LA FRAGILIDAD DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DEL MENOR ANTE LA EXPOSICIÓN DE SU VIDA PERSONAL Y FAMILIAR EN LA RED:
DE LA NECESIDAD DE NUEVOS MECANISMOS Y GARANTÍAS LEGALES

The fragility of the fundamental right to the protection of minors’ personal data when faced with the exposure of their personal and family life on the internet:
The need for new mechanisms and legal safeguards

Estela Brion Berdote

Profesora de Derecho Civil

Universidad de Deusto

https://doi.org/10.18543/ed.2646

Recibido: 13.09.2022

Aceptado: 11.12.2022

Publicado en línea: diciembre 2022

Resumen

La protección jurídica del menor cuando los progenitores comparten datos personales del mismo en redes sociales se presenta como un reto para el Derecho del siglo xxi. La actual inmersión en la Sociedad de la información incita a las personas a compartir, cada vez con mayor frecuencia, aspectos de la vida privada en estas plataformas online. En este nuevo contexto, advertimos la existencia de un determinado número de padres y madres influencers cuya actividad profesional consiste en compartir –con alcance global– en Internet y redes sociales fragmentos sobre su vida con el fin de promocionar productos y servicios, antes bien, un gran número de los mismos, revelan la vida de sus hijos e hijas menores de edad a cambio de un determinado beneficio económico. Más aún, cabe contemplar, que un determinado número de progenitores permiten que el propio menor ejerza tal ocupación. Así las cosas, nos preguntamos si el ordenamiento jurídico contempla mecanismos a efectos de proteger al menor y salvaguardar sus derechos para el caso en el que los progenitores no actúen en atención al interés superior de este.

Palabras clave

Influencer, protección de datos personales, interés superior del menor, privacidad.

Abstract

The legal protection of minors when parents share their personal data on social networks is a challenge for 21st century law. The current immersion in the Information Society encourages people to share, with increasing frequency, aspects of their private lives on these online platforms. In this new context, we notice the existence of a certain number of parents who are influencers whose professional activity consists of sharing –with global reach– on the Internet and social networks fragments of their lives in order to promote products and services, or rather, a large number of them expose the lives of their minor children in exchange for a certain economic benefit; furthermore, it is worth noting that a certain number of parents allow the minor to carry out this occupation. This being the case, we wonder whether the legal system contemplates mechanisms to protect minors and safeguard their rights in the event that the parents do not act in the best interests of the minor.

Keywords

Influencer, personal data protection, best interests of the child, privacy.

Sumario: I. Introducción. II. Nuevas ocupaciones características de la sociedad de la información: Los influencer o líderes de opinión. III. El menor como titular de derechos fundamentales y la capacidad progresiva para ejercitarlos de manera autónoma. IV. El interés superior del menor como límite a la exposición de su vida privada en redes sociales. 1. La excesiva revelación de información personal del menor como base de la actividad profesional del líder de opinión. 2. Algunas de las fricciones que plantea la actividad online de los influencer respecto a la protección de datos personales de sus descendientes menores de edad. 3. La necesidad de garantías legales para la salvaguarda del interés superior del menor ante la sobreexposición de su privacidad en redes sociales V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.

I. INTRODUCCIÓN

El pasado 8 de febrero de 2022, una conocida youtuber, que regenta un canal en YouTube con aproximadamente 1,4 millones de seguidores, revolucionaba las redes sociales al compartir una publicación en formato de vídeo en la que mostraba el alumbramiento completo de su octava hija. Las críticas no se demoraron, en ellas, el público no tardó en acusar a la influencer de emplear a sus hijos con el fin de generar ingresos en redes sociales[1]. En ese sentido, la aludida youtuber, acostumbra a compartir con asiduidad vídeos detallados de su día a día rodeada de sus ocho descendientes.

La aparición de nuevas ocupaciones ejercidas a través de plataformas online, tales como las redes sociales, se constituye como una realidad difícil de soslayar en plena era de la sociedad de la información. Entre las infinitas posibilidades económicas que Internet puede brindar, la ocupación de influencer cobra especial protagonismo en el ámbito de las redes sociales. En efecto, la sociedad ya no se muestra ajena a estas personas, que de modo verdaderamente sofisticado, han conseguido llamar la atención de millones de internautas que se materializan en miles de seguidores de sus perfiles. Aprovechando la nueva relevancia de estas personas para los ávidos consumidores de contenidos online, las empresas anunciantes han visualizado nuevas posibilidades a la hora de publicitar sus productos a través de estas.

No obstante, no se debe olvidar, que esta nueva actividad profesional, desde el punto de vista del derecho genera interrogantes que precisan de una solución normativa. En particular, si bien la actividad de estas personas, produce ostensibles fricciones con diversas ramas del derecho[2], nos preguntamos si la protección jurídica de los derechos íntimamente relacionados con la privacidad de los descendientes de influencers –como el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales–, así como los casos más extremos en los que el propio mejor ejerce de tal, evoluciona de modo acorde al vertiginoso avance en la puesta en práctica de esta popular ocupación en el mundo online.

Así las cosas, debemos señalar, que las decisiones que afecten al menor, deberán tomarse, en todo caso, en interés superior de este. Sin embargo, cabe cuestionarse si la sobreexposición de estos jóvenes en redes sociales a cambio de determinado beneficio económico respeta aquel interés. En ese sentido, la protección del menor debe constituir una necesidad de primer orden, tanto para sus progenitores, como para el legislador, que en diversas ocasiones ha aprobado legislaciones tendentes a reforzar dicha salvaguarda.

II. NUEVAS OCUPACIONES CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: LOS INFLUENCER O LÍDERES DE OPINIÓN

El éxodo hacia lo digital de las actividades más habituales de nuestro día a día se presenta como una realidad no discutida en pleno siglo xxi. En efecto, en plena era digital, gozan de habitualidad comportamientos como, la búsqueda de pareja online, la comunicación con familiares y seres queridos que residen en distintas zonas del planeta o incluso la contratación de un gran elenco de bienes y servicios online, etc. Así las cosas, nuestros hábitos se encuentran completamente condicionados por Internet y las redes sociales. De conformidad con Herrán Ortíz, las nuevas formas digitales de relación y comunicación constituyen un avance fundamental en el desarrollo social, económico y profesional (Herrán 2020, 39).

En consecuencia, en las últimas décadas, las redes sociales se han erigido como el principal espacio de comunicación, ocio y entretenimiento para los usuarios. Personas de todas las edades acceden a estas plataformas con un fin común: entretenerse. En este contexto, el usuario de Internet, ha pasado de considerarse un usuario consumidor de contenido de las plataformas digitales a convertirse, a su vez, en productor de dichos contenidos. Ciertamente, el usuario asume en este ámbito un doble papel que recibe el calificativo de prosumidor: ello se debe a que, por una parte, genera contenido a través de sus publicaciones constantes, por otra parte, continúa consumiendo, tanto el contenido que otras personas comparten, como los anuncios y publicidad que la plataforma ofrece en sus espacios a los usuarios (Agustinoy y Monclús 2021, 19). Efectivamente, la publicidad se configura como otro de los sectores que también ha protagonizado una migración al ámbito digital. Mientras que no hace tantos años, la publicidad y anuncios buscaban al público a través de anuncios de televisión, prensa escrita o radiofónica, vallas publicitarias, etc., en la actualidad, estos medios comienzan a sustituirse por la publicidad online. Concretamente, según afirma la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD) en la Guía sobre el uso de cookies de 2020, la inversión en publicidad transmitida a través de Internet alcanza un 46,7% de toda la inversión realizada en medios[3].

