derecho legalmente establecido se configura como distinto de la conocida garantía procesal contemplada en la LRJAP-PAC, consistente en el acceso de las partes en un procedimiento a toda la información en que se fundamenta la decisión de la Administración. Por todo lo cual, el derecho legal de acceso a la información se inscribe instrumentalmente en el marco del derecho a la libertad de información de las personas, vinculado íntimamente al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos (art. 24 CE), idéntico enfoque al que le ha dado a la materia tanto el Consejo de Europa como la UE y la mayoría de Estados miembros con legislación propia^[10].

En cuanto al ámbito subjetivo de la titularidad del derecho, éste se atribuye a «todas las personas», «en los términos previstos en el artículo 105 b CE» (art. 12), pese no concretarse si en dicho espectro se incluyen también las personas jurídicas, debido a que el precepto constitucional alude exclusivamente a los «ciudadanos». Y por lo que se refiere a los sujetos obligados (art. 2 y ss.), la Ley incorpora un catálogo heterogéneo y un tanto confuso: por un lado, incluye una lista que abarca todas las Administraciones Públicas, en sentido amplio, incluyendo a las corporaciones de Derecho Público; y por otro, después de no pocas vicisitudes, menciona a la Casa de su Majestad el Rey, junto al Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional, el Consejo General del Poder Judicial, el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social, y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo. También se consideran sujetos obligados las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al 50 por 100; las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones; las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades públicos; y los órganos de cooperación previstos en el artículo 5 de la Ley 30/1992, por su peculiar naturaleza y por carecer de una estructura administrativa propia. Por último, se incluyen los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 por 100 del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen los 5.000 euros^[11].

En cuanto a los límites del derecho de acceso a la información (art. 14), debe admitirse que su contenido es más amplio que el del artículo 37 LRJAP-PAC^[12]. Pese a ello, el acceso a la información puede ser limitado en determinados supuestos^[13], aunque la invocación de tales límites deberá ser justificada y proporcionada por razón de su objeto y finalidad, ponderándose las circunstancias concurrentes en cada caso, especialmente el interés público o privado superior (art. 14.2). Aún así, y admitiendo que no hay derechos absolutos de acuerdo con la doctrina constitucional, «tampoco [en este caso] los límites pueden ser absolutos»^[14]. Esto es, el derecho a la protección de datos personales y el secreto oficial deberían ponderarse debidamente junto al derecho al acceso a la información en manos públicas. Y en este punto no hay duda que la Ley resulta contradictoria con la tendencia europea a tasar de forma prolija los distintos supuestos exentos^[15]. No hay más que ver como la colisión entre el derecho de acceso a la información y la protección de datos personales se resuelve en la Ley dando preferencia a ésta última, de donde puede inferirse que, en la práctica, se configura una especie de «derecho fundamental a la participación anónima en actividades públicas»^[16].

Asimismo, cabe destacar que no es necesario que el solicitante de acceso motive su solicitud ni acredite ningún interés particular (art. 17.3). Basta que exponga los motivos por los que solicita la información, que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución. La ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. A este respecto, la Ley prevé como modo ordinario de resolución de las solicitudes el silencio negativo, equivalente a una desestimación de la solicitud de acceso (art. 20.4). Esta previsión, criticada durante el debate parlamentario y por parte de la doctrina, se halla sin embargo presente en la mayoría de legislaciones de nuestro entorno. No obstante, según la praxis que se haga en el futuro podría llegar a desnaturalizar el objeto de la norma al incentivar que las solicitudes sean rechazadas de plano y sin razón aparente^[17]. Como es sabido, la regla general ante una Administración que no contesta en plazo es el de entender estimada la petición, salvo algunos supuestos previstos entre los que se incluyen imperiosas razones de interés general. La cuestión es: ¿es la ley de transparencia una norma en la que puedan darse estas razones? El Tribunal Supremo ha aceptado esta posibilidad en Sentencia de la Sala 3ª de 24 de mayo de 2011, si bien, al analizar un supuesto de hecho en relación a una ley anterior a 2009. Lo cual permite cuestionar lo que acontezca con leyes posteriores a esa fecha, como parece lógico y aparece en la dicción literal del artículo 43. En todo caso, debería apostarse por una limitación más amplia del silencio negativo en línea con la exigencia de razones excepcionales.

Finalmente, como ya se ha dicho en otro momento, la configuración del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 36) permite poner en cuestión prima facie su independencia. Previsto como medio alternativo de impugnación de las resoluciones, expresas o presuntas, denegatorias del acceso a la información, el mencionado Consejo apenas sirve para compensar la débil posición de los titulares de dicho derecho. Por ello, como se analizará más adelante, parece necesario dotarse, con las debidas garantías de imparcialidad e independencia de un órgano encargado no sólo del control de los conflictos de intereses sino también de la lucha contra la corrupción, análogo a la OLAF, que investiga el fraude al presupuesto de la UE, la corrupción y las faltas graves en las instituciones europeas y elabora la política de lucha contra el fraude para la Comisión Europea o la Oficina Antifrau de Cataluña^[18].

