Libertad de expresión:
¿derecho ilimitado según el TEDH? Del discurso de odio al crimen de odio

David Martín Herrera

Sumario: 1. Breve acercamiento al concepto de «hate crime». 2. Del prejuicio a más allá de lo tolerable. 3. Discurso de odio y Derecho internacional de los derechos humanos. ¿Es posible detectar el «hate speech»? 4. ¿Puede ejercerse la libertad de expresión de manera ilimitada? 5. Casos Otegui y Féret. El discurso del odio según los tribunales europeos. 5.1. Otegui Mondragón vs. España: controversia, «chilling effect» y obstinación. 5.2. Estado español y jurisprudencia de Estrasburgo. 5.3. Féret vs. Bélgica: TEDH y «hate speech» en política. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

«Podemos hacer del problema de los delitos de odio tan grande o pequeño como deseemos manipular su definición.»

Jacobs & Potter

1. Breve acercamiento al concepto de «Hate Crime»

Bajo el seudónimo «hate crimes», comprenderían aquellos tipos delictivos en los que el móvil es causa de la intolerancia hacia el diferente.

A priori puede resultar una materia básica y aparentemente superada, al estar –bajo influencia del derecho internacional de los derechos humanos– recogida en la práctica totalidad de los códigos penales de los Estados miembros de la Unión Europea <en el caso español en sus artículos 22.4, 510, 511, 512 y 607>^[1].

Como veremos (pese a ser diversas las definiciones y aproximaciones aportadas por la doctrina y las instituciones), en torno al concepto de los delitos de odio, a día de hoy, ninguna de ellas ha sido adoptada de manera uniforme, y teniendo presente el grueso de tipos delictivos, resulta mínima la jurisprudencia al respecto.

Caracterizados por una extrema y terrible brutalidad causan per se, un efecto estigmatizador en la víctima que unido a un impacto psicológico-emocional, produce ad quo damnum, consecuencias aún superiores a las generadas en las víctimas de crímenes comunes. A ello debemos añadir, que cualquier tipo de delito cometido por odio lleva aparejado un mensaje de alarma hacia el resto de miembros de la comunidad a la que pertenece la víctima, intimidando, como si de una pandemia se tratara.

Entre los diferentes estudios encontrados, es de destacar el del Bureau of Justice Assistence (BJA) del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América (USA).

De manera contradictoria apuntaba en la década de los noventa el BJA, que los delitos de odio eran «un duro y reciente fenómeno», que de manera análoga se asociaba con la historia. Identificando como tal, entre otros: la persecución de los cristianos en el imperio romano, la solución final a los judíos por los nazis, la limpieza étnica en Bosnia o el genocidio de Ruanda^[2]. Sostiene el BJA que mientras en USA el término «hate crime» resulta el más utilizado para describir un ataque de un blanco hacia un afroamericano, el mismo suceso sería conocido en Alemania como «violencia de extrema derecha», o «violencia xenofóbica» en el Reino Unido y Francia.

Según esta institución, los delitos de odio son «crímenes que manifiestan evidencias o prejuicios basados en la raza, religión, orientación sexual, origen étnico, incluyendo en su caso los asesinatos, homicidios no negligentes, violaciones forzadas, asaltos agravados, asaltos simples, intimidaciones, incendios intencionados y la destrucción daños o vandalismo a la propiedad»^[3].

De su lectura literal, comprobamos que los delitos de odio quedan circunscritos dentro de los casos en los que el prejuicio sea consecuencia de la raza, religión, orientación sexual o etnia, quedando así marginales aquellos otros sucesos en los que el prejuicio tenga otras características. A lo tímido de la definición se le añade la contradicción en el uso de los términos dentro del propio BJA dado que el Federal Bureau of Investigation (más conocido como FBI), promueve el empleo del término «bias crime» (crímenes motivados por prejuicio) en lugar del concepto de delitos de odio, para asegurar la homogeneidad en los informes relacionados con los hate crime. Entendiendo que aquellos corresponden con aquellas «actitudes u opiniones negativas preformadas hacia grupos de personas, basadas en su raza, religión, discapacidad, orientación sexual u origen nacional o étnico». Nótese que, de las dos definiciones aportadas por la misma Institución, la del FBI, amplía la protección al grupo de discapacitados y nacionales^[4].

Aún más paradójico resulta que sea el propio FBI, el que reconoce que existen numerosos tipos de prejuicios, algunos de ellos por cuestiones de raza, religión, discapacidad, orientación sexual, origen nacional o étnico, pero también otros «biases» dirigidos contra: los ricos, gente pobre, hombres con el pelo largo, barbudos, personas que se visten de forma rara, fumadores, alcohólicos, personas con enfermedades tales como el SIDA, bandas de motociclistas, rockeros..., dejando aún en el olvido las ideologías^[5].

