LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL DE LA UNIÓN EUROPEA: UNA CATEGORÍA JURÍDICA EN CONSTRUCCIÓN

Constitutional Identity of the European Union:
A legal category under construction

Pablo Cruz Mantilla de los Ríos

Universidad Pompeu Fabra

https://doi.org/10.18543/ed.2649

Recibido: 28.11.2022

Aceptado: 13.12.2022

Publicado en línea: diciembre 2022

Resumen

La identidad constitucional europea es una categoría jurídica emergente en el Derecho de la Unión Europea. A pesar del silencio que guardan los Tratados constitutivos, el Tribunal de Justicia ha proclamado por primera vez de manera explícita su existencia. En particular, declara que está constituida por los valores fundamentales a que se refiere el capital artículo 2 TUE. Su alumbramiento se enmarca en el contexto de la crisis del Estado de Derecho como una insoslayable respuesta judicial al discurso iliberal preponderante en Polonia y Hungría. Por todo ello, interesa profundizar en el significado y ámbito de aplicación de esta figura jurídica, así como también en el paralelismo que guarda con la cláusula de identidad nacional (artículo 4.2 TUE).

Palabras clave

Identidad constitucional europea; identidad nacional; condicionalidad de fondos europeos; Estado de Derecho

Abstract

European constitutional identity is an emerging legal category in European Union law. Despite the silence of the founding Treaties, the Court of Justice has for the first time explicitly proclaimed its existence. In particular, it states that it is made up of the fundamental values referred to in Article 2 TEU. Its emergence is framed in the context of the crisis of the rule of law as an unavoidable judicial response to the illiberal discourse prevailing in Poland and Hungary. For all these reasons, it is of interest to delve deeper into the meaning and scope of application of this legal figure, as well as the parallels it has with the national identity clause (Article 4.2 TEU).

Keywords

European constitutional identity; national identity; conditionality of European funds; rule of law

Sumario: I. Introducción. II. Aproximación histórica a la idea de una identidad europea. 1. Primera etapa: orígenes en documentos de naturaleza política. 2. Segunda etapa: principios generales de creación judicial. 3. Tercera etapa: formalización en el texto de los Tratados constitutivos. III. Noción de identidad constitucional europea: centralidad de los valores de la unión. 1. Consideraciones preliminares. 2. Concepto de identidad constitucional europea. 2.1. La Constitución europea: punto de arranque de la búsqueda de la identidad constitucional europea. 2.2. Preámbulos. 2.3. Reforma constitucional: una especial referencia a las cláusulas de intangibilidad. IV. Respuesta judicial a una noción iliberal de la identidad nacional. 1. Precedente judicial: asunto Kadi. 2. Análisis de las sentencias húngara y polaca contra el Reglamento 2020/2092. 2.1. Contexto político y legislativo. 2.2. Examen de la dimensión constitucional de las sentencias. V. COnclusiones. VI. Bibliografia.

I. INTRODUCCIÓN

La constitucionalización de la Unión Europea es una teoría jurídica ampliamente conocida que, en su expresión más sencilla, hace referencia al estudio de la integración europea desde el prisma de la doctrina constitucional[1]. Una de sus manifestaciones más recientes ha sido la creciente atención doctrinal y jurisprudencial a la identidad constitucional como una categoría jurídica predicable ahora respecto del ordenamiento jurídico supranacional. Del mismo modo que sucedió anteriormente con otros conceptos básicos del constitucionalismo –y, muy singularmente, la propia noción de Constitución[2]–, se suma al debate constitucional europeo una idea que hasta el momento había sido asociada únicamente a los Estados miembros.

La identidad nacional es un principio estructural del Derecho de la Unión, cuyos orígenes se remontan a los propios albores de la construcción europea, si bien no ha sido hasta la última de reforma de los Tratados constitutivos cuando ha florecido una copiosa literatura académica[3]. Con ocasión de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, a la par que se apreciaba un enorme interés doctrinal hacia esta figura, comenzaba a despuntar una incipiente jurisprudencia proveniente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que estaba auspiciada por la nueva versión de la cláusula de identidad nacional (artículo 4.2 TUE[4]). Esta praxis judicial se ha señalado por una cierta dualidad, según esta categoría jurídica haya sido interpretada por los Tribunales Constitucionales o por el Tribunal de Justicia[5]. Se encuentra, pues, en el germen de conflictos judiciales sistémicos que, en esencia, remiten a discusiones respecto a los límites de la integración europea o, en términos más generales, a la relación entre el Derecho nacional y el Derecho de la Unión.