Por lo que al buen gobierno (y la buena administración) se refiere, la Ley deja de lado el bagaje internacional y estatal acumulado para potenciar la buena gobernanza y la calidad del comportamiento público, paradigma moderno de la legitimidad administrativa y antídoto de la corrupción. El buen gobierno (y la buena administración) deberían estar en el epicentro de la estrategia de calidad pública de la que la transparencia no es más que un instrumento más. Sin embargo, la Ley dedica su parte final al buen gobierno (no menciona la buena administración) y regula una serie de principios de conducta y tipifica un conjunto de infracciones y sanciones, cuya efectividad es harto dudosa^[19]. Ciertamente, está por ver si se va a instruir y sancionar a altos cargos por el Gobierno o un alcalde por el pleno del Ayuntamiento. Por lo pronto, de lo que no hay duda es de que la Ley omite mecanismos de garantía del buen gobierno y de buena administración que han demostrado su efectividad en el derecho administrativo global o de la UE (art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales), e incluso en el derecho autonómico español^[20]: la previsión de los llamados Códigos de conducta, éticos, de buen gobierno, de buenas prácticas y de buena administración^[21]; la inclusión de reglas para la selección y estatuto jurídico de empleados públicos de libre designación, eventuales, directivos y funcionarios locales habilitados estatales^[22]; la regulación de la due dilligence y due care, como garantía de análisis y toma en consideración diligente y con el debido cuidado de los hechos e intereses relevantes, mediante la confección de un expediente que fundamente la decisión a adoptar, considerando como encauzar la negociación reglamentaria (vgr. la Directiva de Servicios ya exige la motivación de una necesidad de «imperioso interés general» para el establecimiento de regímenes autorizatorios^[23]); la exigencia legal de que la motivación de las decisiones públicas sea suficiente (con la debida explicitación de los criterios extrajurídicos que fundan las discrecionales, como exige, por ejemplo, el ordenamiento alemán) y congruente con el contenido del expediente, sea de papel o electrónico; el establecimiento de Cartas de Servicio; mecanismos de evaluación obligatoria (ex ante o ex post) de las políticas públicas (la legislación balear la exige en todos los casos que impliquen un gasto público superior a los 5 millones de euros); el desarrollo de estrategias de calidad regulatoria (better o smart regulation)^[24], a partir de unidades administrativas interdisciplinares capaces de calcular impactos normativos de forma solvente, empleando para ello tanto criterios económicos (análisis coste-beneficio, etc.) como otras disciplinas (psicología, sociología, estadística, etc.), que permitan traer al derecho los avances de las ciencias del comportamiento en el diseño de incentivos para la eficacia normativa (como los países más punteros ya están haciendo, a través de la técnica del nudging o fomento de ciertas decisiones privadas^[25]; y finalmente, la responsabilidad patrimonial por la información facilitada a través de las web públicas^[26], teniendo en cuenta que no son aplicables y nulas de pleno derecho sus cláusulas, por contravenir el art. 10.2 de la Ley de Administración Electrónica (2007), igual que lo serían si estuvieran contenidas en un reglamento (art. 62.2 LRJAP-PAC)^[27].

2. La financiación y el control de la actividad económica de los partidos políticos

2.1. La regulación sobre la financiación de partidos políticos en España

La primera referencia normativa sobre financiación de partidos políticos en España se halla en el artículo 6 de la Ley 54/1978, de 4 de diciembre, de Partidos políticos. En esencia, el sistema consistía en reservar fondos públicos para las campañas electorales y que los partidos hiciesen frente a sus gastos de organización con las donaciones privadas y las aportaciones de sus afiliados Tras diversas regulaciones menores, la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, sobre Financiación de los partidos políticos (LOFPP 1987), constituyó la primera regulación estable en la materia, al margen de duplicar la asignación estatal para el funcionamiento ordinario de los partidos.

Posteriormente fue adoptada la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (LOFPP 2007). En buena parte, la aprobación final de esta Ley, surgida de una proposición de ley del Grupo Parlamentario de ERC^[28], se explica porque el Consejo de Europa (a través del Grupo de Estados contra la Corrupción, en sus siglas GRECO), que había adoptado, el 8 de abril de 2003, una Recomendación con medidas para combatir la corrupción política y entre ellas un modelo transparente de financiación de los partidos políticos^[29], había dejando constancia en un informe de 2007 que España apenas había mostrado interés por cumplir razonablemente con los estándares de la misma.