Pese a parecer amplio el reconocimiento, tal y como apuntaba Goodey, las legislaciones y programas de delitos de odio tienden a ampliar el rango de reconocimiento del impacto de los delitos de odio, entre otros, posiblemente porque al igual que el crimen, el odio también va mutando. Es por ello por lo que nos resulta contradictorio que reconociendo el propio FBI, la suma amplitud de este fenómeno, avale que la «Enabling Act» y sus enmiendas, limiten las actuaciones en las investigaciones únicamente a supuestos en los que estén involucradas cuestiones de raza, religión, orientación sexual o etnia^[6].

En esta línea, la Oficina para las Instituciones Democráticas y los Derechos Humanos (en adelante ODIHR) presentó en 2005 una definición de trabajo, en la que definía un delito de odio como: «(A) cualquier infracción penal, incluyendo infracciones contra las personas o las propiedades, donde la víctima, sus bienes o el objetivo son elegidos por su real o asimilada conexión, afiliación, apoyo o pertenencia a un grupo definido en la parte B; (B) un grupo debe estar basado en una característica común de sus miembros, tal como su real o perceptiva raza, nacional o étnico origen, lenguaje, color, religión, sexo, edad, minusvalía mental o física, orientación sexual u otro factor similar»^[7].

Con esta definición la ODIHR ambiciona al menos en su ámbito de trabajo, tratar de homogeneizar determinadas normas penales como base para una futura regulación común que permita acotar y atajar conjuntamente este tipo de sucesos. Sin embargo, observamos nuevamente que quedan desterrados del paraguas protector, aquellos grupos marginados o discriminados que se identifiquen con otro factor similar, que sea real o percibido por su ofensor, resultando así, un mero cajón de sastre de imposible operativa policial e inimaginable aplicación procesal.

Por otro lado, para la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante FRA), la historia de Europa es una larga historia de delitos de odio e intolerancia en la que sus países comparten historias empapadas de esclavitud, colonialismo, inmigración y dictaduras que sirven para informarnos «cómo y por qué cada país responde a los delitos de odio en una dirección determinada», comprendiéndose así, que «no haya una única definición legal o social de los delitos de odio o crímenes racistas en Europa»^[8].

Apreciamos aquí, que no se trata únicamente de un problema de definición legal, sino que además, parece estar anclado en prejuicios histórico-culturales directamente conexionados con la situación social del momento y del lugar.

2. del Prejuicio a más allá de lo tolerable

A las especiales dificultades a la hora de delimitar que grupos deben ser amparados bajo el enclave de los delitos de odio, se adiciona la inverosímil determinación de: qué tipo de conductas, qué expresiones, qué acciones, o qué ideologías han de ser consideradas prejuiciosas y por tanto discriminatorias.

En esta línea apuntan Jacobs & Potter en relación a la propia definición de los delitos de odio, cuando acertadamente aseveran que se trata de un concepto de difícil determinación debido a la imposible delimitación de entre otros, los límites del prejuicio, los tipos de prejuicios que podrían ser albergados dentro de la normativa de los delitos de odio, qué tipos de crímenes atribuibles a prejuicios podrían categorizarse como delitos de odio, y cómo de fuerte debe de ser la conexión entre el prejuicio del perpetrador y su conducta criminal. Siguiendo esos parámetros, la mesura del prejuicio diferirá en función del clima social y político del lugar, resultando un fenómeno más o menos grueso en función de su percepción.

Tal vez por ello, vaticinaban que «usar los prejuicios y conducir a los criminales como testigos de las intolerancias de la sociedad o como indicador de la incivilización en las relaciones intergrupales, resultaría ser un grave error». Asegurando que al ser el término «hate crimes», de reciente construcción social, está enfocado hacia aquellas conductas criminales motivadas por ideas preconcebidas y focalizadas más en la psicología del criminal que en la propia conducta criminal^[9], enfatizando de forma acertada, que en función de la amplitud que deseemos dar al término prejuicio, «podremos hacer del problema de los delitos de odio tan grande o pequeño como deseemos manipular su definición»^[10].

Sin embargo pese a ser este un enfoque más o menos novedoso, no podemos obviar que muchos de esos prejuicios son transmitidos de generación en generación a través de los grupos sociales, por la propia tradición cultural, a través de la religión, de los medios de comunicación, etc. Resultando algunos socialmente aceptados, como el antifascismo, y otros rechazados como la misoginia. En cualquier caso, si que es importante considerar el enfoque hacia aquellas conductas criminales motivadas por ideas preconcebidas y focalizadas, dado que, equiparar una idea en abstracto –tal y como indican esos autores– con una conducta criminal que no ha sido perpretada, desbordaría cualquiera de los principios por los que se rige el Derecho penal.