En los últimos años, una corriente política y judicial, protagonizada por las Cortes Constitucionales de Hungría y Polonia, ha ido desarrollando una preocupante concepción de la identidad nacional en términos «etnoculturales» y «excluyentes» en consonancia con el discurso iliberal imperante en esos Estados miembros[6]. Con apoyo en esa controvertida conceptualización, se ha pretendido articular una excepción absoluta e imponderable que justificase la inaplicación del Derecho de la Unión en el Estado miembro concernido. Frente a una interpretación «abusiva»[7] de la identidad nacional por parte de ciertas autoridades gubernamentales y judiciales de Europa del Este, dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia en el marco de la crisis del Estado de Derecho pueden entenderse como una clara respuesta judicial a ese desafío[8]. Es precisamente en este contexto judicial en el que el Tribunal de Luxemburgo declara por primera vez de manera expresa la identidad constitucional de la Unión Europea.

Con este telón de fondo, este artículo aspira a analizar esa emergente categoría jurídica desde el punto de vista del Derecho de la Unión. A estos efectos, se examinarán sus antecedentes históricos, la noción de identidad constitucional europea y la jurisprudencia supranacional a este respecto, en especial los dos decisivos fallos del Tribunal de Justicia con motivo de la impugnación del reglamento de condicionalidad del presupuesto europeo por parte de Hungría y Polonia. En suma, el propósito central de esta investigación no es otro que el de tratar de delimitar el sentido y el ámbito de aplicación de esa enigmática noción en tanto que puede comportar una nueva etapa con respecto a los estudios sobre la identidad nacional.

II. APROXIMACIÓN HISTÓRICA A LA IDEA DE UNA IDENTIDAD EUROPEA

La configuración jurídica de la identidad constitucional europea responde a un patrón habitual en el Derecho de la Unión en virtud del cual se transitan varias fases hasta conseguir que un principio general se incorpore definitivamente en los Tratados constitutivos[9]. Así pues, una primera etapa se suele iniciar con una declaración de naturaleza eminentemente política en la que intervienen los actores gubernamentales para manifestar los principios y las aspiraciones que orientan el proyecto común. Una segunda fase conlleva la intervención del Tribunal de Justicia por medio de una jurisprudencia reiterada que tiene por efecto ir consolidando su integración en el ordenamiento jurídico europeo. Finalmente, termina por encontrar acogida en el instrumento jurídico europeo de mayor rango normativo: los Tratados[10]. Con respecto a estos últimos, conviene no solo atender a la versión vigente, sino también a las previsiones contenidas en redacciones anteriores que puedan contribuir a esclarecer su significado, en especial el Tratado de Maastricht y la non nata Constitución Europea.

1. Primera etapa: orígenes en documentos de naturaleza política

Es común aludir a la Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno adoptada en Copenhague en 1973 como el primer documento en el que se manifiesta un claro interés por parte de las autoridades europeas en definir su propia identidad colectiva[11]. Interesa destacar tres aspectos contenidos en esa primigenia declaración.

En primer lugar, se trata de una identidad que presenta una doble dimensión, en la medida en que no solo presta atención a la esfera estrictamente interna, sino que además se preocupa de fijarla en vista a su relación con el resto del mundo. En segundo lugar, siendo el más punto más relevante de los tres, se identifican con claridad los elementos constitutivos de la identidad europea, a saber: democracia representativa, Estado de Derecho, justicia social y derechos humanos. Junto a esa enumeración, aunque de manera separada y habiendo merecido una menor atención doctrinal, se añade a esa lista el mercado común, las instituciones y las políticas comunes[12]. En tercer lugar, se afirma el carácter evolutivo de la identidad europea en atención a los desarrollos futuros del proyecto común. Con esta Declaración, los autores del texto trataron de extraer un elenco de los componentes integrantes de la identidad europea con base en los valores comunes de los Estados miembros, de forma que aquella podría ser sintetizada como el «mínimo común denominador de los valores nacionales»[13]. En consecuencia, una primera fuente de inspiración para la articulación de la identidad constitucional europea aparece representada por los ordenamientos nacionales o, más concretamente y adoptando un léxico más propio del Derecho de la Unión, por las tradiciones constitucionales comunes[14].