Este nuevo escenario, en el que el usuario crea, comenta, participa, pero también consume, ha propiciado la aparición de nuevas ocupaciones vinculadas exclusivamente a las redes sociales, tales como las que desempeñan personas que reciben el calificativo de Influencer. La ocupación de estas personas consiste, principalmente, en compartir diariamente en redes sociales contenidos, no en pocas ocasiones sobre su vida privada (tales como rutinas, opiniones, viajes, temas que dominan…) colaborando en ese iter en la publicitación de marcas, productos y servicios con empresas anunciantes.

Así, el influencer busca la atención de las personas en la red social para que, mientras estas se entretienen visualizando los contenidos que los influencer comparten, reciban publicidad de productos y servicios que estos incorporan en sus publicaciones. Ahora bien, la doctrina considera más adecuado referirse a los influyentes como líderes de opinión, puesto que, la definición proporcionada por la Real Academia Española (en adelante, RAE) traída a colación en el apartado precedente obvia la especial conexión que media entre estas personas y las redes sociales (Tato Plaza 2019, 2). La finalidad resulta clara, las empresas anunciantes buscan la atracción de consumidores por medio de la figura de una persona, que digitalmente, dará a conocer los productos o servicios publicitados a sus seguidores en redes sociales[4].

En un intento de definir la ocupación de estas personas, Otero Cobos señala que, se podría considerar como influencer a toda persona que posee un perfil en una o varias redes sociales, empleados con una finalidad principalmente comercial, donde goza de influencia sobre sus usuarios, y recibe una contraprestación a cambio de promocionar productos o servicios en las mismas (Otero Cobos 2021, 304). Efectivamente, estas personas reciben una contraprestación a cambio de la publicidad difundida en sus contenidos digitales. La misma, acostumbra a configurarse mediante la entrega de cantidades de dinero, pero también a través del acuerdo de una retribución en especie, que tiende a materializarse a través de la entrega de productos de la marca publicitada.

Así pues, a día de hoy el número de influencers comienza a resultar difícil de cuantificar. La popularidad de este empleo ha crecido hasta tal extremo que, ha llegado a presentarse como el trabajo deseado de la generación digital babie, hecho que no debe sorprender, habida cuenta que, el crecimiento de estos jóvenes ha ocurrido condicionado por el pleno manejo de Internet y redes sociales prácticamente desde su nacimiento[5]. En este orden de cosas, la popularidad de esta nueva ocupación ha llevado a la aparición de diferentes tipos de influencer por sector, sin embargo, creemos conveniente enfatizar, no en la gran variedad de temáticas que los influencers pueden abarcar, sino en el modo en el que comparten dicha información en la plataforma social a efectos de atraer a los usuarios. Ciertamente, la base de la actividad de estas personas reside en compartir experiencias, vivencias, información propia y personal en la red social con el fin de atraer a los usuarios de la misma. Concretamente, la publicidad que realiza el influencer, se integra como parte natural del contenido editorial que genera, lo que mitiga el riesgo de que las personas destinatarias de dicha publicidad rechacen o recelen de la publicidad realizada al considerarla menos molesta o intrusiva (Tato Plaza 2021, 3). En efecto, en esta forma de mercadotecnia, el influencer presenta, menciona o recomienda determinados bienes o servicios en su perfil, con el propósito de hacerlos atractivos y deseables para sus seguidores y, en última instancia, influir en sus decisiones de consumo (Martínez Otero, 2019, 21).

Antes bien, un gran número de estos líderes de opinión, rentabilizan sus cuentas a costa de mostrar no solamente información y datos concernientes a su vida privada, sino también a la de sus descendientes menores de edad, que con asiduidad protagonizan las escenas de sus grabaciones diarias. Tal es la frecuencia con la que ocurren estos comportamientos en los que se comparten datos de menores que, incluso ha recibido el calificativo de shareting, fenómeno que se define como la exposición en redes sociales de todo tipo de información personal de menores, especialmente fotografías y vídeos, por parte de sus progenitores (García García, 2021, 457).

Más aún, existen influencers cuya temática principal radica tanto en narrar la vida diaria de sus hijos menores de edad en redes sociales, como exponer a estos de manera habitual en las plataformas online realizando diversas actividades. Sirva como ejemplo de lo expuesto, el canal de “Las ratitas”, con 11 millones de suscriptores en la plataforma YouTube protagonizado por dos hermanas de seis y siete años, las cuales aparecen en los vídeos que sus progenitores (responsables del canal de Youtube) comparten, jugando a maquillarse o cocinando. Lejos de tratarse de un caso aislado, determinadas líderes de opinión comparten con gran detalle el día a día de sus ocho hijos menores de edad al fin de publicitar artículos[6]. No obstante, véase que, estos líderes de opinión, tienden a compartir aspectos verdaderamente privados tanto de sus vidas, como de sus hijos menores de edad. Efectivamente, las publicaciones poseen un variado carácter, entre las que destacan: el desvelo a gran detalle de sus hogares, la celebración de eventos familiares de diversa índole como bautizos, bodas, cumpleaños, viajes familiares, etc., momentos de intimidad en el hogar o fuera de él y que no en pocas ocasiones protagonizan sus hijos e hijas.

Véase que, la difusión que dicha información personal de los menores puede alcanzar resulta verdaderamente elevada. Así, podemos hallar influencers cuyos seguidores se sitúan en 2000 seguidores (2K), pero también encontramos un número considerable de los mismos con más de 1 millón de seguidores (1M)[7]. De este modo, el público ante el cual se desvela la privacidad de los jóvenes por sus progenitores alcanza cifras verdaderamente preocupantes desde el punto de vista de los derechos fundamentales en relación con la privacidad de estos menores. Adicionalmente, cabe apuntar que, el influencer resulta capaz de “viralizar” contenidos, lo que conduce a multiplicar la difusión y propagación a gran velocidad de la información ante un público extenso (que no se limita únicamente a sus seguidores). Sin embargo, la información compartida la componen datos concernientes a personas especialmente vulnerables al concernir a menores de edad.

III. EL MENOR COMO TITULAR DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA CAPACIDAD PROGRESIVA PARA EJERCITARLOS DE MANERA AUTÓNOMA

La nueva era de la sociedad de la información en la que nos encontramos inmersos, coadyuva a la aparición de nuevas amenazas para la privacidad de las personas. En efecto, el empleo masivo de servicios online, así como de las redes sociales ha derivado en la necesidad de reinterpretar los derechos fundamentales íntimamente ligados a la privacidad. A decir verdad, de conformidad con Herrán Ortiz, los nuevos hábitos del usuario de Internet y redes sociales, han forzado la necesidad de reinterpretar los derechos de las personas desde los nuevos parámetros que las tecnologías perfilan (Herrán Ortiz, 534).

