LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LA REFORMA LABORAL: REFLEXIONES CRÍTICAS SOBRE SU CONFORMACIÓN JURÍDICA

Temporary hiring in the labour reform: critical reflections on its legal shaping

Guillermo García González

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

https://doi.org/10.18543/ed.2503

Recibido: 13.05.2022

Aceptado: 14.06.2022

Publicado en línea: junio 2022

Resumen

Entre las modificaciones operadas por la reciente reforma laboral, especial relevancia tiene el cambio que se ha producido en la regulación de la contratación laboral. La reforma, aprobada mediante el Real Decreto-ley 32/2021, ha diseñado un modelo normativo que, tratando de reducir la tradicional dualidad del mercado de trabajo español, restringe el empleo de la contratación temporal a través de distintos instrumentos jurídicos. En este escenario, el contrato por circunstancias de la producción se presenta como el último reducto para articular la temporalidad en nuestro sistema de relaciones laborales. El artículo tiene como objetivo examinar el alcance y contenido de la reforma laboral en relación con la contratación temporal, con singular atención al nuevo contrato por circunstancias de la producción. El análisis se centra especialmente en los principales conflictos interpretativos derivados de la ambigua redacción legal, plagada de imprecisiones y de conceptos jurídicos indeterminados, y que en buena medida es consecuencia lógica del origen transaccional de la norma.

Palabras clave

contrato por circunstancias de la producción, contratación temporal, diálogo social, reforma laboral.

Abstract

Among the modifications operated by the recent labour reform, the change concerning labour hiring is especially relevant. The labour reform approved by the Royal Decree-Law 32/2021 has designed a regulatory model that, pursuing the reduction of the traditional duality in the Spanish labour market, restricts the use of temporary hiring through different legal tools. In this context, temporary employment contract depending on production circumstances appears as the last stronghold to articulate temporary hiring in our labour relations system. This article has the aim of reviewing the scope and the content of the labour reform in connection with temporary hiring, with particular emphasis on the new employment contract depending on production circumstances. The analysis focuses on the main interpretative conflicts due to the ambiguous labour wording, which is full of vagueness and undefined legal concepts, as a logical consequence of the transactional origin of the rule.

Keywords

employment contract depending on production circumstances, temporary hiring, social dialogue, labour reform.

Sumario: I. Planteamiento de la cuestión. II. El contrato por circunstancias de la producción: el (pen)último reducto de la contratación temporal. 1. El contrato por circunstancias de la producción imprevisibles. 1.1. Las complejas causas habilitantes. 1.2. La trascendente conexión entre la causa del contrato y su duración. 2. El contrato por circunstancias de la producción previsibles. 2.1. La difusa causalidad del contrato temporal previsible: zonas secantes con el contrato fijo-discontinuo. 2.2. Algunos elementos problemáticos: proyección colectiva e individual. 3. Las contratas y subcontratas y el contrato por circunstancias de la producción. III. Una regulación continuista: el contrato para la sustitución de una persona trabajadora. IV. El papel de la negociación colectiva en la contratación temporal. V. A modo de reflexión final. VI. Bibliografía.

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La reforma laboral operada en España a finales del año 2021[1] es el resultado de un proceso negociador en el marco del diálogo social que ha dado cumplimiento, al menos aparente, a los compromisos programáticos de los partidos políticos que conforman el actual Gobierno.

La norma se erige como la primera reforma laboral pactada en el marco del diálogo social desde el año 1996, y su trascendencia socioeconómica y política resulta evidente al afectar a múltiples aspectos en la ordenación de las relaciones laborales.

El hecho de ser una norma paccionada, fruto del diálogo social entre el Gobierno y los agentes sociales, la dota de una especial legitimidad sociopolítica. Sin embargo, esa misma génesis transaccional incide en la propia fisiología y fisionomía de la norma, que se integra, en no pocas ocasiones, por inconcreciones y un variado conjunto de conceptos jurídicos indeterminados.

La decidida intención del Gobierno de obtener una regulación acordada, con el fin de asegurarse su aprobación parlamentaria, llevó a numerosas reuniones en el marco del diálogo social que fueron modificando sustancialmente la inicial redacción propuesta por el Ejecutivo. Distintos proyectos se fueron sucediendo y, según avanzaba el proceso negociador, los difíciles consensos se iban consiguiendo con base en redacciones normativas conscientemente ambiguas e inciertas, que procrastinaban los eventuales problemas que se suscitaran a su resolución ulterior por la aplicación e interpretación que la negociación colectiva y los jueces y tribunales pudieran realizar.

Alentados por la firme determinación del Gobierno de que la reforma fuera consensuada en el marco del dialogo social, los interlocutores sociales llegaron a un punto de acuerdo basado en buena medida en incertidumbres y vacíos. En último término, se reformó lo que pudo consensuarse y con el alcance que pudo acordarse; necesario, sí, pero insuficiente y/o deficiente, también. De este modo, la participación de los agentes sociales en el proceso de elaboración de la norma, que a priori debería garantizar una regulación más cercana a la realidad de las relaciones laborales y de más sencilla interpretación y aplicación, se transforma, paradójicamente, en una fuente de inseguridad jurídica. A ello, debe añadirse la escasa depuración técnica de la norma, déficit que se ve plasmado en continuas imprecisiones e imperfecciones y que conforma un escenario de inseguridad jurídica e incertidumbre en el aplicador del derecho[2].

La pintoresca convalidación del RDL 32/2021 en trámite parlamentario[3], que tuvo lugar por un único voto de diferencia que, además, fue otorgado por un error de un diputado de la oposición, ocultó en gran medida la trascendencia del discurso previo que había precedido a dicha tramitación ante el poder legislativo. En este sentido, ha de subrayarse que los agentes sociales exigieron, y el Gobierno asumió como propia dicha exigencia, que el texto que saliera del Congreso no variara en ningún punto el acuerdo alcanzado en el marco del diálogo social. Este requerimiento impuesto por el diálogo tripartito implicaba que los partidos que en el arco parlamentario apoyaban al Gobierno se limitaran a convalidar la reforma propuesta, sin posibilidad de introducir ninguna mínima variación. Ello derivó en que los socios habituales del Gobierno dieran la espalda a la convalidación parlamentaria de la norma en los términos impuestos por el poder ejecutivo; convalidación que en último término se produjo por un único voto y mediando una confusión. Huyendo de lo anecdótico, la situación previa a la convalidación refleja una imposición tan rígida por parte del diálogo social al poder legislativo, que, como ha señalado la doctrina más autorizada, implica el riesgo de desplazar el pluralismo que asumen los partidos políticos constitucionalmente por el pluralismo sindical y empresarial, tratando de imponer “el pacto social logrado afanosamente a la soberanía parlamentaria” (Molina Navarrete 2022, 6).

Frente a los inconvenientes técnico-jurídicos que toda legislación social pactada acarrea, son indudables -y aunque quedan fuera del ámbito de este estudio deben ser resaltados- los importantes beneficios que una norma paccionada genera, no solo desde la perspectiva de la mejor aceptación de los sujetos destinatarios de las normas, sino también desde la propia salud de nuestro sistema democrático. En este sentido, ha de recordarse que el diálogo social y el acuerdo son las señas de identidad de un modelo social democrático, avanzado y maduro (Goerlich Peset, Mercader Uguina y de la Puebla Pinilla 2022, 5).