La LOFPP 2007 contemplaba un sistema mixto, con la pretensión de conciliar las aportaciones de la ciudadanía y los recursos procedentes de los poderes públicos en proporción a su representatividad, además de introducir algunas limitaciones a la financiación privada, deducciones en la base del impuesto sobre la renta personal para las cuotas de los afiliados y alterar el criterio de distribución de la ayuda estatal para el gasto ordinario, a partir de un cómputo de votos a nivel estatal^[30]. Sustancialmente, se estableció que las aportaciones privadas podían proceder tanto de personas físicas como jurídicas, si bien con limitaciones: que no contrataran con las administraciones públicas, fueran públicas y no excedieran de algunos límites razonables y realistas. Asimismo no se permitían aportaciones anónimas que superasen el 5% de la cantidad asignada en los PGE del respectivo ejercicio. Tampoco las aportaciones procedentes de una misma persona física o jurídica que superasen los 60.001 euros anuales, ni de empresas públicas o que prestasen servicios o realizasen obras o suministros para alguna Administración Pública. Los importes debían abonarse en cuentas destinadas únicamente a ese fin. El incumplimiento de dichas prohibiciones podía ser sancionado con multas equivalentes al doble de la aportación ilegalmente aceptada. Se previó, además, que en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor, los partidos tuviesen que presentar una contabilidad detallada y documentada con sus ingresos y gastos ante el Tribunal de Cuentas, el cual, en 8 meses, debía pronunciarse sobre su regularidad y. en su caso, exigir las responsabilidades deducibles de su incumplimiento.

Con todo, la Ley de 2007 dejó al descubierto algunas zonas oscuras. En efecto, no se permitía que las donaciones (y condonaciones de deudas financieras) superaran los 100.000 euros al año (arts. 4.Cuatro y 5.Uno LOFPP). Se obligaba a los donantes a identificarse, prohibiéndose las donaciones de empresas que contrataban con el sector público. No obstante, contenía una panoplia de clamorosas excepciones a las citadas reglas generales (art. 5.Uno LOFPP): el techo de 100.000 euros no se aplicaba a las donaciones de inmuebles, a la cesión de activos a precios inferiores a los de mercado, a los créditos en términos ventajosos o a la prestación de servicios profesionales. Además, la interdicción para las empresas que contrataban con el sector público no afectaba a las donaciones anteriores a la firma de un contrato, o una vez que éste ya había finalizado (art. 4.Dos.c LOFPP). Además de que, por lo que al procedimiento de rendición de cuentas se refiere, no se obligaba a los partidos a consolidar en sus cuentas la actividad de sus sedes locales (art. 14.Cuatro LOFPP)^[31], ni se establecía la obligación de presentar las cuentas de los grupos municipales o de los grupos presentes en las cámaras parlamentarias, ni de integrar en la contabilidad general la de las fundaciones vinculadas, pese a las recomendaciones en ese sentido por parte del Tribunal de Cuentas y del GRECO^[32].

Cuando en 2010 se propuso, mediante una Proposición de ley orgánica, una reforma de la LOFPP^[33], en la línea de hacer extensivas las obligaciones de los partidos a las fundaciones y asociaciones vinculadas a los mismos, cabe decir que la referida Proposición fue tomada en consideración, en pleno calor sociológico por el denominado caso «Palau»^[34]. No obstante, los grupos políticos mayoritarios en la Cámara Baja dejaron languidecer su tramitación legislativa, a medida que se apagaban progresivamente los focos mediáticos del caso, hasta decaer con el final de la legislatura^[35].

En último término, la reforma de la LOFPP 2007, mediante la vigente Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, se propuso, ante todo, reforzar los mecanismos de fiscalización del Tribunal de Cuentas y ajustar la financiación de los partidos al contexto de crisis económica (art. 3), mediante una drástica reducción del importe de las subvenciones y con la incorporación de una serie de medidas derivadas de la Recomendación de 2003 y de las conclusiones de los informes del GRECO de 2009 y 2011. En concreto, se estableció que el Tribunal de Cuentas pasase a realizar los informes de fiscalización de la actividad ordinaria de los partidos políticos con una periodicidad anual, así como de todos los procesos electorales, ya fuesen elecciones generales, autonómicas, locales o europeas (arts. quinto y sexto LO 5/2012). La reforma, además, llevó aparejada la adopción de un conjunto de medidas de robustecimiento de la transparencia, con el propósito de mejorar el control de la adecuación de los ingresos y gastos de los partidos políticos al ordenamiento jurídico. Pese al carácter coyuntural de la norma, se introdujeron algunas medidas para diferenciar los mecanismos de financiación de los partidos, las fundaciones y las asociaciones vinculadas a estos, ampliando los sujetos que no pueden financiar la actividad de los partidos por el hecho de recibir aportaciones de las administraciones públicas, en la línea de lo que se había planteado sin éxito en 2010 (art. primero LO 5/2012).