De forma análoga, encontraríamos dificultades a la hora de delimitar qué conductas prejuiciosas han de considerarse dentro de los márgenes de los delitos de odio y cuáles no. Así el espectrograma, resultaría tanto más amplio cuanto mayor sean los tipos delictivos inmersos, de manera que si tan solo consideramos incursos en nuestra definición los tipos delictivos graves (agresiones y daños a la propiedad), el resultado será cuantitativamente inferior al que obtendríamos si consideramos también inmersos en ese tipo de conductas, los actos previos o la antesala de las agresiones motivadas por el odio. Nos referimos aquí, no al mero pensamiento en abstracto, sino, a todas aquellas manifestaciones de hostilidad hacia determinadas personas o grupos, tales como actos vandálicos, grafitis, la propaganda y especialmente el temido discurso de odio «hate speech» que trataremos de analizar.

Per se, resulta factible encontrar infinidad de obstáculos legislativos, y no resultan en cuantía inferior los obstáculos procesales que se les presentarán a los Tribunales que desconozcan, a priori, los límites y la praxis a seguir en función del tipo de conducta criminal perpetrada, sin poder determinar si la causa, fue completamente, predominantemente o parcialmente, perpetrada por prejuicio; y poder determinar si con tales presupuesto tal conducta llegaría a ser considerada un delito de odio.

La práctica jurídica en países del área de la common law (donde como hemos indicado, se ha venido tipificando y aplicando mayoritariamente este tipo de crímenes), nos demuestra que cualquier fisura en las definiciones desemboca en sentencias divididas cuando no dispares. Así en controvertida sentencia que versaba sobre agresiones múltiples contra persona que había sido condenada previamente por pedofilía, la New South Wales Court of Criminal Appeal, consideró que los pedófilos resultaban ser un grupo de personas contra los que se perpetraban crímenes motivados por las específicas características que les identificaban, resultado in fine, sujetos afectos de la especial protección jurídica que les confería el derecho penal especial de los «hate crimes», aplicándose en consecuencia a sus agresores la agravante discriminatoria correspondiente a la pena final^[11].

3. Discurso de Odio y Derecho internacional de los derechos humanos. ¿es posible detectar el «Hate Speech»?

«Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley. Toda apología al odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibido por la ley». Sin lugar a dudas, la realidad fáctica del artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), parece distar bastante de su lex lata de 1966.

Tal y como indicábamos anteriormente, el concepto de delitos de odio no es un tipo de crimen afecto únicamente a la hipermodernidad, los mismos, se han venido cometiendo a lo largo de la historia. Si bien es cierto, que las etapas descolonizadoras y la globalización han venido favoreciendo su incremento exponencial^[12]. Consecuencia o no, diversos han sido los tratados internacionales que han tratado de frenar este tipo de sucesos, sin haber obtenido una respuesta apropiada en las diferentes legislaciones internas de sus Estados parte.

Así la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CIEDR), mandaba ya a los Estados parte en 1965, condenar toda propaganda y organizaciones inspiradas en ideas o teorías basadas en la superioridad de una raza o de grupos de personas de determinado color u origen étnico, que pretendieran justificar o promover el odio y la discriminación racial; entre otros, exhortaba la punibilidad de «toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial, cualquiera que sea su forma»^[13].

Por su parte, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH), ad hoc, siguiendo las directrices enunciadas previamente por el PIDCP, encomendaba la prohibición de «toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo»^[14]. Dichas directrices no parecieron incidir en la redacción del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que a prima facie concedió un especial valor al derecho a la libertad de expresión, considerada como uno de los Derechos fundamentales en los que se asientan la mayoría de los sistemas constitucionales europeos^[15]. La claridad del texto americano en relación a los límites a la libertad de expresión, quedó empañada en el texto europeo donde confirió limitar la libertad de expresión, en los supuestos en los que una ley nacional estableciera medidas para salvaguardar la «seguridad nacional, la integridad territorial o seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial»^[16].

La vaguedad con la que el legislador europeo redactó el artículo10 CEDH dejó lugar a todo tipo de interpretaciones, dado que mediante un giño a la libertad de expresión y en especial la de los medios de comunicación, omitió albergar bajo tan emblemático convenio y sus sucesivos protocolos las pautas marcadas por las anteriores convenciones expuestas^[17]. La misma vaguedad legislativa se dió aún más acusada en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde sus legisladores ni siquiera dejaron en manos de una ley especial, la limitación los discursos extremos, derribando eso si, las fronteras que la ley pudiera establecer dentro de la Unión^[18].