Desde su reciente promulgación, la reforma laboral ha suscitado enjundiosos debates académicos y ha sido objeto de diferentes obras monográficas, números especiales de revistas especializadas y comentarios de prestigiosos y egregios iuslaboralistas. A escasas horas de su publicación en el BOE, ya existían en la red impresiones, opiniones y juicios técnico-jurídicos de la doctrina, que reflejaban el interés que una norma de estas características despierta siempre en los estudiosos del derecho del trabajo. Es muy difícil encontrar una reforma normativa que haya sido objeto de tan inmediata, intensa y extensa atención por parte de la doctrina, que, sin apenas tiempo para asimilar la norma promulgada, se ha afanado por comentarla. Este hecho refleja la energía y vitalidad que el iuslaboralismo, principalmente el que se sirve de medios digitales, tiene en la actualidad. Pero, por otra parte, también sitúa al estudioso del derecho en un complejo escenario de superabundancia de información.

Teniendo en cuenta el extenso alcance de la reforma operada y el superávit doctrinal existente sobre la misma, parece oportuno que, cualquier examen de la norma que quiera trascender de orientaciones meramente descriptivas o narrativas, o simplemente compiladoras de lo que ya se ha expresado, venga precedido de un ejercicio previo de delimitación; y ello, tanto del objeto a analizar como del método técnico-jurídico a emplear en el análisis.

Partiendo de lo anterior, el presente artículo tiene como objetivo examinar uno de los aspectos nucleares de la reforma laboral: la nueva contratación temporal. La reducción de la temporalidad en el mercado laboral español puede ser considerado como uno de los objetivos principales de la reforma laboral. A través de la nueva ordenación de la contratación laboral, el legislador pretende reducir la segmentación que tradicionalmente ha sufrido España entre trabajadores temporales e indefinidos y la alta tasa de temporalidad existente en nuestro país si se compara con el resto de la Unión Europea[4]. En cumplimiento del objetivo referido, la reforma reordena el modelo de contratación laboral español sobre la base de cuatro elementos: preferencia por la contratación indefinida; acentuación y reforzamiento del carácter causal de la contratación temporal; simplificación de la contratación temporal; e incremento de los mecanismos de fiscalización y disuasorios dirigidos a un uso razonable y justificado de la contratación temporal[5]. Entre todos los extremos señalados, el presente estudio se centra en examinar la contratación temporal por duración determinada configurada por el nuevo art. 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET). Dentro de ese marco, especialmente se pretende concretar la configuración jurídica interna de la nueva contratación temporal estructural en el ámbito del empleo privado. Quedan fuera del examen, en consecuencia, aquellos aspectos relacionados con la contratación temporal en el empleo público, y los mecanismos de fiscalización disuasorios conformados por el legislador[6].

Delimitado así el objeto de análisis, el articulo pretende esencialmente, por una parte, detectar los conceptos jurídicos indeterminados existentes en el precepto, otorgando diferentes soluciones para su concreción[7]; y, por la otra, destacar las distintas interpretaciones que del texto de la norma se pueden colegir en relación con algunas lagunas y extremos oscuros o ambiguos, ofreciendo posibles vías de solución a los debates jurídicos que eventualmente se susciten[8].

Acotado el examen en estos términos, es preciso realizar dos observaciones preliminares. En primer lugar, el condensar el análisis en un concreto precepto no evita que a lo largo del mismo se hayan de realizar continuas referencias a otros que, íntimamente relacionados, tengan incidencia en el artículo analizado. En segundo lugar, el estudio se centra fundamentalmente en aquellos aspectos más dudosos, indeterminados o controvertidos del precepto desde la óptica jurídica, obviando aquellos que, pese a poder ser conflictivos desde la política socioeconómica o desde la oportunidad legislativa, resulten claros o evidentes en sus postulados.

Hechas las consideraciones que anteceden, a continuación se examina la nueva contratación temporal introducida por la reforma laboral.

II. EL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN: EL (PEN)ÚLTIMO REDUCTO DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

El contrato por circunstancias de la producción se subdivide en dos modalidades que obedecen a lógicas diametralmente diferentes. Así, y bajo una misma denominación, se insertan distintas modalidades contractuales que ya han sido denominadas por la doctrina de modo dispar: contratos por circunstancias de la producción imprevisibles y previsibles (Gómez Abelleira 2022, 23; Molina Navarrete 2022, 11), supuesto principal y secundario (Moreno Vida 2022) y, gráficamente, contrato “largo” y contrato “corto” (Goerlich Peset 2022)[9]. Más allá de disquisiciones terminológicas, lo cierto es que la conformación de esta figura contractual resulta confusa y ambigua en muchos aspectos. Se evidencia en este punto con especial intensidad que el texto normativo es fruto de una negociación que, solo a través de conceptos jurídicos indeterminados y en detrimento de la seguridad jurídica, pudo finalizar con consenso (Goerlich Peset 2022, 36).

1. El contrato por circunstancias de la producción imprevisibles

El art. 15.2 ET determina que se entenderán por circunstancias de la producción el incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el art. 16.1 ET (contrato fijo-discontinuo). En las oscilaciones se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales.

Cuando el contrato de duración determinada obedezca a estas circunstancias de la producción, su duración no podrá ser superior a seis meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

La redacción del precepto estatutario en este punto resulta bastante compleja y anticipa gran litigiosidad (de la Puebla Pinilla 2022a, 6). La multitud de conceptos jurídicos indeterminados que integran el artículo han suscitado ya diferentes posicionamientos doctrinales, lo que avanza una probable conflictividad judicial en la depuración del alcance y contenido del precepto. Todo apunta, de este modo, a que en sede judicial se desarrollará una labor de concreción y determinación del texto normativo que, quizás deliberadamente oscuro, fue pactado por los negociadores colectivos y plasmado literalmente por el poder legislativo en el texto de la norma.

1.1. Las complejas causas habilitantes

El art. 15.2 ET contempla dos supuestos que amparan la utilización del contrato por circunstancias de la producción imprevisibles. Por una parte, el incremento ocasional e imprevisible de la actividad de la empresa; y, por la otra, las oscilaciones, aun tratándose de la actividad normal de la empresa (incluidas las que derivan de las vacaciones anuales) que generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere para atender a dichas circunstancias.

En ambos casos, el contrato por circunstancias de la producción solo procederá cuando las causas que lo justifican no respondan a los supuestos incluidos en el art. 16.1 ET (contrato fijo-discontinuo).