No obstante lo dicho, persisten aún en la ley algunas omisiones y defectos técnicos, que proyectan una alargada y poderosa sombra de sospecha sobre algunos partidos, que desean deliberadamente mantener algunas zonas todavía opacas, que sólo transcienden cuando hay una investigación judicial o mediática en marcha:

a) por lo que se refiere al control de la financiación de las fundaciones, se eliminó el límite máximo de 150.000 euros a las donaciones privadas a fundaciones de los partidos políticos^[36]. Y ello resulta paradójico por cuanto el artículo 4.3 LOFPP prohíbe lo que denomina «operaciones asimiladas [a donaciones]^[37]». Es más, según el apartado 4 de la DA 7ª, las «entregas monetarias o patrimoniales» destinadas a financiar actividades «de interés común» de las fundaciones no son consideradas donaciones, y, por tanto, quedan al margen de la regulación y limitaciones que la LOFPP establece para ellas. Se abre así la puerta a conceptos como las llamadas «entregas monetarias» (aparentemente no donaciones) anónimas a las fundaciones^[38].

b) Por lo que se refiere a las funciones del Tribunal de Cuentas, la Ley de 2012 instauró un sorprendente plazo de prescripción de las infracciones de 4 años, mientras que los informes del Tribunal de Cuentas se venían publicando con un retraso de 5 años. Huelga decir que el retraso en la fiscalización de las formaciones políticas por parte del Tribunal de Cuentas ha generado numerosas críticas de la opinión pública y de los medios de comunicación. Ejemplo de ello es la aprobación, en la sesión del 29 de marzo de 2012, del Informe de Fiscalización de los estados contables de los partidos políticos y de las donaciones percibidas por las fundaciones vinculadas orgánicamente correspondientes al ejercicio de 2007. Este retraso fue reconocido incluso por el Presidente del Tribunal de Cuentas en comparecencia parlamentaria^[39].

c) Por lo que se refiere a la rendición de cuentas, no puede decirse que con la Ley se produjeran sustanciales avances: los partidos deben prever un sistema de control interno que garantice la adecuada intervención y contabilización de todos los actos y documentos de los que se deriven derechos y obligaciones de contenido económico, conforme a sus estatutos. Corresponde en exclusiva al Tribunal de Cuentas el control de su actividad económico-financiera, incluyendo los recursos públicos y privados, así como la regularidad contable, emitiendo en el plazo de seis meses desde la recepción de la documentación un informe sobre su adecuación a lo dispuesto en la Ley, haciendo constar cuantas infracciones o prácticas irregulares observe. Dicho informe se elevará para su aprobación, si procede, a las Cortes Generales y se publicará en el BOE. Con todo, es dudoso que la información publicada por el Tribunal de Cuentas sea lo «suficientemente significativa para ayudar a identificar vínculos económicos cuestionables y la posible corrupción en el sistema de financiación de los partidos»^[40]. Tanto la Recomendación de 2003, como la normativa de diversos países de nuestro entorno, prevén que se haga pública la lista de donantes de los partidos, pues la presentación y declaración de información es el elemento principal para garantizar la transparencia de los fondos políticos, que es un valor en sí mismo. Por el contrario, no parece razonable en la actualidad que el fenómeno del terrorismo y la eventual intimidación de los donantes constituya un pretexto para levantar el velo de la identidad de los donantes.

2.2. El proyecto de ley orgánica de control de la actividad económico-financiera de los partidos políticos

El Consejo de Ministros de 21 de febrero de 2014 aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de control de la actividad económica-financiera de los partidos políticos^[41], comprometido durante el Debate sobre el Estado de la Nación de 2013^[42]. El texto propone modificar tanto la vigente LOFPP, como la Ley Orgánica de Partidos Políticos y la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas^[43], si bien «lejos de comportar una verdadera reforma que innove de manera sustancial el régimen de control de los partidos políticos en materia de financiación, se limitan a modificar algunos aspectos concretos de su actividad económico-financiera, manteniendo en líneas generales la regulación vigente en sus mismos términos»^[44].

