ESTADO DE DERECHO E INDEPENDENCIA JUDICIAL SEGÚN LA COMISIÓN DE VENECIA[1]

Rule of law and judicial independence according to the Venice Commission

Josep Mª Castellà Andreu

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona

Miembro de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa

https://doi.org/10.18543/ed.2494

Recibido: 25.05.2022

Aceptado: 14.06.2022

Publicado en línea: junio 2022

Resumen

En este trabajo se lleva a cabo un acercamiento a la doctrina de la Comisión de Venecia sobre la independencia judicial en el contexto de la preservación del Estado de Derecho, la separación de poderes y la garantía de los derechos. En particular, nos hemos centrado en la composición y elección del Consejo Judicial, como solución por la que aboga la Comisión con carácter general, sin perjuicio de las particularidades que existen en las viejas democracias consolidadas. La Comisión de Venecia exige una composición plural, con una mayoría elegida por los propios jueces y el resto por el Parlamento, con mayorías cualificadas. De este modo se evita tanto el corporativismo como la politización de la institución.

Palabras clave

Estado de Derecho, independencia del Poder Judicial, Consejo de Gobierno del Poder Judicial, Comisión de Venecia.

Abstract

This article deals with the Venice Commission doctrine on the independence of the judiciary in the context of the Rule of law, separation of powers and rights’ guarantees. In particular, the text focuses on the composition and appointment of the Judicial Council members. In new democracies the Venice Commission is in favour of these organs, aware that this might not be necessary in consolidated old democracies. The Venice Commission urges for a plural composition, with a majority of its members selected by the very same judges and the rest by the Parliament, with qualified majorities. This is how the Venice Commission intends to avoid both corporativism and politization.

Keywords

Rule of Law, Independence of the Judiciary, Judicial Council, Venice Commission.

Sumario: I. Introducción. II. Renovada atención constitucional por el Estado de Derecho y aproximación al concepto de Estado de Derecho de la Comisión de Venecia. III. Independencia judicial, con particular atención al Órgano de Gobierno del Poder Judicial. IV. Reflexiones finales. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la debida pero retrasada renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) se han producido una serie de sucesos novedosos respecto a similares situaciones anteriores de demora y bloqueos en la elección de los vocales por las Cortes Generales. Dos de ellos merecen ser destacados: Primero, la intervención del legislador para buscar un mecanismo antibloqueo y con el que presionar a la oposición para alcanzar un acuerdo la renovación del órgano constitucional. A ello responde, por un lado, la proposición de ley de los dos grupos parlamentarios que apoyan al gobierno (PSOE y Unidas Podemos) para reducir la mayoría necesaria para la elección de los 12 vocales jueces de tres quintos a mayoría absoluta en la segunda votación de las Cámaras (admitida a trámite por la Mesa del Congreso el 20 de octubre de 2020, posteriormente retirada)[2] y, por el otro lado, la aprobación de otra proposición de ley de los mismos grupos sobre la reducción de las funciones del Consejo una vez se haya agotado el periodo de su mandato, de cinco años (LO 4/2021, de 29 de marzo).

Y segundo, también es novedosa la intervención en este debate de algunos órganos de la Unión Europea y del Consejo de Europa, que han mostrado su alarma ante la primera proposición de ley citada, logrando su desactivación, y han invitado tanto a la renovación del órgano constitucional, así como al cambio legislativo de la forma de elección del CGPJ. En este sentido, merecen citarse, en primer término, la carta del presidente de GRECO (Grupo de Estados contra la corrupción del Consejo de Europa) a la Jefa de la Delegación de España ante el GRECO, del Ministerio de Justicia, en la que se advierte, en relación con la primera de las reformas propuestas, que “This legislative initiative departs from the Council of Europe standards concerning the composition of judicial councils and election of their members and may result in a violation of the Council of Europe anti-corruption standards”[3]. Esta carta se suma a varios pronunciamientos de GRECO, anteriores y posteriores, sobre el mismo asunto[4].

En segundo término, los informes sobre el Estado de Derecho relativos a España de 2020 y 2021, elaborados por la Comisión Europea, inciden, en un tono más diplomático que los anteriores del GRECO, en las deficiencias del Estado de Derecho. Hay una alusión a la composición del CGPJ en el informe de 2021 y a la no renovación del mismo desde diciembre de 2018. Así, se afirma, que “[p]ersisten las preocupaciones por la falta de renovación del Consejo del Poder Judicial, mientras que, a raíz de algunos acontecimientos recientes, se ha exigido que sean sus homólogos quienes designen a los jueces miembros.” y, con cita de la carta del Presidente de GRECO que se acaba de mencionar, añade que “[a]lgunas asociaciones de jueces reclamaron que los doce jueces miembros del Consejo fuesen nombrados directamente por sus homólogos, de conformidad con las normas del Consejo de Europa, y este último recordó que las normas europeas establecen que al menos la mitad de los miembros del Consejo han de ser jueces nombrados por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. Es importante que se tengan en cuenta estas normas europeas y se consulte a todas las partes interesadas pertinentes”[5].