La configuración legal de la causa de contratación temporal imprevisible suscita distintos interrogantes, principalmente derivados del empleo de conceptos jurídicos indeterminados, que precisan ser examinados con cierto detenimiento. Entre todos ellos, cabe señalar los que siguen:

—Acerca del incremento ocasional e imprevisible. El primer supuesto apuntado parece acoger las situaciones que anteriormente ejemplificaba el texto estatutario en el contrato eventual: circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos. Cabe plantear qué debe entenderse por incremento imprevisible, pues será la imprevisibilidad la circunstancia que habilite para concertar este contrato. El concepto de previsibilidad no solo es un concepto jurídico indeterminado, sino que, en el contexto socioeconómico y político contemporáneo, marcado por una volatilidad e incerteza intrínseca, parece de difícil concreción. La previsibilidad ha de proyectarse en un horizonte temporal que, en este caso, el legislador parece acotar en doce meses. Ello se deduce de la propia regulación estatutaria que, como se verá al examinar el contrato por circunstancias de la producción previsibles, parece anudar la previsibilidad de contratación a la anualidad. En cuanto al carácter ocasional que se predica del incremento de la actividad imprevisible, debe identificarse como de condición transitoria y no permanente, y supone excluir a todos aquellos casos en los que el incremento tenga carácter habitual, estacional, regular o cíclico, pues dichos supuestos se incardinarán en los contratos fijos-discontinuos ex art. 16 ET (Gómez Abelleira 2022, 23-24; Costa Reyes 2022, 49).

—Sobre las oscilaciones. También son causa del contrato por circunstancias de la producción las oscilaciones, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, que generen un desajuste entre el empleo disponible y el requerido para atenderlas. El término oscilaciones ha suscitado múltiples dudas interpretativas. Sería lógico pensar que las oscilaciones se refieren a la demanda y que deben ser imprevisibles y ocasionales, porque de lo contrario, de ser previsibles, intermitentes, cíclicas o regulares el contrato adecuado sería el fijo-discontinuo. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta difícil distinguir el supuesto de oscilación respecto al supuesto de incremento ocasional e imprevisible, pues ambos parecen referirse a una misma realidad (Gómez Abelleira 2022, 24). La solución interpretativa puede venir dada por la inclusión de las vacaciones anuales dentro de dichas oscilaciones, expresamente contemplada por el art. 15.2 ET. En este sentido, dentro de las oscilaciones que justifican el contrato por circunstancias de la producción “se entenderán incluidas aquellas que derivan de las vacaciones anuales”. El precepto no concreta más en este punto, pero parece tratar de resolver normativamente el largo conflicto judicial sobre la modalidad contractual a emplear para la sustitución de trabajadores durante su periodo de descanso vacacional. La propia redacción legal parece habilitar explícitamente una regla especial para las vacaciones, de forma que el desajuste temporal entre el empleo disponible y el necesario durante las vacaciones de los trabajadores es considerado como una causa singular y con reconocimiento expreso legal que justifica el contrato por circunstancias de la producción. El hecho de conceptuar a las vacaciones como oscilaciones, ha llevado a parte de la doctrina a entender que el término oscilación hace referencia a aspectos internos organizativos de la empresa, en contraposición con los incrementos ocasionales e imprevisibles, que se anudarían a aspectos exógenos a la organización, como la demanda o el mercado en general (Gómez Abelleira 2022, 24-25; Goerlich Peset 2022, 38 y ss.; Calvo Gallego 2022, 117 y ss.). Así, se incluirían dentro de las oscilaciones necesidades que pudieran derivar de la situación de la plantilla estable (vacaciones, permisos largos) y aquellas que traen causa de las propias estrategias empresariales (inicio de una nueva actividad, por ejemplo) (Goerlich Pesest 2022, 39 y ss.). Bajo este prisma, y teniendo en cuenta el carácter abierto del término oscilaciones, parece esta una nueva vía para la introducción de la temporalidad en nuestro modelo de relaciones laborales (Molina Navarrete 2022, 11).

—Las vacaciones como causa del contrato por circunstancias de la producción. Como se ha anticipado, el legislador reconoce expresamente como oscilaciones justificativas del contrato por circunstancias productivas las que derivan de las vacaciones anuales. Cabe cuestionarse si esta habilitación legal implica que en cualquier supuesto las vacaciones anuales de la plantilla pueden ser cubiertas mediante la contratación temporal, o si, por el contrario, el empleo de este contrato para cubrir las vacaciones está condicionado también a la previa valoración de que exista un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. Apoyando esta segunda tesis, un sector de la doctrina entiende que el empleo del contrato temporal productivo para periodos de vacaciones requiere de un análisis previo de las circunstancias concurrentes; y ello, por cuanto si la empresa utilizara de forma masiva el contrato temporal para cubrir las vacaciones de su plantilla nos encontraríamos ante un desajuste permanente y estructural entre el empleo existente y el necesario, vulnerando el carácter temporal o transitorio que ha de tener el desajuste ex art. 15.2 ET (Moreno Vida 2022, 119; Ramos Moragues y López Balaguer 2022, 69 y ss.). Así, y partiendo de los principios inspiradores de la reforma, se presume que el legislador no ha querido introducir nuevos supuestos de temporalidad anteriormente excluidos, con lo que la interpretación que ha de darse a la inclusión de las vacaciones dentro de las oscilaciones solo puede tener un alcance muy restrictivo y concurrir excepcionalmente (por ejemplo, en los supuestos del art. 38.3 ET, al conllevar un disfrute fuera de la fecha prevista) (Costa Reyes 2022, 50).

No paree esta la interpretación más apropiada si tenemos en cuenta la dicción legal, que expresamente asimila las vacaciones a las oscilaciones a efectos del empleo del contrato por razones productivas sin mayor concreción. El propio negociador (redactor) de la norma avala esta interpretación, considerándola una excepción a la regla general según la cual el contrato por circunstancias de la producción solo procederá cuando las causas que lo justifican no respondan a los supuestos incluidos en el art. 16.1 ET (UGT 2022, 6). De este modo, y por expresa voluntad del legislador, la incardinación de las vacaciones dentro de las oscilaciones que habilitan el contrato por circunstancias de la producción ha de considerarse de carácter constitutivo o una norma especial de aplicación prioritaria (Calvo Gallego 2022, 118); y ello, con independencia de que enmiende normativamente la interpretación jurisprudencial sobre el empleo del contrato temporal para la cobertura de las vacaciones anuales[10]. Una interpretación en sentido contrario supone retorcer la voluntad del legislador (negociador) en este punto. Sin menoscabo de lo anterior, resulta indudable que el precepto suscita serias dudas desde la dogmática jurídica, puesto que el supuesto que el legislador reconoce expresamente como oscilación justificativa de la contratación temporal se acomoda técnicamente más a un contrato fijo-discontinuo que a un contrato por circunstancias productivas.

1.2. La trascendente conexión entre la causa del contrato y su duración

El régimen jurídico de la duración del contrato por circunstancias de la producción apenas ha variado, aparentemente, respecto al derogado contrato eventual. De este modo, el contrato por circunstancias de la producción no podrá tener una duración superior a seis meses, ampliable hasta un año por convenio colectivo sectorial. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima. Se suprime el antiguo periodo de referencia de la eventualidad que establecía la anterior regulación del contrato eventual (art. 15.1 b) ET). Esta eliminación ha de ser valorada positivamente, por cuanto simplifica el régimen jurídico obviando un aspecto que carecía de eficacia en la práctica (Goerlich Peset 2022, 38; Almendros González 2022, 372).