Concretamente, el entorno digital supone una amenaza para los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 de la Constitución Española, en adelante CE) pero también sitúa en una posición vulnerable el derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE), entre otros (Gete-Alonso y Calera, 2019). Ello se debe a que, el objetivo principal de estos espacios reside en incitar a los usuarios a compartir información personal propia, así como concerniente a terceras personas, posea esta, carácter íntimo o no[8]. Ahora bien, para aquellos casos en los que, los líderes de opinión muestren facetas de la vida de sus hijos menores de edad, así como aquellos progenitores que regentan una cuenta de red social para que sus descendientes ejerzan de influencer, la información compartida con un gran número de seguidores, atañe a personas en tránsito hacia su madurez, necesitadas de una especial protección.

En este sentido, cabe preguntarse si los menores de edad, ostentan la titularidad de los derechos inherentes a la privacidad expuestos hace escasas líneas, así como la capacidad que estos poseen para ejercitarlos de manera autónoma. Si bien hasta el siglo xx, se ha privado al menor de la titularidad de derechos, en la actualidad la situación resulta manifiestamente diferente, dado que, se le considera una persona capaz salvo para aquellas cuestiones que la norma le prohíba expresamente (Lacruz 2010, 119-121). Dicho cambio de paradigma, auspiciado por la promulgación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989, reconoce al menor como sujeto titular de derechos fundamentales y además, le dota de una capacidad progresiva para ejercitarlos.

De igual modo, en el ámbito nacional, la CE reconoce en el art. 39.4 la titularidad de derechos fundamentales por parte del menor de edad. Por otra parte, la Ley 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero (en adelante, LOPJM), acoge igualmente dicha premisa, afirmando que los menores de edad ostentan la titularidad de los derechos fundamentales sobre su persona, además de poseer una capacidad evolutiva para ejercitarlos. No obstante, la mayor dificultad no reside en el reconocimiento de la titularidad de derechos por parte del menor, sino en determinación de la capacidad que posee para su ejercicio de manera autónoma.

Así las cosas, el ámbito del Derecho privado, ha desarrollado ampliamente la capacidad progresiva del menor para ejercitar por sí mismo los derechos de los que resulta titular, sentando que el menor podrá ejercitarlos siempre que demuestre determinada capacidad natural y madurez, circunstancia que ocurre a medida que cumple años (Ramos Chaparro 1995, 183). Por el contrario, en caso de no poseer madurez suficiente, los representantes legales del mismo habrán de ejercitar dichos derechos en representación del menor.

Sin embargo, en el ámbito de los derechos fundamentales, la CE guarda silencio sobre la capacidad de ejercicio de los menores respecto de los derechos fundamentales de los que es titular. Pese a ello, el artículo 162.1 del Código Civil (en adelante, CC), dispone que el menor podrá ejercitar por sí mismo los derechos fundamentales de los que ostenta la titularidad, siempre que demuestre madurez suficiente para ejercitarlos por sí mismo. Así, los derechos inherentes a la personalidad, como, el derecho al honor, intimidad y propia imagen, así como el derecho a la protección de datos personales fuertemente vinculados al mundo online, podrán ejercitarse por el propio menor siempre que su madurez resulte suficiente para ello y el ordenamiento jurídico no disponga de restricciones a dicho ejercicio en aras de su protección. Sobre esto último volveremos más adelante, dado que el derecho fundamental a la protección de datos personales presenta una restricción cronológica para su ejercicio autónomo por parte del menor.

Por ello, puede ocurrir que el menor no demuestre la madurez suficiente para ejercitar dicho derecho en primera persona, o que medie determinada restricción impuesta por el ordenamiento jurídico a determinado ejercicio a efectos de su protección. En ambos casos, la solución resulta mayormente compleja, dado que el artículo 162 CC, excluye la representación legal de los progenitores en el ejercicio de los derechos inherentes a la personalidad del menor. Sin embargo, los representantes legales asumirán dicho ejercicio en beneficio del menor, no como representantes legales del mismo, sino como consecuencia del deber de asistencia que poseen para con sus hijos[9]. No debe sorprender, además, que el ejercicio de estos derechos inherentes a la personalidad, especialmente relevantes dada su vinculación con la dignidad de las personas, llevado a cabo por los progenitores o representantes legales deba ejercerse en todo caso en interés superior del menor (Alaez 2003, 113).

En el entorno de las redes sociales, serán los progenitores quienes ejerciten los derechos al honor, intimidad e imagen personal y familiar, así como el derecho a la protección de datos personales de los menores, en el que nos centraremos principalmente, bajo la observancia del interés superior de este. Constituye así una necesidad de primer orden, determinar el significado y alcance de lo que por interés superior del menor ha de entenderse. Ello se debe a que, en gran medida, el consentimiento prestado por los progenitores al tratamiento de datos personales del menor de edad por parte del proveedor de la red social solamente debería concederse de mediar tal interés, y por el contrario, abstenerse de su concesión de no apreciarse el mismo.

Así las cosas, en relación al interés superior del menor, poseen especial relevancia tanto el artículo 3.1 del Convenio de los Derechos del niño de 1989, como el artículo 2.1 de la LOPJM. Los mencionados preceptos, disponen que, el interés superior del menor deberá anteponerse ante cualquier acto concerniente a menores.

De este modo, el estudio del concepto de interés superior del menor, entraña una dificultad añadida dada su consideración como concepto jurídico indeterminado (Rivero 2002, 61). Antes bien, dado que de la correcta configuración del mismo dependerá la eficaz protección de los derechos fundamentales del menor de edad, el análisis del mismo se practica desde dos vertientes. La primera de ellas, trata de aportar claridad a la ostensible indeterminación del concepto, afirmando que, las decisiones que afecten al menor deben venir justificadas por el interés más necesitado de protección, debiendo este someterse a juicio de ponderación en cada caso y circunstancias concretas[10]. Así, el fin se halla en precisar lo que más conviene al menor de acuerdo con una situación concreta. No debe sorprender que, el interés superior del menor deberá anteponerse frente al resto de intereses en juego que puedan mediar en la toma de determinada decisión concerniente al menor de edad. La segunda, en cambio, considera el interés superior del menor como un derecho subjetivo digno de tutela y protección, para lo que procura la protección de los derechos fundamentales de los menores, de forma prioritaria y preferente a los demás derechos implicados[11]. En definitiva, consiste en que, aquella decisión que afecte a los derechos fundamentales del menor de edad, se adopte de manera que respete el interés superior de este, previa ponderación de las circunstancias y derechos en juego[12].

En la práctica, la decisión tomada debe identificarse como aquella que resulte más respetuosa con lo que conviene al menor en cada caso concreto. Por ende, en el ámbito de las redes sociales y, especialmente, en el caso de padres y madres influencers e incluso menores que en primera persona ejercen de influencer, el consentimiento al tratamiento de datos personales por parte de los progenitores cuando el menor no pueda proceder autónomamente, se corresponde con el ejercicio del derecho fundamental a la protección de datos personales. Sin embargo, ¿respeta el interés superior del menor consentir el tratamiento de datos personales de menores en el contexto descrito?