4. ¿PUEDE ejercerSE la libertad de expresión DE MANERA ILIMITADA?

Reconocida como uno de los logros en la lucha por los derechos civiles del siglo XX, la libertad de expresión, ha sido internacionalmente amparada bajo la cobertura de los artículos 18 y 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos^[19] y especialmente bajo el artículo 19 del PIDCP^[20]. Confiere así el Derecho internacional de los derechos humanos una especial protección a la difusión de ideas y pensamientos, amparando con el mismo grado de seguridad jurídica, aquellos tipos de expresiones, informaciones, ideas de tipo disidente, que hieren, molesten e incluso alarmen, tal y como lo ha venido reconociendo ampliamente la jurisprudencia, pero siguiendo los límites que el propio Derecho internacional establece especialmente en el artículo 20 del PIDCP^[21].

Entre el orgullo y el ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sostiene que el sistema interamericano de los derechos humanos, es «probablemente el sistema internacional que da mayor alcance y rodea de mejores garantías a la libertad de pensamiento y expresión»^[22]. Buena prueba de ello es la lectura del propio artículo 13 del CADH por el que, inter alia en un solo precepto, se da cabida a los mandatos de los artículos 19 y 20 del PIDCP, pendientes de completar entre otros, por el CEDH.

Pero la protección reservada a la libertad de expresión no resulta infinita bajo el CADH, y es la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la que establece apoyándose en la jurisprudencia de otros Tribunales internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que no se trata de un «derecho absoluto»^[23], reconociendo que cierto tipo de discursos resultan antagónicos a la doctrina del derecho internacional de los derechos humanos.

Quedan así excluidos de la protección de la libertad de expresión del artículo 13 CADH, «toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio que constituya incitación a la violencia, tal y como se establece en su epígrafe quinto. Del mismo modo, quedaría excluido de la protección ab initio del mencionado precepto, todo acto de «incitación directa y pública al genocidio no estableciendo nada respecto a la discutida negación del genocidio, limitando por último, todo acto relacionado con la «pornografía infantil».

Como dato importante apunta la CIDH que la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión, deberán de ser aplicadas tanto a las leyes que las establecen, como a las «decisiones y actos administrativos, judiciales, policivos o de cualquier otra índole que les materializan [sic.], es decir, a toda manifestación del poder estatal»^[24], tal y como lo establece la jurisprudencia^[25].

Nos evocan aquí, que no solo las expresiones y actos de odio son ejecutados por los intolerantes, y que, a fortiori, en múltiples ocasiones son las propias Instituciones las que incitan y ejecutan el odio o hacen un uso indebido de las restricciones impuestas por las propias convenciones. Entre otras, por ejemplo, las prohibiciones que el gobierno brasileño hizo contra diversas manifestaciones convocadas en varias ciudades por el movimiento global «Marijuana March», las mismas, fueron decretadas en base a una supuesta configuración a la «apología e instigación al crimen», entre otros, por la supuesta inducción al consumo de drogas a través del ejercicio de la libertad de expresión^[26].

Como no podía ser de otra manera, la respuesta de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión fue contundente, recordando nuevamente que salvo en los casos de expresiones en «favor de la guerra o la apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier grupo de persona o grupo de personas»^[27], la libertad de expresión protege no únicamente la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente, inofensivas o indiferentes; además quedarán amparadas igualmente, aquellas que ofenden, inquietan, resultan ingratas o perturban al Estado o sector de la población, tal y como lo exigen los principios del pluralismo y tolerancia de cualquier democracia.

Es por ello, por lo que sentenció que «las marchas ciudadanas pacíficas en el espacio público son manifestaciones protegidas por el derecho a la libertad de expresión»^[28], refutando así cualquier injerencia del Estado que trate de adoptar cualquier tipo de decisión infundada o arbitraria que dé lugar a un efecto general de silenciamiento –«chilling effect»– fuera de los supuestos expuestos^[29].

5. Casos Otegui y Féret. el discurso del odio según los Tribunales europeos

«El derecho a la libertad de expresión da cobertura no sólo a las ideas e informaciones aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también a aquellas que molestan, chocan o inquietan, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay sociedad democrática». De forma análoga a los pronunciamientos de la Corte Interamericana el TEDH, ha tenido ocasión de pronunciarse en relación al artículo 10.2 del CEDH^[30].