Sin embargo, y pese a la aparente continuidad en este punto, ha de tenerse presente la nueva formulación del art. 15.1 ET que enfatiza la vinculación entre el contrato temporal y su causa habilitante desde una perspectiva temporal. Así, para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y “su conexión con la duración prevista” (art. 15.2 ET). Ello implica que la libertad de las partes respecto a la duración del contrato por circunstancias de la producción se encuentra limitada, no solo formalmente (máximo seis meses, o hasta doce por convenio colectivo sectorial), sino también materialmente (por el tiempo que permanezca la causa que lo habilita). Así, el hecho de que exista en el momento de la contratación por circunstancias productivas una causa habilitante, no posibilita per se una libertad total de las partes para fijar la duración contractual o para alcanzar la duración máxima prevista legalmente, sino que esta ha de ajustarse estrictamente a la duración de la causa que lo motivó. Ello supone que las partes han de vincular la duración del contrato temporal con la duración de la causa productiva desde el inicio de la relación contractual, teniendo en cuenta que una estimación a la baja de su duración podrá ser corregida mediante una única prórroga, y una estimación al alza podría derivar en que el trabajador fuera considerado fijo ex art. 15.4 ET (Gómez Abelleira 2022, 25). De este modo, es fundamental que en la fijación de la duración del contrato por circunstancias de la producción se examine no solo la causa existente, sino también su posible proyección previsible en el tiempo, con el fin de que duración de la causa y del contrato vayan en consonancia; tarea que, prima facie, parece de difícil realización en muchos de los supuestos típicos subsumibles en el contrato por circunstancias de la producción. Quizás, una flexibilización del modelo de prórroga única hubiera constituido una herramienta idónea para una mayor acomodación de la vigencia del contrato a la de la causa en algunos supuestos de temporalidad que, esencialmente, son indeterminables en su duración en el momento de la perfección del contrato de trabajo.

2. El contrato por circunstancias de la producción previsibles

Como ya se ha apuntado, la nueva redacción del art. 15 ET introduce una nueva modalidad de contrato por circunstancias de la producción. Dispone literalmente el precepto que “las empresas podrán formalizar contratos por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en los términos previstos en este párrafo. Las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato. Estos noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada”.

A la escueta e imprecisa regulación legal, se une en este caso la novedad que presenta esta figura contractual, fruto de una pseudoingeniería jurídica motivada seguramente por el origen transaccional de la norma. En este contexto, todo parece apuntar a que esta modalidad contractual tendrá una existencia plagada de conflictos interpretativos y aplicativos que terminarán por conformarla, con toda probabilidad, de una forma diferente a la que concibieron sus creadores en el marco del diálogo social.

2.1. La difusa causalidad del contrato temporal previsible: zonas secantes con el contrato fijo-discontinuo

La causa de esta modalidad de contrato por circunstancias de la producción se encuentra en las situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración singularmente reducida y delimitada (un máximo de noventa días no continuados en el año natural). Aunque el literal de la norma no lo específica, es lógico deducir que el empleo de esta figura contractual se justifica en la medida que estas situaciones ocasionales, previsibles y de duración reducida generen un desajuste entre el empleo disponible y el necesario para atenderlas. Así, y pese a que la causa de este contrato se presente difusa, ha de entenderse que la misma viene determinada por las situaciones ocasionales, previsibles y de duración reducida que generen un desajuste entre los recursos humanos disponibles y las necesidades productivas (Goerlich Peset 2022, 41 y ss).

El operador jurídico encuentra en esta conceptualización los clásicos problemas ligados al uso (y abuso) de conceptos jurídicos indeterminados. Como se ha señalado en otro punto del estudio, el término previsibilidad parece vincularse a estos efectos con la anualidad, pues el propio precepto obliga a las empresas en el último trimestre de cada año a trasladar a los representantes de los trabajadores una previsión anual de uso de estos contratos. Tampoco ofrece excesivas dudas el carácter reducido de la situación objeto de atención, pues el legislador se ocupa de acotarla en un máximo de noventa días al año, si bien estos no pueden ser continuos.

Mayor problema interpretativo plantea el término ocasionalidad en este constructo cuando se asocia con el elemento de la previsibilidad. Sin menoscabo de la prudencia que aconseja cualquier tipo de análisis de una norma tan incipiente, el término ocasionalidad, en su vinculación con la previsibilidad, implica esporádico, no continuado, no habitual en el transcurso del año. Ello no significa que no pueda ser una situación que se repita, siempre que los periodos sean reducidos y no superen los límites de referencia que recoge el precepto (Gómez Abelleira 2022, 25-26; Llorente Cachorro y Pavía Nocete, 2022).

Es cierto que el hecho de que una situación ocasional, previsible y de duración reducida se pueda repetir en el tiempo (en este caso, anualmente), puede entrar en conflicto con el contrato fijo-discontinuo en su objeto (Cabero Morán 2022)[11]. El redactado normativo induce a pensar que el legislador, consciente de esta colisión, trata de evitarla al omitir en la regulación del contrato productivo previsible la prescripción que sí que se contiene en la ordenación del previsible (“siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”) (Calvo Gallego 2022, 124). Ello podría implicar que el contrato productivo previsible, por su especificidad y su dinámica de dimensión colectiva, es de preferente aplicación en las situaciones ocasionales, previsibles y de duración muy limitada, aunque estás se repitan en el tiempo. De otra manera, no se comprende como el legislador se preocupa de deslindar el contrato fijo-discontinuo del productivo imprevisible, señalando que si la situación se incardina en el art. 16.1 ET no podrá concertarse un contrato de ese tipo, pero obvia esta prescripción en el contrato temporal previsible.

La anterior interpretación, no obstante, no es compartida por la doctrina mayoritaria, que entiende que el contrato temporal previsible no podrá ser utilizado en situaciones cíclicas o intermitentes, pues ello determinaría la celebración de un contrato fijo-discontinuo. Así, se considera que ocasionalidad no puede confundirse con estacionalidad, y que la repetición de estas situaciones previsibles y de corta duración en el tiempo debe llevar necesariamente a la formalización de un contrato fijo-discontinuo (Moreno Vida 2022, 122-123; Costa Reyes 2022, 51 y ss.; Gorelli Hernández 2022, 229). Fundamentan su tesis en los principios inspiradores de la reforma laboral y en la vinculación interna que existe entre las causas del contrato imprevisible y las del previsible, que lleva a pensar que lo que está prohibido para uno lo está para el otro (Goerlich Pesset 2022, 43 y ss.).