Todo ello tiene lugar en el marco de una preocupación europea por la percepción de la justicia por la ciudadanía, la no renovación del Consejo, la independencia del Poder Judicial en España y, en última instancia, por el sistema de elección enteramente parlamentaria de los veinte miembros del CGPJ, producida por la LO 6/1985, del Poder Judicial. De entonces son las advertencias formuladas por la STC 108/1986, que, junto con declarar constitucional la nueva regulación sobre la elección del Consejo, alertaba ya de los peligros –inmediatamente confirmados- de politización del mismo y propugnaba por su sustitución[6]. Sin embargo, este sistema de elección se ha mantenido en lo esencial invariable desde entonces con algunas reformas menores. El PP nunca ha abandonado su oposición programática a dicho modelo, lo que, junto con la oposición de las principales asociaciones de jueces, ha servido para mantener vivo el debate político y social. Pero en la práctica los dos grandes partidos han ido renovando el Consejo, a través del sistema vigente: elección de los veinte miembros por 3/5 del Congreso y del Senado, ni se ha planteado una reforma legislativa para cambiar el sistema de elección[7] o vuelta al modelo inicial de 1980: 12 vocales jueces elegidos por los propios jueces y magistrados, y 8 juristas elegidos la mitad por cada Cámara de las Cortes por mayoría de 3/5.

La preocupación europea y su llamada de atención más contundente sobre el caso español tiene lugar en un contexto en que la Unión Europea y el Consejo de Europa siguen muy atentos la erosión de la independencia judicial y de los contrapoderes constitucionales en general en Estados del centro y este de Europa, cuyos gobiernos acostumbran a ser calificados como populistas (Polonia y Hungría), y en el último caso, su primer ministro Victor Orbán tiene a gala calificar como “democracia iliberal” su modelo constitucional[8].

Ante esta situación, parece oportuno indagar en la doctrina de la Comisión de Venecia sobre la independencia judicial, situándola en el marco del respeto al Estado de Derecho. La Comisión para la Democracia a través del Derecho (nombre oficial de la Comisión de Venecia) es un órgano consultivo del Consejo de Europa para asuntos relacionados con la democracia, el Estado de Derecho y los derechos humanos, pilares básicos de dicha organización internacional. La Comisión ha cumplido ya treinta años desde que fue creada en 1990 en el contexto de la caída del Muro de Berlín y sirvió entonces para asesorar sobre las reformas constitucionales y legislativas de los Estados del Este de Europa que permitieran una transición a la democracia pluralista y constitucional. A lo largo de estos años la cuestión de la independencia judicial y la composición de su órgano de gobierno ha sido un asunto prácticamente constante en los informes y opiniones emitidos por la Comisión de Venecia. Baste ver como en las dos últimas sesiones plenarias (octubre y diciembre de 2021) ha estado presente en relación con dos opiniones urgentes sobre la reforma constitucional en Serbia (CDL-AD(2021)032 y CDL-AD(021)019rev). Dicha reforma tiene que ver con la candidatura de Serbia a la Unión Europea y a la necesaria adaptación del ordenamiento jurídico serbio a los principios de la Unión (resumidos en el art. 2 TUE). Parecida situación se ha producido anteriormente con otros Estados candidatos, que ha obligado a emprender reformas institucionales en dichos países, y en particular de su sistema judicial, con la creación de un Consejo Judicial. En cambio, no ha habido hasta ahora ningún pronunciamiento de la Comisión de Venecia sobre el CGPJ en España.

La Comisión de Venecia no es el único órgano del Consejo de Europa que se ha ocupado de la independencia judicial y su garantía a través de un Consejo Judicial. También lo han hecho el Comité de Ministros, el Grupo Anticorrupción GRECO o el Consejo Consultivo de Jueces Europeos. Últimamente la Unión Europea se ha sumado a estas intervenciones, en el contexto del reforzamiento y supervisión del Estado de Derecho en los Estados miembros y, al hacerlo, ha hecho suyos los criterios fijados por el Consejo de Europa.

II. RENOVADA ATENCIÓN CONSTITUCIONAL POR EL ESTADO DE DERECHO Y APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO DE LA COMISIÓN DE VENECIA

La atención al Estado de Derecho en los últimos años contrasta con el menor estudio doctrinal y político de los años previos. El Estado de Derecho define la forma de Estado de forma expresa ya desde el constitucionalismo de la II postguerra (arts. 20.3 y 28 Ley Fundamental de Bonn, aunque a diferencia del segundo relativo a los Länder, el art. 20.1 no lo incluye en la definición de la forma de Estado) y de los años setenta (“Estado social y democrático de Derecho” en el art. 1.1 CE, “Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular” en el Preámbulo). En tales constituciones se trataba de un elemento no cuestionado, por lo que se le prestó menor atención que a los principios del Estado democrático (legitimación del poder) y del Estado social (tareas y fines del Estado): su contenido y alcance era indiscutido en términos teóricos y políticos en el constitucionalismo liberal-democrático, racional-normativo y de consenso, por más que la lucha contra las inmunidades del poder nunca sea una tarea culminada del todo.