IV. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO LÍMITE A LA EXPOSICIÓN DE SU VIDA PRIVADA EN REDES SOCIALES

1. La excesiva revelación de información personal del menor como base de la actividad profesional del líder de opinión

En el actual escenario en el que las personas sacian sus necesidades de entretenimiento a través de la navegación en redes sociales, estos proveedores de plataformas digitales han hallado el modo de extraer un provechoso rendimiento a las nuevas costumbres de entretenimiento. Ciertamente, los proveedores de redes sociales rentabilizan sus negocios mediante la cesión de espacios publicitarios a las empresas que deseen emplazar sus productos y servicios. Así, Facebook ingresó 70.000 millones de dólares en 2019 a través de publicidad, seguida de YouTube con un ingreso que alcanza los 15.200 millones; en una cifra inferior a estas, pero destacable igualmente, se posiciona Twitter con un ingreso de 3.000 millones de dólares[13].

En ese devenir, el papel del usuario que a su vez es influencer, deviene imprescindible para atraer al público, pues promociona dichos servicios y productos a través de sus interacciones en la red social. Precisamente, las empresas anunciantes buscan explotar la especial capacidad de influencia que los líderes de opinión ejercen sobre sus seguidores, así como cualquier persona que acceda a sus perfiles sin tratarse de seguidores de la misma. Por otra parte, también se muestran interesadas en vincular el producto proporcionado con los valores y estilo de vida que practica el influencer, para lo que este integra de forma natural en sus publicaciones las menciones publicitarias. Tal y como afirma Martinez Otero, la publicidad por medio de influencers en redes sociales presenta numerosas ventajas para el anunciante entre las que destacan: el ofrecimiento de públicos segmentados a quienes dirigir la campaña; aprovecha la capacidad de influencia del líder de opinión entre sus seguidores; atrae la atención del usuario de una manera más amable que la publicidad tradicional al no resultar tan intrusiva; incrementa la credibilidad de los mensajes, etc. (Martínez Otero 2019, 22).

No obstante, la publicidad se transmite al usuario de la red social de un modo realmente sofisticado, pues muchos de los productos o servicios promocionados reciben dicha difusión en vídeos como, por ejemplo, Instagram stories[14], que no guardan relación con un anuncio al uso. Esto es, el líder de opinión integra dicha publicidad en los videos sobre su vida diaria que los usuarios acostumbran a visualizar para entretenerse. En el contexto descrito, salta a la vista que, a pesar de la potencial lesividad de dicha información expuesta al público, radica en el interés del proveedor de la red social que el influencer comparta contenidos cada vez más atractivos para los usuarios a efectos de mantenerlos activos en la red social. Ello se debe a que, cuanto más tiempo invierta el usuario en la red social, mayormente rentable resultará dicho usuario para la plataforma pues la probabilidad de que consuma publicidad aumenta. En ese afán por complacer a sus seguidores, los influencer tienden a compartir, cada vez con mayor detalle, contenido en sus perfiles, dado que, a mayores visualizaciones, también aumentarán sus ingresos. A este respecto, las ganancias que un influencer puede percibir pueden alcanzar cantidades verdaderamente elevadas[15]. Ahora bien, ello ha conducido a un inevitable aumento en la revelación de la información personal propia, pero no en pocas ocasiones, también la de sus descendientes menores de edad.

Efectivamente, persuadidos por la dinámica que plantea su ocupación, los líderes de opinión publican constantemente informaciones sobre aspectos de su vida privada, en la que se incluye la de sus descendientes. Antes bien, los contenidos publicados poseen variado carácter, incluso íntimo y privado en torno al desenvolvimiento de la vida familiar. Sirva como ejemplo que, los seguidores de los perfiles de los influencer, pueden realizar un seguimiento diario de la vida de estos menores, a saber: las rabietas que pueden tener, las malas calificaciones obtenidas en el colegio, los videos a la hora del baño, etc. A mayor abundamiento, por la información desvelada por sus progenitores en la red social, se puede averiguar si están enfermos (dependiendo de los alimentos que ingieran en los vídeos), hasta se puede llegar a conocer el perfil psicológico de estos menores por las actitudes mostradas en el material online compartido por sus progenitores, etc. En consecuencia, preocupan los contenidos que estas personas comparten en la red sobre sus descendientes menores de edad, ya que, la revelación tan íntima de informaciones sobre sus hijos e hijas no debería ocurrir con el fin de salvaguardar su privacidad.

Como cabe esperar, la explotación de las redes sociales con fines publicitarios se encuentra sometida al régimen propio de la normativa publicitaria. Concretamente, resultarán aplicables la Ley 34/1988 General de Publicidad, de 11 de noviembre (en adelante, Ley General de Publicidad) y la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, de 10 de enero (en adelante, Ley de Competencia Desleal). Centrándonos en la primera de las normas citadas, el art. 2 de la Ley General de Publicidad dispone que por publicidad ha de entenderse toda aquella forma de comunicación practicada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional cuyo fin reside en promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Ante la más que evidente amplitud de la definición normativa, a priori, nada parece impedir que la publicidad practicada por influencers, reciba tal consideración y en consecuencia deba respetar la normativa aplicable.

No obstante, cabe matizar que, al amparo del art. 8 de la Ley General de Publicidad, se considerarán como medios de publicidad a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten. Así las cosas, no ha lugar a dudas de que, las redes sociales se consideran medios de comunicación, por cuanto que gestionan la plataforma tecnológica que permite la generación y distribución de contenidos publicitarios. La dificultad reside, quizás, en considerar un perfil de un usuario particular (influencer) como medio publicitario. En ese sentido, de conformidad con Agustinoy Guilayn y Monclús Ruiz, tal consideración como medio publicitario se alcanzará igualmente cuando el usuario particular transmita de forma clara mensajes publicitarios en el sentido establecido por la Ley General de Publicidad (Agustinoy y Monclús 2020, 95).

En relación al presente trabajo, podemos afirmar que, los influencer se consideran medios de publicidad, puesto que, su actividad principal radica en la transmisión de mensajes publicitarios a través de sus perfiles de redes sociales. En consecuencia, tanto la plataforma social, como los influencer, deberán respetar una suerte de principios que la Ley General de Publicidad impone en la consecución de esta actividad. Así, el artículo 3.b) de la destacada norma, aboga por la protección de los menores en el ámbito publicitario prohibiendo cualquier publicidad que trate explotar la incredulidad de estos jóvenes o aquella que induzca a error sobre las características de los productos, seguridad, o sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el menor para utilizarlas sin producir daño para sí o terceros. Antes bien, nada detalla la norma sobre la protección de aquellos menores que aparezcan en publicidad, ni mucho menos, los menores que aparezcan en la publicidad de sus progenitores influencers. Ciertamente, la normativa se centra exclusivamente en la protección del menor en relación al contenido publicitario, pero no prevé, que eventualmente, sea el menor el que aparezca en el medio de publicidad regentado por sus progenitores. En consecuencia, el ordenamiento jurídico no prevé mecanismos que protejan tanto la imagen, como los datos personales del menor en el contexto señalado, no impidiendo la excesiva publicación de contenidos, de carácter incluso íntimo de modo masivo en la red.