La línea exegética que se acabe imponiendo dependerá, en última instancia, de la interpretación que jueces y tribunales realicen del texto legal (Monereo Pérez, Rodríguez Escanciano y Rodríguez Iniesta 2022, 26). Se acoja una u otra opción, la regulación en este punto resulta manifiestamente oscura y diseña un futuro de conflictiva cohabitación entre los contratos por circunstancias de la producción y los fijos-discontinuos. Es de difícil explicación la escasa depuración técnica que en este concreto aspecto manifiesta el legislador (negociador). La patente indeterminación y ambigüedad que suscita esta cuestión lleva a pensar que la misma fue configurada de esa forma deliberadamente, procrastinando su resolución a la ulterior depuración exegética jurisdiccional, y desplazando, en consecuencia, el papel regulador del poder legislativo, en puridad del diálogo social, al poder judicial. Se prima de este modo el consenso a la seguridad jurídica, y se trasladan los conflictos de la mesa de diálogo social a la realidad de las relaciones laborales.

2.2. Algunos elementos problemáticos: proyección colectiva e individual

La especial naturaleza del contrato por circunstancias de la producción previsibles, la innovación que el mismo representa en nuestro modelo de relaciones laborales y las imprecisiones que jalonan el texto normativo, sitúan a los operadores jurídicos en un escenario de inseguridad. Con el fin de aportar algo de luz en este contexto incierto, un examen detallado de esta modalidad contractual precisa adoptar una doble perspectiva de análisis: la colectiva y la individual (Gómez Abelleira 2022, 26).

Desde una perspectiva colectiva, esta modalidad contractual se integra por distintos elementos de trascendencia plural, cuya esencia y problemática se puede condensar en los siguientes límites:

—Límite temporal: periodo de utilización del contrato. Como se ha señalado, este contrato se podrá emplear por la empresa un número máximo de noventa días al año que, ex art. 5 del Código Civil, han de entenderse como naturales (Calvo Gallego 2022, 125). Este periodo será fijado en el último trimestre del año por la empresa, identificando las situaciones ocasionales y previsibles que el año siguiente concurrirán.

—Límite geográfico: unidad productiva de referencia. El legislador dispone que las empresas solo podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días anuales. Del literal de la norma se deriva que el periodo de utilización ha de fijarse por empresa. Esta es la postura mantenida por buena parte de la doctrina, que aboga por una interpretación literal en este punto (Goerlich Peset 2022, 42; Costa Reyes 2022, 52; Calvo Gallego 2022, 125). Sin embargo, resulta lógico entender que, en el supuesto de que la empresa disponga de diferentes centros de trabajo, el periodo de los noventa días sea fijado por cada centro y no por empresa. Esta tesis resultaría la más coherente si se considera que es posible que una misma empresa tenga centros con distintas actividades y también con diferentes calendarios laborales (Gómez Abelleira 2022, 27; Ramos Moragues y López Balaguer 2022, 77 y ss.). Con todo, y como se ha señalado, la dicción legal parece apuntar a la empresa como unidad de referencia.

—Límite subjetivo: número de trabajadores contratados durante el periodo de referencia. Durante los noventa días establecidos, las empresas podrán perfeccionar aquellos contratos que resulten necesarios para atender las situaciones ocasionales, previsibles y de corta duración. Esta interpretación se deriva del propio art. 15.2 ET, que dispone que las empresas podrán utilizar este contrato un máximo de noventa días en el año natural “independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones”. En este sentido, el contrato puede ser calificado como subjetivamente plural (Molina Navarrete 2022, 12). Ello no implica que la empresa, durante el periodo establecido, tenga plena libertad para contratar bajo esta modalidad a todos los trabajadores que desee. Y ello, por cuanto en este punto sigue rigiendo el límite establecido en el art. 15.1 ET, que exige para que concurra causa justificada de temporalidad que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista. De este modo, no existe un límite formal al número de contratos que durante el periodo se puedan realizar, pero sí que concurre un límite material, que exige que exista una correspondencia entre la causa habilitante de la temporalidad y el número de contratos temporales que se puedan perfeccionar para atenderla.

—Límite procedimental: planificación empresarial. Las empresas, en el último trimestre de cada año, deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. De la formulación legal se deduce que lo que ha de ser trasladado no es solo el periodo de utilización de esta modalidad contractual, sino también el volumen de contrataciones que al amparo de la misma se pudieran previsiblemente producir. Es evidente que la información que se traslade ha de ser necesariamente una previsión, pues no siempre resultará fácil determinarla exactamente con tanta antelación (Moreno Vida 2022, 125). En todo caso, el trámite trimestral informativo ex art. 64.2 c) ET ha de servir a estos efectos para proporcionar información actualizada sobre el empleo de esta modalidad contractual a los representantes legales de los trabajadores (Gómez Abelleira 2022, 26).

Acogiendo una perspectiva individual, cada específico contrato formalizado bajo esta modalidad ha de acotarse al periodo de los noventa días predeterminado por la empresa. Además, ningún contrato podrá alcanzar la duración máxima de noventa días, pues el precepto dispone que los “noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada”. Estos límites formales han de ponerse en relación con el límite material: el contrato habrá de tener conexión con las circunstancias que lo justifican, acomodando su duración a la vigencia de las mismas (art. 15.1 ET). Partiendo de estas consideraciones, cada contrato requerirá una duración singular en atención a la causa que lo justifique, no siendo posible delimitar caprichosamente la duración contractual en el periodo de los noventa días, obviando la causa que lo sustenta. Siguiendo este mismo razonamiento, nada se opone a que, existiendo distintas causas a lo largo del periodo de referencia, un mismo trabajador pueda tener varios contratos durante dicho periodo, siempre que su duración se vincule a la causa que lo justifica y se respeten los límites formales.

Por otra parte, no aparenta ser viable la existencia de prórrogas en este tipo de contrato, al no contemplar expresamente esta posibilidad el legislador, en contraste con la habilitación que realiza en la modalidad previsible. Sin embargo, si se tiene en cuenta la necesaria vinculación entre la duración del contrato y las circunstancias que lo justifican, resulta problemático que, un (inherentemente) exiguo incremento de la duración de las circunstancias justificativas, dentro del reducido periodo de los noventa días, no vaya acompañado de una ampliación del contrato formalizado para atenderlas.

3. Las contratas y subcontratas y el contrato por circunstancias de la producción

El último párrafo del art. 15.2 ET establece literalmente que no podrá “identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.

La compleja arquitectura del art. 15.2 ET y la ubicación de la prohibición referida en el último párrafo del precepto, inmediatamente después del contrato previsible o “corto”, plantea la duda de si dicha prohibición se proyecta solo sobre este contrato o también sobre el contrato imprevisible o “largo”. Aparentemente la discusión carece de trascendencia, pues el art. 15.2 ET (primer párrafo), cuando regula el contrato imprevisible, ya incorpora esta misma prohibición (“siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”). Este hecho, y la ubicación de la prohibición en el precepto, pueden llevar a pensar que la prohibición del último párrafo del art. 15.2 ET se refiere únicamente al contrato previsible o “corto”. Sin embargo, y como acertadamente se ha señalado, debe tenerse presente que la prohibición del último párrafo del art. 15.2 no es coincidente en todos sus términos con la prescripción del primer párrafo del precepto (“siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1”). Este impide el empleo del contrato por circunstancias productivas si es posible recurrir al fijo-discontinuo, pero el último párrafo añade algo más: su posible celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores. De este modo, parece lógico entender que la prohibición del último párrafo del art. 15.2 ET se proyecta a ambas modalidades contractuales a modo de cláusula de cierre (Goerlich Peset 2022, 44).