Sin embargo, en los últimos tiempos, las amenazas populista y neoautoritaria en diversos Estados europeos o de otros continentes afecta frontalmente al Estado de Derecho y la democracia constitucional y, en particular, a la separación de poderes y a la independencia judicial. Por ello se ha vuelto a poner el foco teórico y político en la necesaria defensa del Estado de Derecho. Así pues, su cuestionamiento y descuido ha provocado que se instale en el primer plano de la preocupación de organizaciones supra e internacionales como la UE o el Consejo de Europa y del debate académico y en la opinión pública[9]. En el caso del Tratado de la Unión Europea, el art. 2 menciona el Estado de Derecho como uno de los valores que fundan la UE. Y en el Estatuto del Consejo de Europa, desde el preámbulo se menciona el “Imperio del Derecho” como uno de los principios sobre los que se funda toda “auténtica democracia”.

Por lo que respecta a la UE, cabe destacar que en 2014 la Comisión Europea aprobó la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo “Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho” (COM(2014)158. Dicho documento comienza señalando, a modo de declaración de principios, que “[e]l Estado de Derecho es la columna vertebral de toda democracia constitucional moderna” y se justifica la aprobación del documento para los casos en que exista “una amenaza sistémica” en los Estados, la cual afecta también a la UE como “espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores”, lo que habilita a la UE a actuar para proteger el Estado de Derecho “como valor común de la Unión” (p. 5). Se emplean no solo aspectos formales sino también sustantivos para la definición del Estado de Derecho (p. 4). La misma Comunicación cita expresamente al Consejo de Europa y la Comisión de Venecia a la que se “recabará el asesoramiento” (p. 10). Últimamente, es sabido que la UE ha ligado el pago de los fondos europeos al cumplimiento del Estado de Derecho con el Reglamento 2020/2092, del PE y del Consejo, de 16 de diciembre de 2020.

Como ha subrayado Paloma Biglino, la Unión Europea y la Comisión de Venecia hablan con diferentes voces, más diplomática y técnica la primera, más política la segunda, en relación con el Estado de Derecho, pero ambas coinciden en subrayar la importancia del mismo[10]. Así, la Comisión de Venecia ha dedicado dos estudios generales de gran relevancia al Estado de Derecho, como síntesis de tradiciones distintas (la anglosajona, la germánica y la francesa), uno de 2011 y el Checklist o criterios de verificación de 2016[11]. En ellos la Comisión adopta, por un lado, un criterio sustantivo y no formal de Estado de Derecho, por considerarlo insuficiente. El Rule of law no es simplemente la existencia de un ordenamiento jurídico o “Rule by law” sino el imperio de la ley, lo que es inseparable de la defensa de unos valores sustantivos ligados a la separación de poderes y a la garantía de los derechos fundamentales, como Elías Díaz ya tuvo ocasión de mostrar ante la concepción positivista de Kelsen y ante las consideraciones efectuadas desde el franquismo sobre la vigencia del Estado de Derecho en España, a finales de los cincuenta, obra de las leyes administrativas aprobadas[12]. Se asume, por otro lado, el Estado constitucional de Derecho frente al Estado legal de Derecho del s. XIX. Así, el Estado de Derecho entronca con la democracia constitucional, con la constitución como norma suprema y la legitimación democrática del poder.

De este modo, el Estado de Derecho cuenta, como principales elementos configuradores, según sintetiza la Comisión de Venecia en el Checklist o criterios de verificación del Estado de Derecho de 2016: “(1) Legalidad, que incluye un proceso democrático transparente y políticamente responsable de la formación de la ley; (2) Certeza jurídica; (3) Interdicción de la arbitrariedad; (4) Acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales, incluyendo la impugnación judicial de los actos administrativos; (5) Respeto de los derechos humanos; y, (6) No discriminación arbitraria y la igualdad ante la ley” (pár. 18).

El Checklist recuerda asimismo la vinculación del Estado de Derecho con la democracia y los derechos humanos (pilares del Consejo de Europa): “El Estado de Derecho se preocupa de la limitación y de la revisión independiente del ejercicio de los poderes públicos. El Estado de Derecho promueve de este modo la democracia al establecer mecanismo de control y responsabilidad del poder público que tiendan a la salvaguarda de los derechos fundamentales, la protección de las minorías frente a la tiranía de las mayorías.” (pár. 33).

La Comisión de Venecia se ha referido a la observancia del Estado de Derecho en múltiples contextos, entre los que merecen citarse por su relevancia objetiva y/o actualidad, el cambio y la reforma constitucionales (como en el caso de la convocatoria de Asamblea Constituyente en Venezuela[13]), o la secesión de un territorio y el referéndum para alcanzarla[14], esto es, incluso en los momentos de invocación máxima al principio democrático; o en relación con los Estados de emergencia[15]. Entre tales temas está también la independencia del poder judicial.

III. INDEPENDENCIA JUDICIAL, CON PARTICULAR ATENCIÓN AL ÓRGANO DE GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL

En la Comunicación de la Comisión Europea sobre un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho de 2014 se incluye, entre los principios que caracterizan al Estado de Derecho, “unos tribunales independientes e imparciales” (p. 4). En efecto, la independencia judicial aparece como un elemento fundamental del Estado de Derecho.