En relación a esta interpretación positivista de la libertad de expresión, el propio Tribunal Constitucional español (TC) ha tenido ocasión de pronunciarse, admitiendo que ciertamente «el ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión no puede verse restringido por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución»^[31]. Advierte el TC que el legítimo ejercicio de la libertad de expresión, no implica que pueda llegar a ser considerado como un «derecho absoluto»^[32], a través del cual, se puedan difundir frases y expresiones ultrajantes u ofensivas no relacionadas con el propósito, tal y como ocurre, con los discursos racistas o xenófobos. Acertadamente el TC aparta de la protección que brinda el artículo 20.1 CE a este tipo de discursos, que menosprecian y estigmatizan a grupos de personas por sus especiales características, argumentando, que proteger este tipo de actuaciones amparándose en la cobertura del artículo 20.1 de la Constitución implicaría permitir, la «violación de unos de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como es la igualdad»^[33], y la dignidad de las personas. De tal forma que aquellas manifestaciones racistas, humillantes, vilipendiadoras o que incitan directamente a actitudes constitucionalmente inaceptables, quedarían descubiertas del amparo del artículo 20.1 CE. Advierte su reconocida jurisprudencia que «el odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia son incompatibles con el respeto a la dignidad humana»^[34].

5.1. Otegui Mondragón vs. España: controversia, «chilling effect» y obstinación

En relación a la consideración o no de la libertad de expresión como un derecho absoluto y cuándo y cómo delimitar su cobertura, hemos tenido ocasión de asistir entre otras, a la STEDH del 15 de marzo de 2011, caso Otegui vs. España.

El conocido caso Otegui, surgió como consecuencia de una querella presentada por la Fiscalía en relación a unas declaraciones públicas realizadas por el portavoz del grupo parlamentario Sozialista Abertzaleak en contra del Jefe de Estado^[35]. De la lectura de dichas declaraciones y del fallo en primera instancia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (STSJPV), se desprendía, inclusive a través del único voto concordante, que tales declaraciones fueron realizadas en el «ejercicio del derecho a la libertad de expresión, al no exceder de las limitaciones constitucionales con que ha de ser ejercido este derecho fundamental»^[36].

Como es sabido, dicha sentencia fue anulada por el Tribunal Supremo, quien consideró que a través de aquellas declaraciones, «el ejercicio del derecho fundamental de la libertad de expresión resulta, con toda evidencia, contrario al principio de proporcionalidad y, por lo tanto, absolutamente innecesario, superándose con mucho lo que pudieran considerarse críticas hirientes, molestas o desabrida»^[37], considerando que aquellas fueron unas declaraciones ignominiosas que pretendían herir o molestar la dignidad del Jefe del Estado.

En voto disidente –que compartimos– el magistrado Ibañez apuntó que el uso de la libertad de expresión se «amplía sensiblemente cuando versa sobre instituciones, dado que éstas no gozan de ese atributo exclusivo de la persona, que es el honor. Y, por tanto, su presencia en la esfera pública tiene lugar en un régimen de protección de intensidad menor, que la reconocida a los particulares»^[38].

Ciertamente en esta línea apuntaba, entre otros, el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, que en declaración conjunta, advertía que cualquier tipo de restricciones a la libertad de expresión debe limitarse a la protección de intereses sociales y derechos individuales imperativos, y «no debe usarse nunca para proteger instituciones particulares ni nociones, conceptos o creencias abstractas»^[39].

Discreparon de esa última tesis, parte de la doctrina, así Serrano Maíllo proponía desplazar la figura del Rey de la categoría de político, al no participar aquél en la disputa política. Repuntando que para el TEDH, la «libertad de expresión es especialmente valiosa en manos de esos sujetos, dado que en definitiva han sido elegido por el pueblo»^[40].

Con tales premisas, entenderíamos que la libertad de expresión resultaría más amplia si proviene de la clase política, resultando de esta forma aún más fuerte la voz del parlamentario Abertzaleak, dado que guste o no, entre las dos personalidades, el señor Otegui fue el único elegido por sufragio universal. Soto García destaca dos elementos de la jurisprudencia del TEDH en relación a este caso, que el artículo 10. 2 del CEDH apenas deja lugar a restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso político y el especial valor que esa libertad tiene, para un «electo por el pueblo, que representa a sus electores»^[41].

Al mismo tiempo, aquellas declaraciones no fueron ajenas a la realidad política del momento, pese a que Serrano Maíllo sostenga que el TEDH diera «muestras de su desconocimiento de la situación que vive el País Vasco»^[42]. A este respecto, el propio fallo del TSJPV hizo expresa mención al problema del terrorismo y a las reiteradas vulneraciones de los derechos humanos a través de torturas. En esta línea se postula, entre otros, Landa Gorostiza, quien sostiene que en el País Vasco además de la actividad terrorista de ETA, existe un «pasado pre-constitucional y, en parte, post-constitucional, en el que los aparatos del Estado –o grupos que contaban con su connivencia e impunidad– han protagonizado violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos que, hasta ahora al menos, han pasado por un modelo de transición de olvido y punto final»^[43].