Alguna de las novedades que incorpora este Proyecto de Ley van inevitablemente unidas a la actualidad como, por ejemplo, la regulación de la figura del Responsable de la gestión económica-financiera del partido (o tesorero), que deberá rendir cuentas ante el Parlamento (art. 1º. Diez). No obstante, en esencia, el Proyecto establece nuevas obligaciones en la gestión de recursos de los partidos y un régimen más estricto de rendición de cuentas, ya sea a través del aumento del control y fiscalización que sobre ellos ejerce el Tribunal de Cuentas (art. 1º. Once), o mediante la introducción de obligaciones económicas que suponen una fiscalización continua del flujo económico que manejan (art. 1º. Diez).

En concreto, las principales medidas que contiene son: la prohibición de las donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas (art. 1º. Cuatro); la prohibición de las condonaciones de deuda a los partidos políticos por entidades de crédito (art. 1º. Tres); la exigencia de que todos los partidos presenten sus cuentas anuales al Tribunal de Cuentas (art. 1º. Diez) y la publicación en sus páginas web de la cuenta de resultados, de los créditos pendientes de amortización, las subvenciones recibidas y las donaciones de importe superior a cincuenta mil euros (art. 1º. Diez). Igualmente, se propone que las fundaciones y asociaciones vinculadas a los partidos políticos tengan que inscribirse en el Registro de Partidos (art. 2º. Cinco) y que los partidos políticos sigan un procedimiento normalizado de contratación (art. 1º. Diecisiete). Asimismo, prevé la devolución de las donaciones indebidas y la retención de las subvenciones a los partidos que no hayan presentado sus cuentas y distintas obligaciones tasadas en la contabilidad de los partidos (art. 1º. Dos). Finalmente, el proyecto contempla nuevas infracciones y sanciones (art. 1º. Trece), y la previsión de cobro de las mismas por vía ejecutiva a cargo de la Agencia Tributaria y la colaboración de las entidades de crédito y del sector público con el Tribunal de Cuentas (art. 1º. Catorce).

Dejando de lado que el Proyecto se haya presentado un año más tarde de lo anunciado, no dejan de ser destacables y dignas de encomio algunas de las medidas incluidas: la prohibición de las donaciones a los partidos políticos procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica, así como la prohibición de condonaciones de deuda por las entidades de crédito, entendiendo por tales la cancelación total o parcial del principal del crédito o de los intereses vencidos, o la renegociación del tipo de interés por debajo de los aplicados en condiciones de mercado.

Sin embargo, no hay duda que podía haberse ido más allá. Ciertamente se dispone que el Consejo de Ministros pueda negar la concesión de subvenciones estatales anuales a los partidos, a partir de doce millones de euros, pero no se concretan los supuestos (art. 1º. Dos). Se prohíben las donaciones por parte de empresas, pero no se establece ningún control sobre las donaciones de personas físicas vinculadas a éstas (art. 1º. Cuatro). Además, persiste la excepción para que las personas físicas puedan continuar realizando donaciones en forma de inmuebles sin límite de valor (art. 1º. Cuatro). Sigue sin prohibirse que las fundaciones o asociaciones vinculadas a los partidos acepten o reciban, directa o indirectamente, donaciones de empresas privadas que, mediante contrato vigente, presten servicios o realicen obras para las administraciones públicas, organismos públicos o empresas de capital mayoritariamente público (art. 1º. Dieciséis). Tampoco se aplica a esas mismas fundaciones y asociaciones la prohibición de recibir donaciones procedentes de una misma persona física o jurídica superiores a 100.000 euros anuales como a los partidos^[45].

Por otra parte, una de las novedades del proyecto, la introducción de un procedimiento por el que los partidos pueden aceptar o rechazar donaciones privadas, estableciendo un plazo de hasta 3 meses tras la finalización del ejercicio anual (art. 1º. Tres) debería constituir un mecanismo para que los partidos se hagan responsables de verificar y rechazar desde el primer momento donaciones ilegales o dudosas en un plazo perentorio de pocos días, teniendo la obligación además de informar detalladamente de esas donaciones dudosas. Sin embargo, el proyecto parece convertir el régimen de aceptación de las donaciones en una especie de plazo para regularizar las cuentas antes de mandarlas al Tribunal de Cuentas. Además, si el partido recibe dinero ilegalmente por no saber ni de quién proviene, dispondrá de hasta tres meses, una vez finalizado el ejercicio anual, para ingresar el dinero a Hacienda y estará exento de responsabilidad por recibir donaciones anónimas (art. 1º. Tres y Trece). Se prevé incluso que, cuando no se haya podido identificar al donante, el dinero se ingrese en el Tesoro público sin mayores consecuencias. La obligación de publicar la identidad de los donantes de cantidades superiores a 50.000 euros no lleva aparejados mecanismes para evitar que se utilice la inveterada técnica de fraccionar las donacions para no alcanzar dicho umbral. Por lo demás, según el proyecto, los partidos podrán seguir realizando operaciones de inversión de capital pese a tener prohibidas las actividades mercantiles, además de poder seguir sin llevar la contabilidad a nivel local, que se integrará, en su caso, en la contabilidad provincial.