También el Consejo de Europa, a través de distintos órganos, se ha referido a esta cuestión en numerosas ocasiones. Baste ahora recordar la recomendación del Consejo de Ministros (CM/Rec(2010)12), que establece que “not less than half the members of such councils should be judges chosen by their peers from all levels of the judiciary and with respect for pluralism inside the judiciary” (pár. 27).

La Comisión de Venecia ha abordado en números informes la independencia del poder judicial. Lo hace siempre en el contexto de la protección del Estado de Derecho. Como ya se ha recordado, en los criterios de verificación del Estado de Derecho de 2016 sitúa, entre los “core elements”, el acceso a la justicia ante tribunales independientes e imparciales (pár. 18). La Comisión vincula el Estado de Derecho a la separación de poderes o sistema de checks and balances y al control de los actos de los demás poderes: “[l]a distribución de poderes entre las distintas instituciones del Estado también tiene la capacidad de afectar el contexto en el cual este “checklist” es considerado. Debe ser correctamente ajustado a través de un sistema de frenos y contrapesos. La constitucionalidad y legalidad de los actos del legislador y del poder ejecutivo deben poder ser revisados por tribunales imparciales e independientes. Un buen sistema judicial, cuyas decisiones sean debidamente implementadas, es de fundamental importancia para el mantenimiento y protección del Estado de Derecho.” (pár. 39). Y más adelante añade, precisando el sentido de la independencia: “La independencia significa que la judicatura se encuentre libre por presiones externas, y que no se encuentre sujeta a influencias políticas o manipulaciones de ningún tipo, en particular de parte del poder ejecutivo. Este requerimiento es una parte integral del principio democrático fundamental de separación de poderes. Los jueces no deben estar sujetos a la influencia o manipulación política.” (pár 74). De este modo, se advierte la relación medio-fin entre el principio de independencia judicial y el Estado de Derecho y la separación de poderes. También de la garantía de los derechos, como a continuación se verá.

La Comisión de Venecia ha adoptado una visión amplia de la independencia judicial en su Report on the Independence of the Judicial system. Part I: the Independence of the judges (CDL-AD(2010)004. Al hablar de independencia judicial podemos distinguir dos grandes perspectivas: la independencia de cada juez y cada tribunal, por un lado, y la independencia del poder judicial en cuanto tal respecto a los demás poderes del Estado, el Legislativo y “especialmente” el Ejecutivo, por otro (Rule of Law Checklist, pár. 86).

El Informe sobre la Independencia judicial de 2010 alude a ambas dimensiones de la independencia judicial y su conexión con la tutela de los derechos de las personas: “La independencia del poder judicial tiene un componente objetivo, como calidad indispensable del sistema judicial como tal, y un componente subjetivo, como el derecho de toda persona a que un juez independiente establezca sus derechos y libertades. Si no existen jueces independientes, los derechos y libertades no pueden aplicarse de una manera correcta y legal. Por lo tanto, la independencia del poder judicial no es un fin en sí mismo. No es un privilegio del que gozarían los jueces a título individual, sino que se justifica por la necesidad de permitir que los jueces cumplan su misión de guardianes de los derechos y las libertades de las personas.” (pár. 6).

La primera dimensión o subjetiva, sobre la que no vamos a entrar en estas páginas, se garantiza a través de múltiples mecanismos que van desde la determinación del estatuto de los jueces a los derechos relacionados con la tutela judicial y el debido proceso, así como las garantías procesales.

La segunda dimensión u objetiva, esto es, la independencia del poder judicial, como poder del Estado, ofrece a su vez varias vías de garantía en derecho comparado, de las que se hace eco la Comisión de Venecia, para sacar importantes consecuencias. En este punto distingue las “viejas democracias” de las “nuevas” (CDL-AD(007)028, Report on Judicial Appointments, párs. 44-50, reiterados literalmente en el pár. 31 del Informe sobre la independencia judicial de 2010. Respecto a las viejas democracias o democracias consolidadas, se adopta una posición deferente acerca de las soluciones que siguen, de acuerdo con su “cultura legal y tradiciones”. En estas, el poder ejecutivo suele intervenir –incluso tener “una influencia decisiva”- en los nombramientos de los jueces, pero ello no es óbice para que en la práctica el poder judicial sea independiente, precisamente por las restricciones derivadas de dicha cultura legal y tradiciones (pár. 45).

En cambio, las nuevas democracias, como no han desarrollado estas tradiciones, requieren “previsiones explícitas constitucionales y legales” para prevenir el “abuso político en el nombramiento de los jueces” (pár. 46). Y se añade, en lo que constituye el punto crucial de nuestro interés, que “un método apropiado para garantizar la independencia judicial es el establecimiento de un consejo judicial”, dotado de garantías constitucionales respecto a su composición, atribuciones y autonomía (pár. 48). Esto es, se propugna, primero de todo, la creación de un Consejo judicial, así como una reserva constitucional de los elementos fundamentales del régimen jurídico del Consejo judicial para preservarlo de la decisión mayoritaria del Parlamento.