No debemos pasar por inadvertido que fuera el propio TEDH, quien condenara a España por vulneración del artículo 3 del CEDH, en caso de malos tratos a un detenido de la organización terrorista ETA^[44], y que, el Relator especial de la ONU, Van Boven, concluyera precisando que el sistema penal español «permite la ocurrencia de tortura o malos tratos»^[45].

Entre sus conclusiones, Serrano Maíllo sentenció que las «declaraciones de Otegui debieron ser consideradas por el TEDH como un ejemplo claro del denominado discurso del odio»^[46]. Sin embargo, al no quedar constatado que a través de las mismas se desencadenara una incitación a la violencia^[47] contra cualquier persona o grupo de personas, o bien, a través del odio nacional, racial o religioso, no existe razón para que las mismas puedan ser categorizadas en ningún caso como un tipo de «hate speech»^[48], resultando in fine, un mero ataque contra las Instituciones al que cualquier intento de silenciamiento –chilling effect– debe de ser considerado contrario al artículo 10 del CEDH.

En líneas semejantes se ha venido manifestando el TC, cuando destaca que es «precisamente cuando se presentan ideas que sorprenden, que chocan y que contestan el orden establecido, es cuando la libertad de expresión es más preciada»^[49].

Como bien apuntó el juez De Meyer, «en caso de injurias, calumnias y difamación, no conviene que las instituciones estén más protegidas que las personas y que el Gobierno lo esté más que la oposición»^[50]. Se comprende aquí, que aquel discurso en litigio no se exhortó al uso de la violencia, no correspondiéndose por tanto con un discurso de odio, al no cumplir con el elemento esencial –según la propia jurisprudencia del TEDH– de inculcar un «odio profundo e irracional»^[51].

5.2. Estado español y la jurisprudencia de Estrasburgo

Pese a la mencionada condena firme a España por violación del artículo 10 del CEDH –caso Otegui– y de los mencionados convenios internacionales en materia de libertad de expresión y discurso de odio; la justicia española persevera en el blindaje de la figura del Jefe de Estado. Nuevamente el pasado 14 de marzo de 2013 –en contra de la mencionada jurisprudencia del TEDH– la Audiencia Nacional (AN), condenaba por delito de calumnias e injurias graves contra la Corona, al ex-coronel del ejército Martínez Inglés, por la publicación de un artículo en un diario de difusión limitada en el que aparentemente se menospreciaba la figura del Jefe del Estado, sin incitar al odio o la violencia^[52].

Es precisamente en aquellos discursos litigiosos que no muestran evidencias de rebasar los límites de la libertad de expresión donde la CADH, ha delimitado con mayor certeza los márgenes, respecto al CEDH. Posiblemente por ello, en el espacio europeo se están encontrando sentencias tan contradictorias, como la tan criticada por un sector de la doctrina, STC235/2007, de 7 de noviembre, por la que se despenaliza la negación del holocausto, al considerar en principio inane, «la mera negación del delito»^[53].

Entre otros, Landa Gorostiza, acertadamente apunta que a través de dicha sentencia, el TC recoge los «criterios interpretativos del discurso de odio», priorizando el área de la libertad de expresión y desplazando así la intervención penal^[54]. Todo ello, tal y como indica el propio TC, frente a otras conductas de juicio positivo «que comportan adhesión valorativa al hecho criminal»^[55].

5.3. Féret vs. Bélgica: TEDH y «hate speech» en política

La referida adhesión valorativa que proponía el TC al respecto de la mera negación de un delito, en cierto sentido, se da entre otros, en el conocido caso Féret vs. Bélgica.

Nótese que en el asunto Féret, al contrario que el caso Otegui en el que el las declaraciones –no se trató de un discurso programado– se dirigían contra una figura pública, en este, el discurso –más agresivo, contundente y programado– se dirigía contra determinados colectivos, inmigrantes y musulmanes principalmente. Proponía el líder belga, la expulsión y segregación social de los inmigrantes no comunitarios y de los musulmanes; consolidando así en sus discursos, claras evidencias xenófobas e islamófobas que resultaban contrarias, de iure, a lo establecido entre otros, en el artículo 4 del CIEDR.

Parte de la doctrina como Alcácer Guirao –con quien no coincidimos en este planteamiento– consideran que la sentencia del asunto Féret fue «rechazable desde los propios parámetros manejados habitualmente por el TEDH en materia de libertad de expresión, pues constituye una restricción excesiva e injustificada del derecho fundamental en el ámbito donde su protección en un Estado constitucional debería ser más intensa»^[56]. A este respecto coincidimos con Rosenfeld, quien considera que los sentimientos contra los inmigrantes pueden ser producto de temores de ver peligrar la propia seguridad económica y los valores culturales. Esos temores, deberían ser libremente discutidos y debe actuarse con cautela cuando se enfrenta a lo que parece ser un «discurso de odio en sustancia, pero no es discurso de odio en forma»^[57].