La correcta comprensión de esta prohibición ha de conectarse necesariamente con la eliminación del extinto contrato de obra. El contrato de obra o servicio determinado y su habitual empleo en nuestro modelo de relaciones laborales para atender trabajos ligados a contratas, fue durante muchos años admitido sin excesiva conflictividad en nuestro ordenamiento jurídico. La situación varió radicalmente con las SSTS de 29 de diciembre de 2020 (n.º rec. 240/2018) y de 2 de febrero de 2021 (n.º rec. 3379/2018), que supusieron un giro en la interpretación tradicional que permitía la utilización del contrato de obra en el marco de contratas. La eliminación del contrato de obra en la reforma laboral obedece sin lugar a dudas a dicho cambio de posicionamiento jurisprudencial. Eliminado el contrato de obra, los trabajos en el marco de contratas se reconducen a través del contrato fijo discontinuo, que “podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa” (art. 16.1 ET, segundo párrafo).

La inclusión del último párrafo del art. 15.2 ET viene a reforzar lo ya dispuesto por el art. 16.1 ET. Así, a través del mismo, el legislador subraya expresamente que en ningún caso será causa justificativa del contrato por circunstancias de la producción la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, pues en estos casos procederá realizar contratos fijos-discontinuos. Eliminado el contrato de obra, el legislador pretende vedar el empleo del contrato por circunstancias de la producción en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas, y articular en estos casos la relación laboral a través del contrato fijo-discontinuo (Gorelli Hernández 2022, 227).

Ello no impide que la empresa contratista pueda celebrar contratos temporales. Así, cabe que pueda formalizar los siguientes (de la Puebla Pinilla 2022b):

—Contrato para la sustitución de personas trabajadoras, siempre que las circunstancias de los trabajadores destinados a la contrata lo justifiquen en los términos del art. 15.3 ET[12].

—Contratos por circunstancias de la producción en el caso de empresas cuya actividad habitual u ordinaria no sea la realización de trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas (siempre que concurran las causas habilitantes previstas en el art. 15.2 ET).

—Contratos por circunstancias de la producción en empresas cuya actividad ordinaria y habitual sea la prestación de trabajo en contratas, si concurren incrementos ocasionales e imprevisibles u oscilaciones que puedan justificar el empleo del contrato por circunstancias de la producción, tal y como expresamente contempla el art. 15.2 ET (“sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”).

De este modo, una contratación excepcional o extraordinaria de trabajos podría ser causa de un contrato por circunstancias de la producción, siempre que la misma no resulte previsible y, por tanto, no forme parte de la actividad (volumen) normal de la empresa (Calvo Gallego 2022, 123). Además, y lógicamente en estos casos extraordinarios, la utilización del contrato por circunstancias de la producción exige que la contrata no tenga una duración superior a la máxima permitida para el contrato productivo (6 meses, ampliable a 12 por convenio colectivo sectorial) (Gómez Abelleira 2022, 29). Por otra parte, y siempre que no estemos ante la actividad normal de la empresa, la cobertura de contratas puede ser también causa de temporalidad para celebrar contratos productivos “cortos” (Goerlich Pesset 2022, 44).

III. UNA REGULACIÓN CONTINUISTA: EL CONTRATO PARA LA SUSTITUCIÓN DE UNA PERSONA TRABAJADORA

Sucesor directo del contrato de interinidad, el contrato para la sustitución de una persona trabajadora constituye una de las dos únicas modalidades contractuales temporales que subsisten en nuestro modelo de relaciones laborales.

Si se compara con la anterior regulación del contrato de interinidad, el nuevo contrato para la sustitución de una persona trabajadora apenas sufre variaciones sustanciales. Con todo, es de destacar la legalización de parte de su contenido que, hasta ahora, se regulaba reglamentariamente. Esta legalización, sin duda, supone dotar de mayor seguridad jurídica a la dinámica de esta modalidad contractual, eliminado algunas de las dudas interpretativas que la anterior ordenación reglamentaria suscitaba.

La reforma de menor calado llevada a cabo en este tipo contractual puede explicarse por dos motivos. Por una parte, porque el volumen de contratos celebrados bajo esta modalidad siempre ha sido mucho menor al número de contratos celebrados haciendo uso del resto de modalidades tradicionales de contrato temporal (eventual por circunstancias de la producción y por obra o servicio determinado); y, por otra parte, porque no ha existido con carácter general una utilización abusiva de esta modalidad contractual, como sí podía apreciarse en las otras dos modalidades de contrato de trabajo temporal mencionadas (Calvo Gallego 2022, 144)[13]. Por ello, puede apreciarse una clara regulación continuista con la reforma, siendo relativamente sencillo, por sus escasas novedades, asociar la nueva regulación del art. 15.3 ET con la precedente base legal del antiguo contrato de interinidad del art. 15.1.c) ET.

Sin perjuicio de la relativa sencillez de esta nueva regulación, existen ciertos elementos que precisan una singular atención por los problemas interpretativos que pueden suscitar. Una posible primera confusión se identifica en el propio cambio denominativo introducido. A raíz de la reforma, el contrato de interinidad ha pasado a denominarse contrato de sustitución, lo que, a priori, y desde un punto de vista técnico, limitaría su uso únicamente a alguno de los supuestos que ahora se han legalizado con su inclusión en el art. 15.3 ET; y ello, por cuanto no todos los subtipos recogidos ahora en ese artículo hacen referencia a situaciones de sustitución propiamente dichas (Navarro Nieto 2022, 135). Así, ha de tenerse en cuenta que, junto con la tradicional sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, el nuevo art. 15.3 ET permite recurrir a este contrato para completar la jornada de trabajo de otra persona trabajadora en reducción de jornada, y para la cobertura temporal de puestos de trabajo durante los procesos de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo.

De la utilización del contrato de sustitución para el reemplazo de trabajadores con derecho a reserva de su puesto de trabajo, nada significativo ha cambiado. Sí que merece ser subrayada la principal novedad introducida por la reforma en este punto, no exenta de ambigüedades interpretativas. El nuevo contrato de sustitución permite iniciar esta modalidad contractual incluso antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, pudiendo coincidir la persona sustituida y la sustituta. Dispone el art. 15.3 ET que podrán celebrarse “contratos de duración determinada para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo (…). En tal supuesto, la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días”.

Atendiendo al literal del precepto, parece claro que la coincidencia de ambas personas únicamente tiene cabida en el caso de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de su puesto de trabajo. Sin embargo, nada impediría hacer concurrir a la persona sustituida y a la sustituta en el resto de supuestos para los que está previsto este tipo contractual. Ello resulta incluso razonable, si se tiene en consideración el propósito último para el que está prevista esta coincidencia, que no es otro que “garantizar el desempeño adecuado del puesto” (Goerlich Peset 2022, 34 y ss.).