En el Informe de 2010, la Comisión de Venecia resume su posición sobre la garantía de la independencia judicial a través de los consejos judiciales: “a juicio de la Comisión de Venecia, es apropiado, con el fin de garantizar la independencia del poder judicial, que un consejo judicial independiente desempeñe un papel determinante en las decisiones relativas al nombramiento y a la carrera de los jueces. Debido a la riqueza de la cultura jurídica en Europa, que es valiosísima y debe conservarse, no existe un modelo único aplicable a todos los países. Al tiempo que respeta la diversidad de sistemas jurídicos existentes, la Comisión de Venecia recomienda a los Estados que aún no lo han hecho que contemplen la posibilidad de crear un consejo judicial independiente o un organismo similar. En todos los casos, la composición de este consejo debería tener un carácter pluralista, ya que los jueces representan una parte importante, si no la mayoría, de sus miembros. Salvo los miembros ex officio, estos jueces deberían ser elegidos o nombrados por sus homólogos.”[16].

De los párrafos reproducidos o resumidos hasta aquí y de las consideraciones efectuadas en múltiples opiniones e informes de la Comisión con posterioridad se puede deducir la posición de la Comisión de Venecia sobre dichos consejos judiciales. De entrada, la Comisión opta, como regla general, por la instauración del conocido como “modelo mediterráneo” de gobierno judicial, el cual fue instaurado en el constitucionalismo de la postguerra en Francia (1946) e Italia (1947) y posteriormente en la V República francesa, en las constituciones de los setenta (caso de España) y de allí tanto en los Estados del centro y el este de Europa como en algunos iberoamericanos (como Argentina o Perú). Existen diferencias notables entre los distintos casos en cuanto a la composición y funciones, pero la Comisión de Venecia las sintetiza en algunas características fundamentales. Aunque al principio la Comisión de Venecia es cauta a la hora de proponer dicho modelo (“respeta la diversidad de sistemas jurídicos existentes”, “recomienda”, “a los Estados que aún no lo han hecho”…), con el tiempo la opción por este modelo se vuelve más clara y precisa. Es uno de los casos en que se demuestra como la Comisión de Venecia adopta un determinado criterio de política constitucional[17].

Aunque en el Informe sobre la independencia judicial de 2010 se aluda literalmente a “órganos consultivos” (consultative bodies), las atribuciones que se les encomiendan son de gobierno y administración y obviamente no jurisdiccionales. Así, identificando el núcleo de ellas, señala que “[d]icho Consejo debería tener una influencia decisiva en el nombramiento y la promoción de los jueces y en las medidas disciplinarias contra ellos” (pár. 31, en el que reproduce el pár. 49 del Informe de 2007 citado).

Respecto a la composición y elección de sus miembros, la Comisión de Venecia aboga por una composición mixta entre jueces y juristas, así como por una elección doble, en la que intervienen los propios jueces y el Parlamento, como es rasgo característico del modelo meditarráneo. Con ello se trata de evitar tanto el corporativismo –que resultaría de una elección solo entre los jueces del Poder judicial- como la politización –de elegir a todos sus miembros el Parlamento. De este modo, con esta “composición pluralista” se garantiza a la vez la independencia del órgano, competencia técnica y legitimidad democrática: “[p]ara dotarlo de legitimidad democrática, otros miembros deberían ser elegidos por el Parlamento entre las personas que tengan las competencias jurídicas apropiadas.” (pár. 50, Informe de 2010).

La Comisión da un paso más al precisar la proporción de miembros elegidos por los jueces y por el Parlamento: “Una parte importante o la mayoría de los miembros del Consejo Judicial debería ser elegida por el poder judicial propiamente dicho.” (pár. 50). También aparece a veces “al menos la mitad” elegidos por los pares (por ej. en la Opinion on the draft Act to amend and supplement the Constitution (in the field of Judiciary) of the Republic of Bulgary CDL-AD(2015)022, pár. 39)[18]. Además, no pocos estados prevén que formen parte del Consejo Judicial algunos miembros por razón del cargo que ostentan (como presidentes del Tribunal Supremo u otros). En tal caso, la Comisión no cuenta tales miembros dentro de los elegidos por los propios jueces.

Con posterioridad, sucesivos informes y opiniones, concretarán los criterios de elección por el Parlamento y las mayorías cualificadas requeridas, así como establecerán mecanismos antibloqueo, para el caso de que la oposición impida el nombramiento en plazo de los miembros del Consejo Judicial.