Sin embargo, aquél ataque dialéctico y mediático a través de la propaganda, determinó que la condición de parlamentario no le podía eximir de responsabilidad, por lo que el Sr. Féret fue condenado según la Ley belga de 30 de julio de 1981, sobre la represión de determinados actos basados en el racismo. Ley por cierto, que a juicio del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, no parecía atender todos los requisitos del artículo 4 del CIEDR^[58].

A través del caso Féret, el TEDH hizo un llamamiento recordando que es del todo crucial, «que los políticos en sus discursos públicos, eviten difundir declaraciones que tiendan a alimentar la intolerancia»^[59].

Probablemente el mayor obstáculo al que se deben enfrentar los tribunales a la hora de dirimir en este tipo de casos, es determinar cuando unas declaraciones alientan o no la intolerancia; o si por el contrario, como sostiene Alcácer Guirao, pertenecen a un evidente animus iocandi que no corresponde con el estilo de «una arenga que persiga enervar los ánimos»^[60]. A este respecto Sottiaux confirma que en el caso Féret el tipo de discurso es apropiado calificarlo como incitador al odio racial y la discriminación de forma intencionada^[61]. Para el TEDH, parece quedar claro que «el odio no requiere un determinado acto de violencia o acto criminal», difamaciones contra sectores de la población, grupos específicos o la incitación a la discriminación, es suficiente para que las autoridades enfaticen la lucha contra el discurso racista y la libertad de expresión irresponsable^[62].

6. Conclusiones

Con lo hasta aquí expuesto, podemos sostener que cualquier tipo de suceso motivado por odio, tiene un perfil de tipo emocional que será tan diverso como dispares sean, las ideologías, apreciaciones e interpretaciones. Tal y como describe Aniyar, los delitos de odio, son «crímenes motivados por las diferencias»^[63].

Pero, ¿hasta dónde se pueden permitir y limitar esas diferencias? A las dificultades procesales a la hora de imputar cualquier tipo de delito; cuando estos son causa de un móvil odioso, se adicciona la delimitación de los márgenes entre el respeto a la libertad de expresión y la prohibición penal de determinados discursos hirientes característicos de las democracias militantes. Acertadamente Alcácer Guirado apunta que exceptuando aquellos discursos que supongan una provocación directa a la violencia, restringir la libertad de expresión sin darse aquella inminente provocación, únicamente podría aceptarse «en sociedades en situación estructural de crisis, en las que las desigualdades existentes de facto entre grupos sociales sean de tal grado que impidan a algunos acceder en condiciones de igualdad al ejercicio de la libertad de expresión pública»^[64]. Sin embargo, esta tesis nos evoca la necesidad de identificar qué tipo de sociedad puede llegar a ser considerada estable, es decir, ecuánime.

Sin lugar a dudas, en una sociedad ideal, en la que todas las voces dispongan del mismo derecho legítimo y universal de pronunciarse al mismo nivel, resultaría sencillo neutralizar cualquier tipo de discurso de odio proveniente de alguna corriente minoritaria.

Trasponiendo aquella sociedad ideal, a cualquier sociedad convencional moderna en la que obviamente, pese a existir un derecho a la libertad de expresión reconocido, ciertamente no todas las voces suenan igual de fuertes ni tienen la misma difusión, la tesis de Alcácer, difícilmente sería válida. En esa línea apunta Serrano, acerca de unas declaraciones del político José Bono.

En caso similar al de las declaraciones que originaron el caso Otegui vs. España; el parlamentario del Grupo Socialista José Bono, declaraba públicamente que Arnaldo Otegui era «un secuestrador»^[65], en relación a dos asuntos en los que resultaron afectados dos políticos y que pese a conocer la inocencia del político vasco –al haber sido absuelto– y la gravedad de las acusaciones, Bono, se permitió continuar acusándole sirviéndose de la injusta cobertura mediática.

A través de un riguroso análisis, este autor muestra ejemplos en los que a través de los medios se trata de justificar la «guerra como método de resolución frente al diálogo», haciendo mención entre otros, al documental «la revolución de la libertad» de la fundación FAES^[66].