Lo cierto es que la publicidad llevada a cabo por los influencer, no ha recibido acomodo en la normativa aplicable, pero posee un pionero Código de Conducta elaborado en 2020 por AUTOCONTROL sobre el uso de Influencers en la publicidad, citado anteriormente. Sin embargo, mientras que el código se centra, principalmente, en visibilizar la publicidad que estas personas practican en sus perfiles a efectos de evitar la práctica de publicidad encubierta e incluso desleal, el documento se erigía como el idóneo para instaurar una práctica de publicidad respetuosa con la protección del menor en el ámbito descrito. Lamentamos que el Código de conducta permanezca ajeno a problemáticas incipientes en relación a esta nueva actividad desarrollada plenamente en redes sociales y con fines no en pocas ocasiones publicitarios. A nuestro juicio, el momento resultaba el idóneo para invitar a los influencer a reflexionar sobre la privacidad de sus hijos e hijas menores de edad.

En relación a la protección del menor, el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, de 17 de diciembre de 2021, que transpone la Directiva de servicios de comunicación audiovisual de 15 de abril de 2010, se centra mayormente en la protección del menor con respecto a los contenidos audiovisuales que este recibe. En efecto, ambas normativas solamente prevén la problemática que suscita el acceso a los contenidos por parte de menores de edad, pero olvida la protección de la privacidad del menor cuyas imágenes o vídeos se comparten en redes sociales, tanto por ellos mismos, como por terceros (Herrera de las Heras y Paños, 2022, 27). Ahora bien, salvando las voces críticas, con las que nos mostramos conformes, que lamentan la no inclusión de la publicidad en redes sociales llevada a cabo por influencers en el Proyecto de ley[16], cabe señalar que, la protección al menor que se pretende proporcionar se centra, al igual que la normativa sobre publicidad, en el contenido difundido que los jóvenes no deben visualizar en las comunicaciones audiovisuales, pero no se prevén medidas de protección específica de menores que se exponen de manera reiterada en los contenidos de sus progenitores influencers o en la que ellos mismos desempeñan tal actividad.

Sobre este particular, cabe destacar que el gobierno francés, de forma pionera, ha aprobado un proyecto de Ley del Youtuber Infantil cuyo fin reside en la protección del menor de edad influencer, así como la protección de la explotación de la imagen del menor en redes sociales por parte de sus progenitores. Entre las obligaciones previstas, destaca aquella que obliga los progenitores a recabar autorización administrativa para los casos en los que se exponga la imagen principal de menores de 16 años al fin de monetizarlo[17]. Concretamente, la autorización habrá de recabarse en caso de concurrir dos situaciones detalladas en la norma, a saber: cuando el tiempo dedicado a la difusión de contenidos supere determinado umbral establecido por el gobierno, por otra parte, cuando se rebase un concreto umbral de ingresos derivados de la actividad. En adición, en orden a evitar que las empresas y los progenitores se enriquezcan a costa de los menores en el ámbito señalado, se exige, que a partir de una cantidad concreta de ingresos, estos se depositen hasta que los menores la mayoría de edad. De conformidad con Herrera De Las Heras y Paños Pérez, parece una medida razonable a efectos de garantizar que los progenitores en ningún caso pretendan enriquecerse con la actividad online de sus hijos menores de edad (Herrera de las Heras y Paños, 2022, 131).

Lamentamos que el gobierno español no acoja en el ordenamiento jurídico la regulación de este empleo, que incluya, a su vez, los diversos aspectos que puedan resultar conflictivos en su puesta en práctica, entre los que destaca, la protección jurídica del menor en este ámbito.

2. Algunas de las fricciones que plantea la actividad online de los influencer respecto a la protección de datos personales de sus descendientes menores de edad

Lo cierto es que, las personas denominadas influencer, comparten con un público amplio un sinfín de datos personales sobre sus descendientes, y no solamente en la consecución de publicidad. Sus perfiles acumulan un gran número de seguidores, interesados simplemente en conocer la información que estos desvelan segundo a segundo.

En virtud de lo expuesto en apartados precedentes, cabe afirmar que el menor ostenta la titularidad del derecho fundamental a la protección de datos personales (art. 18.4 CE). Por ello, se deberá garantizar que el menor de edad puede ejercer un control sobre su información personal tal y como propugna el mentado derecho fundamental. No obstante, el derecho fundamental a la protección de datos personales no siempre gozó de autonomía en nuestro ordenamiento jurídico, al encontrarse imbricado en el artículo 18 CE que busca la protección de la intimidad, ocasionando que durante décadas la protección de las personas frente al avance de la informática ocurría desde el prisma de la protección de la intimidad. Tal consideración cambia finalmente cuando la Sentencia del Tribunal Constitucional 290/2000, de 30 de noviembre reconoce del derecho a la protección de datos personales como autónomo e independiente de la intimidad, y dota este derecho fundamental de contenido esencial en la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30 de noviembre disponiendo que, el contenido esencial del derecho a la protección de datos personales reside en proporcionar a las personas un haz de facultades con el fin de garantizar que esta controlan la información personal que les concierne. Huelga señalar que, los menores se encuentran provistos de dichas facultades al fin de proteger su información personal.

Así las cosas, de conformidad con Troncoso Reigada, el contenido nuclear de este nuevo derecho fundamental se halla en el control de la información, y en concreto, en la facultad de decidir sobre el uso y destino de los propios datos, impidiendo su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado. Es más, la capacidad de control de las personas debe garantizarse, aunque los datos se recabaran con su consentimiento (Troncoso Reigada 2010, 134-135). Con el fin de lograr dicho propósito, los titulares de este derecho deben poseer la facultad de exigir el consentimiento para el tratamiento de datos personales, el derecho a ser informado y los derechos de acceso, oposición, rectificación, portabilidad y supresión. Sobre esta última facultad nos pronunciaremos más adelante.

Podemos advertir, que el consentimiento se configura como el primer mecanismo o facultad tendente a garantizar al interesado un control sobre su información personal. Ahora bien, cuando el titular de dicho derecho no alcanza la mayoría de edad, en aras de su protección, el ordenamiento jurídico se decanta por la imposición de una restricción cronológica al ejercicio del derecho a la protección de datos personales de manera autónoma. Así, el Reglamento General de Protección de Datos Personales europeo (en adelante, RGPD), dispone en su art. 8 que el menor que no alcance los 16 años de edad, no podrá consentir el tratamiento de datos personales, debiendo en esos casos recabar el consentimiento de sus representantes legales.

A pesar de ello, la norma europea permite a los Estados miembro rebajar dicha edad a los 13 años; así, el estado español establece la edad mínima en 14 años de edad por medio del art. 7 de la Ley Orgánica de Protección de datos Personales y Garantías Digitales (en adelante, LOPDGDD). En definitiva, los menores de edad se encuentran habilitados para prestar el consentimiento al tratamiento de datos personales autónomamente a partir de los 14 años de edad. Por el contrario, aquellos menores que no alcancen los 14 años, no podrán ejercitar por sí mismos el derecho a la protección de datos personales. En esos casos, los representantes legales del mismo habrán de consentir dicho tratamiento siempre que ello respete el interés superior del menor (Serrano Pérez 2021). En definitiva, los progenitores o representantes legales deberán prestar el consentimiento para el acceso a la red social cuando el menor no alcance la edad señalada (Gente-Alonso y Calera, 2019). Idéntica premisa ha de aplicarse al consentimiento para la publicación de contenidos.