En relación con la elección de los miembros del Consejo Judicial por el Parlamento, la Comisión de Venecia aboga por lo que podríamos denominar “desgubernamentalizar” el Consejo. Esto es, dejarlo fuera del alcance de la mayoría de turno. Ello es distinto en sentido estricto de despolitizar el Consejo, para lo que sirve que una parte sustancial del mismo no sea elegida por el Parlamento. Esta distinción entre desgubernamentalizar y despolitizar no queda clara en los términos utilizados por la Comisión. Así, el Informe Parameters on the Relationship between the Parliamentary Majority and the Opposition in a Democracy: a checklist (CDL-AD(2019)015), en el contexto de la participación de la oposición en el nombramiento de ciertos cargos, habla de “despolitizar” para referirse al procedimiento de selección basado en “el consenso entre partidos” (pár. 139). Con la desgubernamentalización o o desapoderamiento de la mayoría de la capacidad de elección de los miembros del Consejo, se pretende alcanzar el objetivo de la “neutralidad política” de estos cargos. Ello, a través de varios mecanismos, el más “evidente” de los cuales es la exigencia de mayoría cualificada para la elección (pár. 141), la cual variará según el contexto político de cada país.

Con carácter general se indica que una mayoría de 2/3 es la adecuada[19]. El propósito de la exigencia de una mayoría cualificada es claro: “el sistema de nombramientos a un órgano colegiado debe garantizar que sus miembros sean nombrados sobre la base de un compromiso razonable entre las diversas fuerzas políticas y otras partes interesadas, o sobre la base de una representación proporcional.” (CDL-AD(2019)015, pár. 143). Sin embargo, si el bloque de la mayoría tiene la mayoría cualificada requerida, entonces el criterio no basta ya que en tal caso “la regla de la mayoría cualificada coadyuvaría a cimentar la influencia de la mayoría gobernante actual” (pár. 142). Ante este riesgo, se mencionan otros mecanismos que procuren el “compromiso razonable entre las diversas fuerzas políticas”: el reparto proporcional entre los distintos grupos de la mayoría y la oposición, o que la oposición pueda controlar hasta cierto punto el proceso de selección de candidatos (pár. 143).

Otro criterio que sirve para despolitizar el órgano es que los miembros que elija el Parlamento sean “legal professionals”, aunque reconoce que en algunos sistemas pueden ser parlamentarios (CDL-AD(2007)028, pár. 31).

La elección de “lay members” o miembros no jueces por el Parlamento, como hemos visto, trata de evitar el corporativismo de los jueces: “the risk that the Judicial Council become a self-regulatory body of the judiciary”. Para ello, en algunas regulaciones, como la de Montenegro, se prevé que el presidente del Consejo sea elegido por miembros no jueces (art. 127 Constitución) o que las comisiones disciplinarias sean presididas por alguno de estos miembros (Opinion on the draft law on the Judicial Council and Judges of Montenegro, CDL-AD(2018)015, pár. 22). Se sigue en esto último el ejemplo francés.

La Comisión de Venecia presta particular atención al riesgo de bloqueo en el nombramiento de los miembros del Consejo por el Parlamento de no alcanzarse la mayoría cualificada requerida para ello, sea por parte de la oposición o de la mayoría de gobierno, que no alcance la mayoría cualificada. La Comisión exige que en correspondencia con la protección de las minorías del Parlamento que entraña la exigencia de mayoría cualificada, aquellas deben actuar con responsabilidad y lealtad al sistema, lo que es una “obligación moral”.

Los mecanismos antibloqueo tratan de “disuadir a la oposición de comportarse irresponsablemente”, pero sin dar a la mayoría oportunidades “con propuestas imposibles que lleven a la necesidad de aplicar tales mecanismos” (Opinion on the draft law on the Judicial Council and Judges of Montenegro, CDL-AD(2018)015, párs. 11-15). Ello puede provocar, además, la parálisis de la institución, sobre todo cuando se reducen las funciones del órgano en funciones o prórroga. Se proponen diferentes mecanismos para evitar el bloqueo, desaconsejando otras. Así, estas no deberían consistir en reducir la mayoría cualificada requerida, pues en tal caso se estaría desincentivando la búsqueda de compromiso político y así se vacía de sentido a la razón de ser de tal exigencia: “[e]n un Estado constitucional, la democracia no puede ser reducida a la regla de la mayoría, sino acompasarse asimismo con medidas de garantía de la oposición” (Ibidem, pár. 18). En el caso de Montenegro, se admite bajar de 2/3 a 3/5 la mayoría requerida pero no una mayoría absoluta de todos los miembros de la Cámara, porque supone un desincentivo, para la mayoría, a lograr un acuerdo en la primera votación (CDL-AD(2013)028, párs. 5-8, 12)[20].

Resultan “preferibles” otro tipo de soluciones como la intervención del presidente de la República o la propuesta de candidatos por órganos neutrales (Opinion on the draft Act to amend and supplement the Constitution (in the field of Judiciary) of the Republic of Bulgary CDL-AD(2015)022, párs. 46-51).

Últimamente, la Comisión de Venecia ha vuelto en dos opiniones de 2021, sobre la reforma constitucional en Serbia, a abordar la composición y elección de los consejos judiciales con ocasión de un proyecto de reforma constitucional en Serbia que afecta, entre otros, al High Judicial Council (art. 151 de la Constitución). Como “diálogo” entre la Comisión y las autoridades serbias, tras la emisión de la primera opinión, las citadas autoridades aceptaron algunas recomendaciones y otras no, lo que dio lugar a una segunda opinión. Esta reforma hay que situarla en el contexto de las negociaciones para el ingreso en la UE. Veámoslo más detenidamente.