También debe señalarse que con el proyecto no se aumenta el plazo de prescripción de las infracciones a la Ley de financiación: las infracciones muy graves de la ley prescribirán a los 4 años, las graves a los 2 años y las leves al año (art.17.3 LOFPP). Si el plazo de prescripción se inicia en el momento en que se realiza la infracción, podría darse el absurdo de que las infracciones leves prescribieran incluso antes de que el partido enviase su documentación anual al Tribunal de Cuentas. En supuestos de no colaboración con el Tribunal, teniendo en cuenta los plazos de prescripción de 1 y 2 años respectivamente, difícilmente el Tribunal podría detectar infracciones muy graves, que son las que prescriben a los 4 años.

Finalmente, no se reforma estructuralmente la institución del Tribunal de Cuentas, que presenta evidentes signos de falta de legitimidad, mediante un régimen estricto de causas de inelegibilidad o de incompatibilidad. Podría decirse que el Tribunal de Cuentas pasará a ser independiente, pero no quienes lo componen. Además, la reforma proyectada establece que ese organismo tenga «competencia para todo lo concerniente al Gobierno, el régimen interior del mismo y el personal a su servicio, pudiendo dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y organización» (art. 3º. Dos).

3. El ejercicio del alto cargo de la Administración: incompatibilidades y conflictos de intereses

3.1. Antecedentes normativos sobre la cuestión

El régimen de incompatibilidades de altos cargos se reguló por primera vez en la Ley 25/1983, de 26 de diciembre, de incompatibilidades de altos cargos, con la que, como admitía su Exposición de motivos, se intentaba no sólo cubrir algunos vacíos sino también establecer principios más exigentes en materia de incompatibilidades que los expuestos en la Ley 20/1982, de 9 de junio, de incompatibilidades en el sector público, además de evitar «toda posible colisión de intereses no sólo en las relaciones del sector público con el privado, sino también entre esferas distintas de aquél».

La pionera Ley 25/1983 fue modificada por la Ley 9/1991, de 22 de marzo, por la que además se modificó la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local; la Ley de Contratos del Estado, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores^[46]. Posteriormente, la Ley 25/1983 fue derogada por la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que optó por una técnica de delimitación subjetiva diferente a la Ley anterior, recurriendo a criterios objetivos para la definición del alto cargo, enumerando a los que se atribuía tal condición y considerando como alto cargo a los titulares de cualquier otro puesto de trabajo en la Administración General del Estado designados por el Consejo de Ministros. Por lo demás, la referida Ley consagró como principio general la incompatibilidad absoluta con cualquier actividad pública o privada, retribuida o no. Y constituyó el Registro de Actividades y el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales, gestionados por la Inspección General de Servicios de la Administración Pública, a la vez que perfeccionó el régimen sancionador y reforzó las funciones de control.

Esta Ley mantuvo su vigencia hasta su derogación por la vigente Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, que incorporó una regulación más completa, introduciendo cautelas y nuevas exigencias en garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia del alto cargo. A tal fin, la Ley profundizó en el control parlamentario previo al nombramiento de los titulares de determinados puestos e incrementó el control sobre los intereses patrimoniales del alto cargo y de su entorno familiar. Por otra parte, extendió el régimen de incompatibilidad al desempeño de actividades privadas tras el cese del alto cargo y creó la Oficina de Conflictos de Intereses como órgano dotado de plena autonomía funcional en el ejercicio de sus atribuciones y reforzó el régimen sancionador.

3.2. Valoración del Proyecto de ley de ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado

El Proyecto de Ley reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado^[47] propone un régimen jurídico exhaustivo que se extiende desde la definición de los aspectos previos al nombramiento, tales como el cumplimiento de los requisitos de idoneidad, las limitaciones al ejercicio de actividades constante la situación de alto cargo y con posterioridad al cese, así como la publicidad de las actividades, bienes y derechos de los altos cargos y su registro. No obstante, como se dirá más adelante esta egulación constituye una clara atenuación del vigente régimen de incompatibilidades y una clara reducción de las limitaciones al ejercicio de actividades privadas una vez que los altos cargos abandonan la Administración.