Sin embargo, en el ámbito de influencers que ejercen su actividad en las redes sociales, debemos diferenciar dos situaciones diferentes: por una parte, que sea el propio menor de 14 años quien ejercerá de influencer en la red social; por otra parte, que los progenitores sean quienes poseen tal ocupación, para la que exponen a sus descendientes en las publicaciones. Así las cosas, para el primero de los casos, la edad mínima establecida para el acceso al servicio, se establece en 14 años de edad –coincidente con la edad mínima para consentir el tratamiento de datos personales autónomamente–. Por tanto, deberán los representantes legales de consentir el tratamiento de los datos de aquellos menores influencer de 14 años. En efecto, los progenitores o representantes legales deberán valorar, si consienten el tratamiento de datos y por ende el acceso a la plataforma para que este ejerza de influencer.

En cambio, el segundo de los planteamientos, nos conduce a determinar si los progenitores deben recabar el consentimiento para compartir datos de terceros en sus publicaciones. Véase que, en esta segunda circunstancia, el menor aparece en las publicaciones de sus progenitores con asiduidad, y por tanto, puede considerarse tercera persona cuyos datos se comparten en la plataforma. A la luz de lo expuesto en el Dictamen 5/2009, sobre redes sociales en línea del Grupo de Trabajo del Artículo 29, se considerarán responsables del tratamiento –sometidos a las obligaciones que un responsable debe asumir– a aquellos usuarios de redes sociales que empleen la plataforma en orden a colaborar con una asociación o una empresa, a los usuarios que configuren sus perfiles de modo público, así como aquellos que posean un elevado número de seguidores[18]. Así, entendemos que los influencer pueden considerarse responsables del tratamiento, para lo que deberán recabar el consentimiento de las personas cuyos datos publiquen en sus perfiles, aunque estos se traten de sus descendientes.

En cualquier caso, al encontrarse ambas situaciones condicionadas por la eventual prestación de un consentimiento que el menor no puede otorgar por sí mismo, los representantes legales deben proceder al ejercicio del derecho a la protección de datos personales titularidad de este en ambos casos. De esta manera, la toma de una correcta decisión, debe tomar en consideración algunas de las fricciones que la actividad de los influencer plantea para la protección de datos personales de sus descendientes.

En este orden de consideraciones, no constituye objeto de preocupación únicamente la ingente cantidad de datos compartida sobre una persona en tránsito a su madurez, sino el amplio público que accede a la misma. A decir verdad, la excesiva exposición de estos jóvenes en los perfiles de las plataformas sociales conduce a una merma considerable a su privacidad. Queda en evidencia que, mediante la revelación de información constante, tanto la intimidad como la protección de datos personales de estos menores queda en entredicho de modo constante.

No obstante, no se trata solamente de ello, a medida que transcurren los años, los perfiles de sus progenitores se convierten en una suerte de relato biográfico del menor al que no solo la totalidad de los usuarios de la plataforma posee acceso, sino también la totalidad de la red[19]. Así, la gran cantidad de datos compartidos, contribuyen al incremento de la huella digital de dichos menores, pues las interacciones de sus progenitores revelan detalladamente aspectos privados de sus hijos de modo prácticamente indefinido en la red. Lamentablemente, esta perpetua disponibilidad de la información, se constituye como un riesgo que, a día de hoy no preocupa en exceso a las generaciones cuyo crecimiento ha coincidido con la irrupción de Internet. A pesar de ello, mientras que la normativa sobre protección de datos personales aboga por el derecho a la supresión o al olvido digital[20], especialmente cuando los menores alcanzan la mayoría de edad, la posibilidad de eliminar por completo millones de datos sobre su persona deviene prácticamente imposible. Efectivamente, a diferencia del mundo analógico, en el que muchas de las informaciones, eventos o sucesos tienden a olvidarse, la información puede permanecer en Internet de modo prácticamente indefinido. En el sentido descrito, resultan esclarecedoras las palabras de TERWAGNE cuando apunta que, en Internet, al contrario de lo que acontece con las personas, la memoria es la regla; mientras que el olvido, la excepción (Terwagne 2012, 54). En ese sentido, puede ocurrir que, aquellos vídeos en los que se exponía al menor en plena rabieta, enfermo o en situaciones que de adulto puedan avergonzarle, quedarán expuestas en la red de modo perpetuo.

En el ámbito de las redes sociales, incluso cabe afirmar la imposibilidad de garantizar dicha eliminación, pues los usuarios de estas plataformas pueden almacenar imágenes, vídeos, historias, etc., en sus propios terminales, bastando para ello capturar la pantalla del terminal móvil. Coincidimos con Simón Castellano cuando afirma que la eliminación total y efectiva de los datos compartidos en redes sociales deviene imposible, dado que, durante un tiempo los datos se han mantenido expuestos y susceptibles de descarga y almacenamiento por diferentes usuarios a nivel global (Simón 2012, 159-160). Consecuentemente, en el ámbito expuesto, la protección de los datos personales no resulta garantizada.

Consciente de esta situación, el RGPD contempla que el derecho a la supresión o el olvido digital, debe operar especialmente, en los casos en los que el consentimiento se presta durante la minoría de edad –momento en el que los menores pueden no comprender los riesgos a los que se expone su privacidad– y a posteriori, alcanzada la mayoría de edad, desea retirar el mismo[21]. Antes bien, en la situación que se plantea, la concesión del consentimiento se lleva a cabo por las personas responsables de velar por su información personal, lo que, a nuestro juicio, reviste mayor gravedad. Es más, para cuando los menores pudieran ejercitar dichos derechos autónomamente en defensa de sus datos personales, el daño a su información personal ya habría acontecido desde hace años, lo que dificulta considerablemente garantizar un olvido digital de la misma con garantías. En definitiva, existe una manifiesta falta de control sobre la información personal de estos jóvenes.

En adición, cabe preguntarse si los menores de edad, una vez alcanzada la mayoría de edad hubieran deseado que su vida quedara ampliamente expuesta en redes sociales, ya que, de resultar la respuesta negativa, los progenitores no habrían ejercitado la patria potestad de manera acorde a la personalidad del menor y respetando los derechos de este a pesar de configurarse como una premisa de obligado cumplimiento a la luz del art. 154 CC. Ello se debe a que, mientras que los progenitores decidieron ejercitar el derecho a la protección de datos personales de su descendiente en un sentido (consintiendo el tratamiento de datos personales a los proveedores de redes sociales), el alcance de la madurez y autonomía propias del hijo o hija se habría desarrollado de un modo más respetuoso con su privacidad e información personal. Por ello, creemos que los progenitores deberían reflexionar previo a compartir dichos datos si, resultaría de su agrado que circulara sobre su persona el tipo de información que comparten sobre sus descendientes. Por ejemplo, ¿resultaría de mi agrado que se encontrara disponible en la red información tan privada e incluso sensible sobre mi persona? Paradójicamente, los descendientes menores de 14 años de progenitores influencer, no poseen mecanismo alguno a efectos de proteger su privacidad de la actividad de sus progenitores. La razón de ello reside en que, éstos, a pesar de ser los principales garantes de la misma, consienten el tratamiento de datos personales de sus hijos a efectos de continuar desempeñando su actividad profesional.