En la propuesta de reforma se apunta un Consejo formado por 11 miembros: 6 jueces elegidos por sus pares y 5 por la Asamblea Nacional entre prominentes juristas con 10 años de antigüedad. Alternativamente, una segunda propuesta establece, en lugar de 6 miembros elegidos por los jueces, 5 más el Presidente del Tribunal Supremo. Esto último significaría que menos de la mitad de los miembros del Consejo serían jueces, en el sentido de elegidos por sus pares, ya que el Presidente del Tribunal Supremo es elegido por la Asamblea Nacional. La Comisión de Venecia opta, en la primera opinion, por la primera opción y concluye sobre la segunda alternative que: “This is not to be recommended, even if the Venice Commission is of the view that the National Assembly should not be excluded from the appointment procedure for members of the HJC nor that the President of the Supreme Court would be a member. GRECO goes even further in this respect; in its fourth evaluation round (corruption prevention in respect of members of parliament, judges and prosecutors) adopted on 29 October 2020, in its Recommendation iv. It provides that: “(i) changing the composition of the High Judicial Council, in particular by excluding the National Assembly from the election of its members, providing that at least half its members are judges elected by their peers and abolishing the ex officio membership of representatives of the executive and legislative powers; […].”” (CDL-AD(2021)032, pár. 66, destacado en el original). Se vislumbra aquí un criterio no del todo idéntico con el de GRECO, como luego se verá. Ante estas consideraciones de la primera opinión de la Comisión de Venecia, las autoridades serbias proponen introducen un tercer criterio alternativo, en lugar del segundo que había sido rechazado por la Comisión: de los 11 miembros del Consejo, 6 elegidos por jueces, 4 por la Asamblea y el Presidente del Tribunal Supremo. La Comisión, en la segunda opinión, considera que esta tercera opción cumple con los requisitos de la Recomendación del Comité de Ministros citada (CDL-AD(2021)19rev, pár. 22).

Respecto a los cinco miembros de elección parlamentaria, la propuesta de reforma constitucional incluye el procedimiento de elección: competencia pública, short list o selección de 10 candidatos por la Comisión parlamentaria correspondiente con un criterio de “amplia representación”, y elección definitiva por la Asamblea Nacional por 2/3. En caso de no alcanzar este quorum todos o alguno de los cinco miembros, se prevé un mecanismo subsidiario antibloqueo, también objeto de comentario por parte de la Comisión. Se trata de dejar la elección a una comisión especial formada por los presidentes de la Asamblea Nacional, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, el Fiscal General y el Defensor del Pueblo, por mayoría simple de ellos. La Comisión considera que debería exigirse un mayor consenso en esta comisión tan reducida (CDL-AD(2021)032, pár. 70).

Finalmente, en el contexto serbio, con un bloque o partido dominante que alcanza los dos tercios de la Asamblea, la Comisión considera insuficiente el requisito de 10 años de experiencia de los juristas y sugiere que se introduzcan requisitos de inelegibilidad para conseguir una mayor distancia de los elegidos respecto a los partidos, para que sean políticamente más neutrales y eviten conflictos de intereses (CDL-AD(2021)032, pár. 69). En la segunda opinión de la Comisión de Venecia, tras la respuesta de las autoridades serbias a lo indicado en la primera, la Comisión de Venecia considera sustancialmente cumplida la recomendación con la inclusión de la prohibición de militancia de los miembros del Consejo en partidos, así como la remisión a la ley orgánica correspondiente de otras medidas de inelegibilidad (CDL-AD(2021)19rev, párs. 24 y 25). Y con respecto al mantenimiento de los cinco miembros de la Comisión especial, la Comisión señala que no es contrario a los estándares europeos pero sugiere que se utilicen mecanimos antibloqueo que se perciban como más neutrales políticamente: “17…as four out of the five members of this commission are currently elected by the National Assembly (and not all with a qualified majority), for the Commission it is not impossible that the proposed antideadlock mechanism might “lead to politicized appointments”, at least until such time as these constitutional amendments enter into force and produce their effects (for example, the President of the Supreme Court will no longer be elected by parliament, and the Prosecutor General will be elected with a qualified majority and will enjoy other guarantees of independence - see para 33 of the October opinion) and the composition of parliament will be more pluralistic.

18. The Commission acknowledges that there is no prescriptive or detailed standard as to the composition of such an antideadlock mechanism, and therefore cannot conclude that the proposed mechanism is not in line with international standards and must be changed.

19. Nonetheless, the Commission encourages the Serbian authorities to explore the possibilities for an alternative antideadlock mechanism which may alleviate the concern that it may not be, or may be perceived not to be, politically neutral.” (CDL-AD(2021)019-rev.