Respecto al segundo subtipo anunciado, se produce la legalización de una modalidad contemplada hasta ahora por el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada: la posibilidad de celebrar un contrato de sustitución para completar la jornada reducida de otra persona trabajadora, “cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”. Del literal del artículo parece deducirse que la persona sustituta ha de completar la jornada de trabajo de otra persona trabajadora, lo que implicaría que el contrato de sustitución de esta persona sustituta se celebrase siempre y en todo caso a tiempo parcial. A pesar de ello, parece razonable mantener la viabilidad de celebrar un contrato de trabajo de sustitución a tiempo completo si la persona sustituta completa las horas de trabajo de varias personas trabajadoras con jornada de trabajo reducida (Navarro Nieto 2022, 139).

Respecto al último subtipo recogido en la norma (contrato de sustitución para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo), es preciso señalar que, como en el caso anterior, esta regulación ya estaba recogida reglamentariamente (art. 4.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada), por lo que la reforma se limita a dar rango legal a una previsión ya existente prácticamente en su totalidad. Dispone el art. 15.3 ET en su último párrafo que el contrato de sustitución “podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima”.

Una novedad formal respecto a este subtipo de contrato de sustitución es el tratamiento legal diferenciado que se realiza para el ámbito público, al regularse ahora en la DA4ª del Real Decreto Ley 31/2021, que se limita a plasmar la anterior previsión reglamentaria del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada. Por todo ello, parece pertinente entender que, a raíz de la reforma, existen marcos legales diferentes para el tratamiento jurídico de este mismo tipo contractual: el art. 15.3 ET, para el ámbito privado, y la disposición adicional mencionada, para el ámbito público. Ha de tenerse presente la notable diferencia existente entre ambas regulaciones, pues en el ámbito privado el precepto establece la limitación temporal general de tres meses, mientras en el ámbito público no se hace mención alguna a dicha limitación[14].

En el ámbito privado, y superada la duración máxima de tres meses (o inferior marcada por convenio colectivo), no podrá concertarse un nuevo contrato con el mismo objeto. Es evidente que omitir esta prohibición podría promover el uso fraudulento y continuado de este tipo contractual bajo la excusa empresarial irreal de encontrarse ante la imposibilidad de cubrir una vacante. Sin embargo, también es cierto que los procesos de selección en la mayoría de los casos exceden de los tres meses de duración o que finalizan sin haberse cubierto la vacante por ausencia de candidatos idóneos o rechazo de las ofertas de trabajo. En estos casos y de acuerdo con esta prohibición normativa, no podría recurrirse a este tipo contractual, aunque las razones existentes para que la vacante siga existiendo nada tengan que ver con un pretendido ánimo fraudulento empresarial.

IV. EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

El art. 15.8 ET atribuye a los convenios colectivos distintas posibilidades regulatorias en relación con la contratación temporal. Algunas de ellas ya concurrían en la anterior redacción estatutaria, aunque con exiguos resultados (Moreno Vida 2022, 128). En concreto, se posibilita que la negociación colectiva pueda ordenar los siguientes aspectos relativos a la contratación temporal:

—Establecer planes de reducción de la temporalidad.

—Fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa.

—Determinar criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.

—Fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos. La posibilidad de que en sede convencional se establezcan las consecuencias de incumplir los porcentajes de temporalidad pactados, ha de entenderse como una clausula penal “mediante la que el convenio censura unos topes máximos de temporalidad, aplicando la sanción que estime oportuna por causa del desbordamiento de los mismos” (Díaz García 2022, 93).

—Establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidas las personas puestas a disposición.

—Implementar medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores temporales a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales.

Ante la ausencia de concreción normativa, ha de entenderse que estos extremos podrán ser regulados tanto por convenio colectivo sectorial como empresarial (Lahera Forteza 2022, 82). Esta falta de especificación, cada vez más habitual en el legislador en cuanto a los instrumentos colectivos se refiere, lamina la seguridad jurídica, posibilitando “que determinadas materias puedan quedar en espacios negociadores, en los que resulta complejo garantizar el requerido equilibrio de fuerzas” (Morales Ortega 2022, 251).

Además de las remisiones del art. 15.8 ET, deben recordarse las que en otros apartados del art. 15 ET se realizan a la negociación colectiva en el ámbito de los contratos temporales:

—Contrato por circunstancias de la producción. Posibilidad de que, por convenio colectivo de ámbito sectorial, se amplié la duración máxima del contrato imprevisible o “largo” en un máximo de seis meses respecto a la duración legal, pudiendo alcanzar de este modo una duración máxima de doce meses (art. 15.2 ET).

—Contrato por sustitución. El art. 15.3 ET permite que el contrato de sustitución se celebre para completar la jornada reducida de otro trabajador, siempre que dicha reducción se ampare en causas legal o convencionalmente establecidas. Se presentan así las causas de reducción del convenio colectivo como supuestos habilitantes para concertar un contrato de sustitución. Por otra parte, el mismo precepto permite formalizar un contrato de sustitución para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo. Constituye esta una regla de derecho necesario relativo, pudiendo el convenio prever un periodo diferente pero necesariamente menor (Almendros González 2022, 373).

En todas estas materias, y conforme a la redacción definitiva del art. 84.2 d) ET[15], el convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa frente a los de ámbito superior, pero solo en lo que se refiere a la “adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa”.

La simple lectura de los contenidos que se remiten a la negociación colectiva en materia de contratación temporal llevan necesariamente a realizar diferentes reflexiones.

En primer lugar, y con carácter general, se observan menos remisiones o de carácter menos permisivo a la autonomía colectiva en materia de contratación temporal. Se ha señalado que ello obedece a las malas experiencias previas que en este ámbito se han presentado en la negociación colectiva que, frecuentemente, se mostraba más permisiva con la contratación temporal que el régimen mínimo diseñado legalmente (Cruz Villalón 2022, 62). En este sentido, la acción de la autonomía colectiva en materia de contratación antes de la reforma laboral sirvió en muchas ocasiones para consolidar el modelo dual, más que para atenuarlo (Lahera Forteza 2022, 81-82).

En segundo lugar, sorprende que entre las funciones atribuidas a los convenios colectivos no se haga referencia alguna a la delimitación de la causa de la temporalidad o al régimen jurídico de las nuevas modalidades contractuales, más allá de la ampliación de la duración del contrato “largo”. Lógicamente, esta ausencia de remisión expresa no veda la intervención de la negociación colectiva en estos aspectos, siempre que se respeten las disposiciones legales imperativas (Cruz Villalón 2022, 63).

Por último, y en contraste con la ausencia señalada, el legislador se centra en acentuar el papel de la negociación colectiva en este ámbito, orientándolo a la lucha contra la temporalidad. Ello obedece, sin lugar a dudas, a la dinámica del proceso negociador en el marco del diálogo social. Inicialmente, muchos de las materias que el art. 15.8 ET remite a la negociación colectiva iban a ser reguladas legalmente, lo que generó posturas irreconciliables entre los agentes negociadores. Con el fin de salvar el acuerdo, los límites legales a la temporalidad inicialmente planteados por el Gobierno fueron desplazados a la negociación colectiva (Lahera Forteza 2022, 83-84). Este traslado táctico-utilitarista del poder legislativo a la autonomía colectiva no parece augurar buenas perspectivas en la efectividad que pueda tener la negociación colectiva en muchas de las materias contenidas en el art. 15.8 ET, que, además, se configuran como meras posibilidades (Almendros González 2022, 375)[16].