Por otra parte, para los casos en los que los propios menores de edad ejercen de influencer con el beneplácito de sus progenitores, cabe señalar que la falta de madurez de estos jóvenes les impide comprender las consecuencias lesivas que dicho comportamiento puede acarrear para sus derechos fundamentales. Ello motiva mayormente, que sus representantes legales protegieran dichos derechos inherentes a la privacidad al amparo del artículo 39 CE. Sin embargo, la realidad resulta la opuesta, los progenitores gestionan dichos perfiles y canales de sus descendientes. En efecto, los progenitores consienten el tratamiento de datos personales de sus descendientes influencer, incluso cuando poseen edades manifiestamente inferiores a 14 años de edad.

3. La necesidad de garantías legales para la salvaguarda del interés superior del menor ante la sobreexposición de su privacidad en redes sociales

Así las cosas, preocupa considerablemente el derecho a la protección de datos personales de estos jóvenes que por sí mismos no han ostentado la oportunidad de ejercitar al no alcanzar los 14 años de edad y que como consecuencia de ello, sus progenitores (incluencers) o aquellos que gestionan la cuenta del menor influencer, ejercitan sin detenerse a valorar si ello repercute en el mejor interés de sus hijos. Sin lugar a dudas, mientras que el ordenamiento jurídico muestra su preocupación por la protección de la privacidad del menor en el entorno online, todavía no acoge en su seno este nuevo problema creciente en nuestra sociedad: que los propios garantes en primera instancia de la protección de los derechos fundamentales relacionados con la privacidad del menor, sus progenitores, pongan en riesgo los mismos. De forma similar se manifiesta Florit Fernández cuando afirma que, siendo los progenitores los que detentan la patria potestad sobre el menor, son los principales responsables de su intimidad y seguridad en la red, por lo que en ningún caso pueden ser ellos los que precisamente produzcan el riesgo para la seguridad del menor (Florit Fernández 2021, 3).

Cabe señalar, que tal y como dispone el Tribunal Supremo, una correcta ponderación del interés del menor puede precisar la vulneración de derechos fundamentales del menor de edad si las circunstancias lo requieren, sin embargo, dicha vulneración solamente recibe amparo de practicarse en observancia de lo que mayormente conviene al menor de edad[22]. De manera evidente, la exposición del menor en redes sociales de influencers no se configura como una de las situaciones que justifican la vulneración de derechos fundamentales relacionados con el mundo online, dado que, esta debe ocurrir al fin de proporcionar a este una protección eficaz de dicho derecho, no vulnerarlo. En efecto, cuando los padres y madres comparten una elevada cantidad de datos personales de sus hijos o permiten que sus descendientes se conviertan en influencers, ellos mismos, como principales garantes de estos derechos fundamentales, propician la vulneración de los derechos inherentes a la privacidad de sus hijos.

Así, la normativa destinada a la salvaguarda del derecho a la protección de datos personales del menor, se centra exclusivamente en conceder una mayor protección a los jóvenes a través de sus representantes legales, por cuanto que, en caso de que no alcancen la edad señalada por la normativa (14 años de edad) la protección de estos, se articula mediante la concesión de dicho consentimiento por quienes ostenten su representación legal[23]. Cuando se expone al menor en redes sociales por sus progenitores influencers o él mismo practica dicha actividad con su beneplácito, este sistema de protección no parece idóneo. Ciertamente, la sociedad no posee conciencia suficiente sobre las consecuencias que el comportamiento online puede acarrear en sus vidas, y más concretamente en sus derechos fundamentales como la protección de datos personales. Para el caso de los líderes de opinión, ellos se posicionan como los primeros en desconocer la lesividad de las descritas conductas, por tanto, no pueden proteger a sus hijos e hijas de aquello que no perciben como un peligro para sí mismos.

A este respecto, recordamos que la observancia del interés superior del menor debe conducir a que los derechos fundamentales concernientes a menores de edad, reciban una protección prioritaria y preferente a los restantes derechos implicados. Véase que, en este contexto, el menor, como titular del derecho a la protección de datos personales, también merece que se le garantice el control sobre su información personal, sin embargo, los principales responsables en proporcionarle dicha salvaguarda, no valoran las circunstancias expuestas. En efecto, mientras que garantizar el control sobre la información del menor debería conducir a los progenitores a no adoptar conductas tendentes a divulgar excesivamente datos de los menores, la actividad del influencer radica en el comportamiento contrario. La protección de la información personal de sus hijos, de forma prioritaria y preferente, no recibe especial atención. Por otra parte, para aquellos progenitores influencer que exponen continuamente a los hijos e hijas menores de edad en los perfiles de redes sociales o canales de Youtube, la protección de la privacidad y datos personales de sus descendientes tampoco constituye una prioridad en la toma de la decisión más respetuosa con la privacidad de los mismos. Consecuentemente, la actividad económica de sus progenitores parece anteponerse a la protección de derechos fundamentales básicos en el ámbito online de sus hijos e hijas[24].

Con todo, la valoración de dicho interés en el ámbito digital se presenta como un verdadero reto. Ciertamente, esta actividad profesional conlleva a comprometer cantidades verdaderamente elevadas de datos personales de manera prácticamente constante frente a un público realmente elevado tal y como ha quedado de manifiesto. Por ello, cuando dicho comportamiento supone la exposición constante de menores de edad, la protección de los derechos relacionados con la privacidad de dichos menores difícilmente recibe protección suficiente por quienes se presentan como garantes de los mismos en virtud de los arts. 39.3 CE y 154 CC. Véase que, prácticamente desde que nacen, la vida de estos menores queda expuesta y revelada al público de modo constante. Desde luego que, es posible que la decisión no haya recibido la valoración y atención requeridas en relación a los riesgos y consecuencias que dicho comportamiento puede conllevar, a futuro, para los menores de edad.

Destacamos así, las palabras de Diez Picazo cuando afirma que, la cláusula en beneficio de los hijos, refiriéndose al interés superior del menor, constituye una regla que, en caso de conflicto entre los intereses de los progenitores y los hijos, el interés de los primeros deberá sacrificarse y ceder en beneficio de los segundos (Diez Picazo 1984). En efecto, el interés superior de menor debe primar ante los restantes intereses en juego. Invitamos así, a reflexionar a los progenitores sobre el verdadero alcance de sus comportamientos en relación a los derechos fundamentales inherentes a la privacidad de sus descendientes. En particular, los progenitores que permiten que sus descendientes influencer se sobreexpongan en plataformas sociales, deberían reconsiderar la idoneidad en la prestación de dicho consentimiento al tratamiento de datos personales. Por otra parte, para los casos en los que los progenitores ejercen tal profesión, aquellos cuya actividad radica en la exposición continua de sus descendientes, deberían sopesar con mayor intensidad la idoneidad de dicho comportamiento.