Por último, cabe añadir a todo lo anterior la recomendación por la Comisión de Venecia de ciertas medidas adicionales para garantizar mejor la independencia de los consejos judiciales: en primer lugar, una referida al momento de la aprobación de leyes relativas a la composición de los consejos judiciales: la consulta a los propios jueces (como han resaltado tanto GRECO como el Informe de la Comisión Europea sobre el Estado de Derecho en España para 2021). Segunda, con relación al proceso de toma de decisiones dentro de este organismo, el cual “debe organizarse de tal manera que estimule el diálogo interno y el acuerdo de miembros de diferentes procedencias y colores políticos” (CDL-AD(2019)015, pár. 143). Por último, la Comisión de Venecia, apoya la prórroga de los mandatos de los miembros de estos consejos “as a tool to preserve the functioning the democratic institutions of the state” (CDL-AD(2018)015, pár. 25).

IV. REFLEXIONES FINALES

A lo largo de las páginas anteriores hemos llevado a cabo un acercamiento a la doctrina de la Comisión de Venecia sobre la independencia judicial en el contexto de la preservación del Estado de Derecho, la separación de poderes y la garantía de los derechos. En particular, nos hemos centrado en la composición y elección del Consejo Judicial, como respuesta por la que, con carácter general, aboga la Comisión, sin perjuicio de las particularidades de las viejas democracias. La Comisión de Venecia exige una composición plural de los consejos judiciales, con una mayoría de miembros elegida por los propios jueces y el resto por el Parlamento, con mayorías cualificadas. De este modo se evita tanto el corporativismo como la politización y la gubernamentalización de la institución.

Los criterios ahora resumidos vienen a concretar la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 2010, citada, pero introducen algunos matices respecto a otros órganos del propio Consejo de Europa. Así, el Consejo Consultivo de los Jueces Europeos (CCJE, según las siglas en inglés), ha elaborado varias opiniones, en las que, además de recomendar la previsión de rango constitucional de los principios fundamentales sobre la independencia judicial y de la creación de un órgano independiente del gobierno y la administración para la selección y promoción de los jueces, se indica que “The Council for the Judiciary can be either composed solely of judges or have a mixed composition of judges and non judges. In both cases, the perception of self-interest, self protection and cronyism must be avoided.” Y también: “In the CCJE’s view, such a mixed composition would present the advantages both of avoiding the perception of self-interest, self protection and cronyism and of reflecting the different viewpoints within society, thus providing the judiciary with an additional source of legitimacy. However, even when membership is mixed, the functioning of the Council for the Judiciary shall allow no concession at all to the interplay of parliamentary majorities and pressure from the executive, and be free from any subordination to political party consideration, so that it may safeguard the values and fundamental principles of justice” (Opinion núm. 10 CCJE, párs. 16 y 19). De este modo, se considera incluso la opción de una composición enteramente judicial. La posición de la Comisión de Venecia, como se ha visto, es más matizada y flexible respecto a la composición del Consejo Judicial, recomendando una composición plural del mismo. Lo mismo ocurre respecto a GRECO, como se ha visto con anterioridad.

Los criterios de la Comisión de Venecia comentados han adquirido una relevancia mayor, en el ámbito de los Estados de la Unión Europea, desde el momento en que la Comisión Europea menciona a dicho órgano consultivo del Consejo de Europa para la determinación de los criterios sobre el Estado de Derecho cara a la evaluación a llevar a cabo en el marco del Nuevo Marco para reforzar el Estado de Derecho de 2014. Estamos ante un nuevo caso de colaboración entre las dos organizaciones internacionales, y un supuesto evidente de lo que el prof. Sergio Bartole ha denominado la “estrategia de condicionalidad” a la que sirve la Comisión de Venecia para la evaluación de las candidaturas de nuevos miembros a la UE (como el caso de Serbia mencionado más arriba) o para la supervisión del cumplimiento del Estado de Derecho por parte los Estados miembros[21]. De este modo, la influencia de la Comisión de Venecia va más allá de la emisión de criterios meramente consultivos cuya fuerza jurídica reside en la auctoritas de la institución, o soft law. La relevancia de estos criterios está, por último, en que suponen indicaciones para la mejora del Estado de Derecho y de las democracias constitucionales ante las persistentes amenazas populistas.

V. BIBLIOGRAFIA

Bartole, S. The internacionalization of Constitutional Law. A view from the Venice Commission, Hart, Oxford, 2020.

Biglino Campos, P. “La Comisión de Venecia y el patrimonio constitucional común”, Revista General de Derecho Constitucional, núm. 28, 2018, p. 21.

Castellà Andreu, J.M. “Tema 4. El Estado de Derecho”, en M.A. Aparicio Pérez (dir.), Temas de Derecho Constitucional, Cedecs, Barcelona, 1998.

Díaz, E. “Introducción”, a Estado de Derecho y Sociedad democrática, Cuadernos para el Diálogo, Madrid, 1975.

Gisburg, T. and Huq, A.Z. How to save a Constitutional Democracy, Chicago U. Press, 2018.

González Campañá, N. “Constitutional erosion in Spain: from the Catalan proIndependece crisis to the (intended) judiciary reforms”, en J.M. Castellá y M.A. Simonelli (eds.),Populism and contemporary democracy in Europe: old problems and new challenges, Palgrave, 2022 (en prensa).

Kelsen, H. Teoría General del Estado, Ed. Nacional, México DF, 1983.

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