La anterior consideración se ve reforzada por otro elemento: el relativo desinterés de la negociación colectiva en lo que se refiere a la contratación temporal. Así, el amplio catálogo de posibilidades que el legislador atribuye a la negociación colectiva en dicha materia ex art. 15.8 ET, contrasta con el escaso interés que la misma ha venido despertando tradicionalmente en los negociadores colectivos (Calvo Gallego 2022, 153). En este sentido, no son muchos los convenios colectivos que profundizan en la ordenación de la contratación temporal, tendencia que parece que se mantendrá a corto plazo.

Sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos aprobados desde la reforma laboral parecen apuntar un cierto giro respecto al tratamiento de la contratación temporal, si bien limitado en su alcance a la duración del contrato por circunstancias de la producción. En este sentido, se observa como algunos convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal que contemplaban la ampliación de la duración del antiguo contrato eventual, en sus nuevas versiones han eliminado dicha extensión para los contratos temporales por razones productivas. Es el caso del XXIII Convenio colectivo nacional de autoescuelas[17] (art. 7.3), del Convenio colectivo estatal del sector de radiodifusión comercial sonora 2021-2023[18] (art. 14), y del Convenio colectivo para peluquerías, institutos de belleza y gimnasios estatal (art. 32)[19]. Por el contrario, también concurren convenios que, siguiendo la tendencia anterior a la reforma laboral, siguen ampliando la duración del contrato por circunstancias de la producción hasta la duración máxima de los doce meses, como el XI Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado ni subvencionado (art. 18.2)[20]. La ampliación a doce meses, por el contrario, es la tónica general en los convenios colectivo de ámbito inferior al estatal que se han acordado tras la reforma laboral[21].

V. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL

Uno de los objetivos esenciales de la reforma laboral ha sido simplificar y reordenar las modalidades de contratación temporal, intentando paliar con ello la precariedad laboral existente en nuestro país respecto a los países del entorno europeo. De hecho, se ha resumido la reforma laboral en un solo objetivo: reducir la precariedad (UGT 2022, 3-4). En su tarea, el legislador ha tenido que abandonar muchas de sus iniciales pretensiones y acomodarse al contexto sociopolítico en el que ha surgido la regulación.

Como se ha venido apuntando a lo largo del estudio, el carácter paccionado de la norma y la necesidad de consenso en el marco del diálogo social, ha condicionado de forma determinante la trascendencia real de la reforma, que ha sido mucho menos ambiciosa de lo que inicialmente cabía esperar. Por una parte, y desde la perspectiva de los contenidos abordados, son muchos los elementos que han quedado fuera de la reforma laboral, al no superar el primer filtro que cualquier norma paccionada debe rebasar: el difícil consenso entre los negociadores sobre los puntos a tratar en la negociación. Por otra parte, y consensuados los contenidos a regular, la ordenación de los mismos se nutre de numerosos conceptos jurídicos indeterminados que, deliberadamente o no introducidas por los negociadores, generan múltiples incertezas que incrementan la inseguridad jurídica en las relaciones laborales.

Paradigma de lo anterior es la teórica simplificación y reordenación de las modalidades de contratación laboral que, como se ha evidenciado en el estudio realizado, se ha plasmado en distintas modalidades y submodalidades de contratación temporal, suscitando su ambigua y oscura regulación innumerables dudas interpretativas y aplicativas. Se consagra así la tendencia del legislador de primar el interés sociopolítico en la elaboración de la norma, aun a costa de sacrificar la depuración de la técnica jurídica empleada. Esta dinámica reguladora no constituye, desgraciadamente, un hecho aislado en nuestra realidad jurídica; la creciente complejidad y transversalidad de la realidad que precisa de regulación hace que el legislador, cada vez más, opte por emplear normas abiertas y flexibles en detrimento de la certeza jurídica. En este escenario ambiguo y plagado de inseguridad jurídica, el legislador acostumbra a procrastinar el problema remitiendo su resolución a un plano diferente: reglamentario, convencional o judicial. Se genera, en consecuencia, un contexto óptimo para sesudos constructos doctrinales o pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios que no hacen sino ahondar en las propias indefiniciones legislativas.

La reforma laboral constituye el (pen)último intento del legislador de acabar con los graves problemas de nuestro mercado de trabajo: el desempleo y la temporalidad. A ambos fenómenos el legislador les responsabiliza directamente de lo que denomina precariedad laboral, constructo de límites difusos y de difícil aprehensión[22]. Temporalidad y precariedad son elementos que acostumbran a asociarse, concibiéndose el primer como causa del segundo. Sin embargo, una concepción tan reduccionista desconoce la complejidad de la precariedad en cuanto a fenómeno multidimensional con innumerables aristas.

La precariedad laboral es un concepto impreciso y heterogéneo que se puede articular con base en cuatro dimensiones: la temporalidad; la vulnerabilidad (entendida como indefensión de los trabajadores frente a la disciplina inherente a la relación laboral; el nivel salarial y la dependencia económica frente al empleo; y la posibilidad de acceder a prestaciones sociales, con especial referencia al desempleo (Amable y Benach 2000, 419). Esta compleja arquitectura interna denota que la temporalidad es solo una de las variables sobre las que pivota el constructo “precariedad laboral”, que tiene un alcance y significado mucho más amplio que su mera identificación como inestabilidad en el empleo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el mensaje político-legislativo que imputa a la temporalidad la precariedad laboral existente en nuestro país se presenta como una construcción demasiado superficial y poco elaborada, que solo se aproxima a la precariedad desde una de sus dimensiones. Sin desconocer la trascendencia de la temporalidad como factor de precariedad laboral, no puede obviarse que la precariedad es mucho más que la temporalidad. En este sentido, parecería recomendable que se abandonará ya la equiparación simplista entre temporalidad y precariedad que desde hace décadas acompaña a las reformas del mercado de trabajo en nuestro país.

Sin menoscabo de todo lo anterior, la reforma laboral apunta a un cambio de tendencia, al menos formal, en el uso de la contratación temporal. Más allá de los resultados que arrojan las estadísticas laborales, la promulgación de la norma y los mensajes políticos que se han asociado a la misma parecen haber calado en la opinión pública y haber cumplido cierta labor pedagógica, implícita en cualquier norma de trascendencia sociolaboral. Es evidente que la reforma no es el único instrumento para corregir el exceso de temporalidad en nuestro mercado de trabajo, pero sí que constituye una herramienta que puede coadyuvar a que las inercias de temporalidad presentes históricamente en España se modifiquen. El tiempo dirá si la crítica que la reforma de la contratación temporal merece desde la técnica jurídica, puede ser compensada con el cumplimiento de los fines pretendidos por la norma a través de su interiorización e integración por los actores principales de las relaciones laborales.

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