Así, por lo que se refiere al ámbito subjetivo, se dispone la consideración de los altos cargos como las personas con responsabilidad pública a los efectos del artículo 14 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Además, el proyecto se complementa con las previsiones contenidas en el título II de la Ley 19/2013, cuyo artículo 25 determina su aplicación a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de Derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquélla, y añade que se considerarán altos cargos los que tengan tal consideración en aplicación de la normativa en materia de conflictos de intereses^[48]. No obstante, es apreciable una ampliación de los sujetos considerados altos cargos, lo que acontece con los Secretarios Generales Técnicos (artículo 1.2.c)^[49]; los altos cargos de algunos organismos de reciente creación (Presidente, Vicepresidente y resto de miembros del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia; Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y Presidente de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal); presidentes, directores generales y asimilados del sector público administrativo, fundacional o empresarial; y presidentes y directores de las agencias estatales y el presidente y el secretario del Consejo Económico y Social (artículo 1.2.d) y los titulares de cualquier puesto de trabajo en el sector público estatal cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros, expresión ciertamente más amplia que la relativa a «cualquier otro puesto de trabajo de la Administración General del Estado cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros» contenida en el artículo 3.2.m) de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

En cuanto a la «idoneidad» del alto cargo (DA tercera y arts. 2 a 10)^[50] al nombramiento y ejercicio del alto cargo, el proyecto aclara que solo son idóneos aquellos altos cargos que reúnen condiciones de «honorabilidad profesional» y acrediten la debida «formación y experiencia» en la materia de que se trate. Ello no obstante, no determina a quien corresponde la verificación del concurso de estos requisitos ni el significado de los conceptos «formación» y «experiencia», pese a tratarse de conceptos utilizados por la LOFAGE al referirse a criterios de cualificación y experiencia para la selección de los órganos directivos^[51]. Tampoco se concreta cuándo debe producirse la publicación del currículum vitae (CV). al que alude el artículo 2.3, ni el contenido exacto de la «declaración responsable» conforme el candidato cumple con los requisitos de idoneidad (art. 2.5), ni la manifestación de que no incurre en ninguna de las causas legales que excluyen la honorabilidad y que los datos del CV son verosímiles (art. 2.2).

En materia de régimen retributivo, el artículo 4.1 incluye la previsión, ya examinada en otro momento, del artículo 8.1 f de la Ley 19/2013, en el sentido de que serán públicas anualmente sus retribuciones y también las indemnizaciones con motivo del abandono del cargo. En materia de protección social, se prevé el contenido del artículo 97.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social^[52], en cuya virtud están obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social los altos cargos de las Administraciones Públicas que no sean funcionarios públicos. También se incorporan las previsiones sobre incompatibilidad de retribuciones establecidas en el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad^[53]. Sin embargo, aquel precepto plantea dudas acerca de la situación administrativa de los funcionarios públicos, pues de lo expuesto parece deducirse que la opción por la pensión indemnizatoria o la prestación compensatoria, conduciría inexorablemente a la situación de excedencia por interés particular, con los efectos estatutarios correspondientes^[54].

Con esta misma vocación totalizadora, el proyecto contiene el régimen de actuación de los altos cargos, estableciendo incluso previsiones propias de normas de rango inferior. Así, por ejemplo, cuando prevé las reglas de eficiencia y sostenibilidad en la gestión de los recursos humanos, económicos y materiales^[55] y los deberes de conocer las obligaciones que conlleva el ejercicio de sus funciones.

Por otro lado, el proyecto se propone avanzar en la evitación y el control de los conflictos de intereses (art. 11), para lo que define tales conflictos en términos análogos al artículo 4.1 de la Ley 5/2006, si bien en esta ocasión se enumeran los intereses que tienen la consideración de «personales», en términos un tanto extensos, objetiva y subjetivamente, aludiendo al posible efecto beneficioso o perjudicial (ap. 2), sin más detalles, para definir el conflicto de intereses. También diseña el proyecto un sistema de alerta temprana, basado en un deber de abstención respecto de cualquier decisión que pueda comportar la incursión en un supuesto de conflicto de intereses (art. 12)^[56], y una serie de previsiones relativas a la dedicación exclusiva (art. 13); declaración y limitaciones patrimoniales (arts, 14, 16, 17 y 18) o al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese (art. 15), inspiradas en el actual régimen de incompatibilidades, actividades y obligaciones de los altos cargos de la Ley 5/2006 (arts. 5 a 13).

En concreto, el apartado 1 del artículo 14 comporta, ciertamente, una mayor limitación respecto a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 5/2006, que circunscribe la limitación a las subvenciones provenientes de la Administración General del Estado. Pero no aclara si la expresión «persona interpuesta» debe entenderse referida a un «tercero independiente» (en los términos a los que se refiere el artículo 14.3 o a la entidad financiera encargada de la gestión y administración de las acciones y participaciones ex art. 18.1 del proyecto). En línea con lo anterior, también parece pertinente concretar si el volumen de participación debe calcularse sumando a las participaciones propias las del cónyuge e hijos dependientes, o solo cuando sean considerados persona interpuesta.