Lo cierto es que el calado y la influencia con la que los medios de comunicación inciden en la sociedad no tienen parangón y ha venido utilizándose en contra del derecho internacional de los derechos humanos por los poderes públicos. Entre otros, la denominada por Miralles, «vergonzante guerra desatada por la OTAN y el visto bueno de Naciones Unidas para derrocar al dictador en Libia»^[67]; los efectos devastadores de la guerra de los Balcanes; los de las invasiones de Afganistán e Irak, en los que –en contra de las resoluciones de la ONU– a través de una vilipendiadora manipulación mediática, se trató de convencer a la comunidad internacional de la necesidad de emprender la devastadora «War on Terror». En todas y cada una de ellas, el discurso del odio emitido a través de los medios de comunicación fue el instrumento de justificación e incitación a la guerra^[68].

Jiménez Moliner detecta siete tipos de manifestaciones de odio en el conflicto de los Balcanes: la negación de la existencia de minorías o incluso de una determinada etnia; la imagen negativa de los inmigrantes, minorías religiosas y étnicas y los extranjeros; ataques contra representantes o líderes de las minorías; ataques contra ONGs, periodistas o intelectuales; ataques contra Occidente; «hate speech» fundado en «no hechos» y «hate speech» provocador de violencia^[69]. Identifica esta autora el discurso del odio «por la utilización de un vocabulario discriminatorio, cuidadosamente seleccionado, dirigido a legitimar la consideración negativa y despectiva de todos aquellos que no pertenecen al nosotros»^[70].

Consideramos que el libre intercambio de ideas, incluidas las ofensivas, es «crucial para las fricciones saludables de un sistema plural»^[71], no criminalizando únicamente aquellas hirientes al Estado o sus Instituciones, como si de una democracia militante se tratara y obligando a cumplir los límites ya establecidos por las Convenciones internacionales a los propios órganos legislativos^[72].

Por todo ello, una vez más sostenemos –en la línea de la Declaración Conjunta sobre Difamación de Religiones y sobre Legislación Anti-terrorista y Anti-extremista– que la mejor manera de afrontar la existencia de prejuicios sociales, es a través de un diálogo abierto, que exponga el daño causado por tales prejuicios y combata los estereotipos negativos^[73]. Diálogo, que hasta cierto punto, ha venido caracterizando a la sociedad española, respecto de otras sociedades que han sufrido los efectos devastadores del terrorismo^[74], pero que a día de hoy, es posible que pase a la historia^[75].

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Tittle: Freedom of expression: unlimited right according to the ECHR? From hate speech to hate crime.

Resumen: Al inicio de la década de los ochenta y con posterioridad a al Pacto internacional de derechos civiles y políticos, algunos países anglosajones comenzaron a introducir normas específicas para combatir tipos delictivos motivados por odio e intolerancia.

Tras más de treinta años muchos autores observan mínimo el acercamiento en términos de derecho comparado, para atajar el fenómeno del odio, siendo acusada la falta de voluntad política para frenar el palpable desmembramiento social que ocasiona este tipo de delitos, y los móviles que favorecen su materialización, especialmente a través del discurso del odio – «hate speech».

Muchas son las voces e instituciones que promueven limitar ese tipo de discursos extremos, sin sopesar que poniendo freno al discurso, se limitarían otros derechos fundamentales, especialmente la libertad de expresión, e incluso limitando el discurso de los intolerantes, sin desearlo daríamos paso a una sociedad suspicaz que de facto daría cobijo a radicalismos imprevistos. Pero, ¿cuáles son sus límites?

Trataremos aquí de hacer una rápida aproximación al concepto y evolución de los delitos de odio, qué discursos pueden desencadenar acciones violentas, qué respuesta están dando las instituciones europeas y qué límites están dibujando los tribunales.

Palabras clave: Delitos de odio, discurso de odio, efecto general de silenciamiento, prejuicio, propaganda.

Abstract: In the early eighties, some Anglo-Saxon countries started to introduce into their laws specific rules to combat a special type of crimes – motivated by hate and intolerance towards the victims and their groups – the so called «hate crimes». However, more than three decades later, the incorporation of this kind of laws into the different internal legislations of the countries of continental Europe is still going very slow. There is practically no political, social, legal and legislative will to put an end to the apparent social division caused by offenses and motives which favor their appearance, especially through the so called «hate speech».

There are those who suggest setting limits, without taking into account that, by forbidding the speech, they would limit other fundamental rights, especially the freedom of expression. Besides, by limiting the speech of the intolerants, we would give way to a suspicious society that de facto would host unexpected radicalism. With this study, we intend to make a quick approach to the concept and the evolution of hate crimes and evaluate what kind of offensive speech can trigger off violent actions, which answers are given by the Europeans institutions and which limits are drawn by the Courts.

Keywords: Chilling effect, hate crimes, hate speech, prejudice, propaganda.

Recibido: 22.09.2014
Aceptado: 26.11.2014