Todo ello, sin perjuicio de que, el diluido concepto de privacidad que los progenitores poseen, conduzca a los poderes públicos a la necesidad de proteger al menor cuando es objeto de exposición en plataformas sociales como descendiente de influencer o él mismo recibe tal consideración al amparo del art. 39.2 CE. De conformidad con Alaez Corral, los progenitores se constituyen como los primeros destinatarios de las obligaciones y facultades legales tendentes a garantizar el proceso evolutivo del menor, correspondiendo al Estado únicamente una función de supervisión en el presente contexto (Aláez 2003, 68). En consecuencia, el ordenamiento jurídico debe prever mecanismos que garanticen la protección del menor para el caso en el que los progenitores no aporten la suficiente. Lamentablemente, se ha constatado que, la normativa destinada a tal efecto, todavía no protege al menor en el ámbito descrito. Esto es, no contempla medidas específicas a efectos de lograr su protección en los casos en los que, los progenitores influencer no brinden la suficiente. Concretamente, Herrera de las Heras y Paños afirman con manifiesto acierto, que nos encontramos ante una falta de legislación específica sobre menores influencers, así como ante una falta de control por parte del Ministerio Fiscal cuando los menores son utilizados por sus progenitores para la obtención de rendimientos económicos (Herrera de las Heras y Paños, 2022, 128).

En ese sentido, la normativa sobre protección de datos personales, se decanta por la protección de los datos del menor a través de los progenitores cuando éste no posee la edad preceptiva; sin embargo, los progenitores se presentan como las personas mayormente interesadas en desvelar la privacidad de sus descendientes a causa del lucro que dicha actividad genera. Por otra parte, la Ley de General de Publicidad y sobre todo, la Ley sobre Contenido Audiovisual, no deberían permanecer ajenas a la práctica de esta ocupación que lleva ocurriendo desde hace varios años. Nótese que, dicha ausencia normativa, genera inseguridad jurídica, pues no existen medidas que encaucen la práctica de esta ocupación. De manera desafortunada, estos proyectos tampoco han contemplado la protección jurídica del menor en el contexto descrito.

Es cierto que, la propia LOPDGDD contempla en su articulado (art. 84.2) la posibilidad de que el Ministerio Fiscal intervenga cuando se produzca una utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales encontrándose habilitado para instar medidas cautelares y de protección previstas en la LOPJM. La propia LOPJM, por su parte, establece en su preámbulo que, se prohíbe la difusión de datos o imágenes referidos a menores de edad en los medios de comunicación cuando vaya en contra de su interés, incluso cuando conste el consentimiento del menor. De este modo, la norma pretende proteger al menor, que puede ser objeto de manipulación incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve.

Aunque no abunden ejemplos nacionales en los que se intervenga este tipo de comportamientos, el pasado 2019, el Consell de L ´Audivovisual de Catalunya solicitó a la Fiscalía de Menores de Barcelona la investigación del canal de “Las Ratitas” mencionado al inicio del presente artículo. En ese sentido, se solicita al Ministerio Fiscal la protección de estas menores a efectos de su protección al quedar excesivamente expuestas en redes sociales (Pérez Díaz, 2020). En definitiva, comienza a percibirse una incipiente preocupación por este tipo de comportamientos, sin embargo, los mecanismos jurídicos disponibles para poder responder con garantías a estas situaciones de desprotección de la privacidad no son suficientes a día de hoy.

A nuestro juicio, la intervención debería garantizarse ex ante, y no tanto a posteriori, cuando la vulneración de sus derechos ya ha tenido lugar. Por ello, apostamos por un sistema que prevenga este tipo de situaciones, tal y como ha establecido el gobierno francés y no aquel que intervenga con carácter posterior cuando la violación de la información personal del menor ya ha acontecido. En ese sentido, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia, afirma en su preámbulo que, tras casi 20 años de vigencia de la LOPJM, se han producido cambios sociales de importancia que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica con el fin de proporcionar un cumplimiento efectivo del art. 39 CE y tratados internacionales. La premisa expuesta debe servir de guía y orientación en el establecimiento de un sistema normativo garante con los nuevos riesgos que las TIC generan para los más jóvenes, proporcionando a estos una protección integral que, en este caso, salvaguarde sus derechos estrechamente relacionados con la privacidad –como la protección de datos personales– que pueden sufrir una merma considerable a causa de la ocupación de influencer.

V. CONCLUSIONES

Internet y las redes sociales han copado prácticamente todas y cada una de nuestras actividades cotidianas. Este nuevo contexto plenamente influenciado por la tecnología, ha ocasionado la aparición de nuevos riesgos para los derechos fundamentales relacionados con la privacidad. Concretamente, el nuevo modo de publicitar bienes y servicios en redes sociales, a través de la figura del influencer, ha incitado a la revelación –cada vez mayor– de información personal propia, pero también de descendientes menores de edad. Cabe señalar incluso la existencia de menores que ejercen de influencer.

Sin perjuicio de que, se pueda comprender el atractivo de estas personas para las empresas anunciantes de productos y servicios, no se debe obviar que los menores, dada su particular situación de tránsito hacia su madurez, se consideran un colectivo vulnerable, cuya protección en el ordenamiento jurídico debe reforzarse e interpretarse a la luz del interés superior del menor, y no al paraguas de intereses de terceros. En ese sentido, cualquier decisión que afecte a estos, debe tomarse, en todo caso, en interés superior de este. En el contexto descrito, los progenitores influencer o aquellos que permiten que sus hijos e hijas ejerzan tal profesión, deben encauzar una reflexión profunda, que conduzca a la toma de decisiones en las que prime la privacidad de sus descendientes. El objetivo reside en garantizar el control sobre su información personal, pues estos jóvenes, no poseen modo de salvaguardar la misma de modo autónomo ante la ausencia de normas específicas que velen por la protección jurídica del menor cuando este se sobreexpone en redes sociales a causa de esta actividad.

Sin lugar a dudas, se debe encauzar una reflexión profunda sobre los riesgos que este empleo conlleva para la privacidad de los más jóvenes, lo que a su vez debe conducir a la apertura de un debate profundo sobre el empleo de la imagen y datos personales de menores de modo masivo en redes sociales. Consideramos que, la falta de cultura sobre la privacidad de la que sufre la sociedad a causa del manejo constante de este tipo de plataformas, no permite una correcta valoración de los derechos e intereses en juego. En efecto, personas como los líderes de opinión, habituadas a desvelar su privacidad con asiduidad, no perciben la merma a la que se exponen los derechos relacionados con la privacidad, y en especial la protección de datos personales, de modo que, la procura de su protección se antoja compleja. Ante la descrita circunstancia, los poderes públicos deberán trabajar con intensidad en procurar la protección jurídica del menor en aquellos casos en los que, los primeros garantes de la misma, sus progenitores, no procedan a ello.

Lamentablemente, el legislador español podía haber procurado dicha protección en los últimos proyectos legislativos desarrollados como, por ejemplo, en el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual. Sin embargo, a diferencia del legislador francés, el ordenamiento jurídico español continúa ajeno, tanto a la normativización de esta nueva ocupación ejercida plenamente a través de redes sociales, como a la protección jurídica específica del menor en este ámbito.

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