Por otra parte, el apartado 3 del mismo artículo 14 prevé que, cuando la persona que sea nombrada para ocupar un alto cargo y posea una participación deba enajenar o ceder a un tercero independiente el ejercicio de los derechos correspondientes a esas participaciones durante el tiempo en que ejerza su cargo, dentro del plazo de tres meses desde su nombramiento^[57]. Dicha enajenación o cesión será declarada a los Registros de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales y deberá contar con el informe favorable de la Oficina de Conflicto de Intereses. No se olvide, sin embargo, que actualmente el art. 6 de la Ley 5/2006 obliga a desprenderse de tales participaciones^[58].

Por el contrario, el primer párrafo del apartado 1 del artículo 15 establece que los altos cargos, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas «afectadas directa o indirectamente, por decisiones en las que hayan participado». Se trata indudablemente de una ampliación del ámbito objetivo de la limitación prevista en el vigente artículo 8 de la Ley 5/2006, donde esta limitación opera exclusivamente respecto de empresas o sociedades relacionadas «directamente» con las competencias del cargo^[59].

Por lo que se refiere a la declaración de bienes y derechos (art. 17), conviene recordar que ya el artículo 12.1 de la Ley 5/2006 establece que los altos cargos están obligados a formular una declaración patrimonial ante el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales de altos cargos^[60]. Ahora, la regulación del artículo 17 del proyecto constituye una deslegalización del contenido mínimo de la referida declaración, limitándose a señalar la clase de altos cargos que deberán presentar, en el plazo improrrogable de tres meses desde su toma de posesión y cese, respectivamente, el certificado de su última declaración anual del IP, en su caso, además de aportar anualmente un certificado de la última declaración del IRPF.

El apartado 1 del artículo 18 establece que para la gestión y administración de las acciones y participaciones societarias de las que sean titulares los altos cargos deberán contratar a una entidad financiera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)^[61]. Por ello puede decirse que se trata de una previsión algo superflua, que pretende asegurar que la gestión de acciones y participaciones sociales por el alto cargo no incurra en ningún riesgo de conflicto de interés con el cargo, algo que ya prevé el antes mencionado artículo 14^[62].

Finalmente, los títulos III y IV de la norma proyectada se refieren a los órganos de vigilancia y control y al régimen sancionador, respectivamente. En estos se amplía ciertamente la actual regulación de la Oficina de Conflictos de Intereses, atribuyéndosele nuevas funciones respecto de las previstas en la Ley 5/2006^[63]. El artículo 27 contiene una tipificación de las infracciones, que reproduce esencialmente el catálogo de su homólogo de la Ley 5/2006 (art.17). En este sentido, debe tenerse presente que Ley 19/2013 tipifica como infracción muy grave la prevalencia de la condición de alto cargo para obtener un beneficio indebido para sí o para otro (artículo 29.1h), lo cual pone de relieve nuevamente la conveniencia de incorporar al proyecto alguna referencia a la Ley 19/2013^[64], Además, el proyecto omite en sede sancionadora toda referencia a la Oficina de Conflictos de Intereses, supuestamente responsable de la instrucción del procedimiento sancionador, cuya regulación sí contiene el actual artículo 18 de la vigente Ley 5/2006.

Title. Recent measures for transparency and political probity of de Spanish administrative and political system. scope and assessment

Resumen. Ante la irrupción de distintos episodios de corrupción que han golpeado a la opinión pública y agravado el descrédito del sistema político ante la ciudadanía, el Consejo de Ministros aprobó el 20 de septiembre de 2013 un Plan de Regeneración Democrática basado en dos pilares fundamentales: el control de la actividad económico-financiera de los partidos y la regulación del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Ambas cuestiones han meritado sendos proyectos de ley que recogen un amplio catálogo de medidas para luchar contra la corrupción y mejorar los mecanismos de respuesta y detección de que dispone el ordenamiento jurídico. En este mismo período, el Parlamento ha aprobado la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Palabras clave. Corrupción, transparencia, acceso a la información, buen gobierno, financiación de partidos políticos, alto cargo.

Abstract. With the emergence of various episodes of corruption that have hit the public and aggravated discredit the political system to citizens, the Council of Ministers approved the September 20, 2013 Democratic Regeneration Plan based on two pillars: control of economic and financial activity of political parties and regulate the exercise of the high office of the General State Administration. Both issues have merited two separate bills that collect a wide range of measures to combat corruption and improve the detection and response mechanisms available to the legal system. In this same period, the Parliament adopted the Law 19/2013 of 9 December, transparency, public access to information and good governance.

Keywords. Corruption, transparency, access to information, governance, financing of political parties, senior.

Recibido: 19.05.2014
Aceptado: 26.05.2014