Continuando con esta primera etapa representada por declaraciones de carácter político, un segundo hito relevante en la progresiva conformación de la identidad constitucional europea coincide con la adopción de los renombrados «criterios de Copenhague», esto es, aquellas exigencias imponibles a los Estados europeos candidatos a adherirse al proyecto común. Tales «requisitos de afiliación»[15] han sido considerados por la doctrina como uno de los criterios determinantes para identificar dicha noción[16]. En este sentido, el Consejo Europeo de Copenhague de 1993 estableció tres grandes criterios –posteriormente reforzados en el Consejo Europeo de Madrid de 1995–: político («la existencia de instituciones estables que garanticen la democracia, el Estado de derecho, el respeto de los derechos humanos y el respeto y la protección de las minorías»), económico («la existencia de una economía de mercado en funcionamiento y la capacidad de hacer frente a la presión competitiva y las fuerzas del mercado dentro de la UE») y del acervo comunitario («la capacidad para asumir las obligaciones que se derivan de la adhesión, incluida la capacidad para poner en práctica de manera eficaz las normas, estándares y políticas que forman el “acervo comunitario”, y aceptar los objetivos de la unión política, económica y monetaria»). Todos esos criterios fueron elevados a la categoría de Derecho primario con su inclusión en el que a día de hoy es el artículo 49 TUE que, además de remitirse al actual artículo 2 TUE en el que se declaran los valores de la Unión, hace mención al sometimiento al resto de requisitos establecidos en el Consejo Europeo de 1993.

2. Segunda etapa: principios generales de creación judicial

La segunda fase es aquella en la que, por mor de una continuada práctica judicial, se han ido declarando como principios generales algunos de los elementos constitutivos de la idiosincrasia europea previamente enunciados en los documentos políticos apenas examinados. No es procedente detenerse en un estudio en detalle sobre su proclamación y progresivo desarrollo a resultas de la actividad judicial del Tribunal de Justicia[17]. Con carácter meramente ejemplificativo, baste pensar en el caso paradigmático, bien conocido entre la doctrina, del largo camino recorrido por los derechos fundamentales desde el inaugural asunto Stauder[18] hasta la aprobación de un catálogo iusfundamental autónomo con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que goza hoy del mismo valor jurídico que los Tratados (artículo 6.1 TUE)[19].

3. Tercera etapa: formalización en el texto de los Tratados constitutivos

Un tercer periodo correspondiente con la incorporación de la identidad constitucional europea en el Derecho primario tiene su reflejo en algunas de las versiones históricas de los Tratados constitutivos. No obstante, es importante precisar desde un primer momento que es un reconocimiento precario, puesto que las escasas referencias a la misma abordan la cuestión de manera tangencial y, no menos importante, ninguna de ellas ha sobrevivido las sucesivas reformas de los Tratados hasta llegar a la redacción vigente. Hechas estas precisiones, entre las reformas convencionales acometidas en las últimas décadas, merece hacerse alguna breve mención al Tratado de Maastricht (1992) y a la Constitución europea (2004).

La adopción del Tratado de Maastricht trajo consigo la introducción por primera vez en los Tratados constitutivos de la primitiva cláusula de identidad nacional (artículo F.1). Al propio tiempo, aunque haya pasado sustancialmente desapercibida, es posible encontrar una primera mención a la identidad europea. En rigor, un rastreo por la redacción del Tratado permite obtener dos referencias en el texto (Preámbulo y artículo B)[20], aunque lo cierto es que ambas abordan la misma cuestión con un significado muy similar. El artículo B, en el que se proclaman los objetivos de la Unión, dispone que uno de tales propósitos es el de «afirmar su identidad en el ámbito internacional, en particular mediante la realización de una política exterior y de seguridad común». Con ello se ha querido ensalzar la condición de la Unión como un único actor colectivo en la arena internacional, lo cual conecta bien con la originaria Declaración de los Jefes de Estado y de Gobierno de 1973[21]. Ahora bien, cabe añadir que el actual artículo 3 TUE, que es el precepto vigente en que se declaran los objetivos de la Unión, ha decidido omitir toda alusión a esa dimensión de la identidad europea.

Por su parte, la evocación a esta misma idea en la Constitución europea presenta una dimensión más política que jurídica. Podría considerarse más bien como un intento de contribución a una política identitaria dirigida a crear una concienciación colectiva mediante una remembranza de un pasado común. En concreto, el proyecto de la Convención contenía una mención al historiador Tucídides en un esfuerzo por construir un relato basado en la idea de la Grecia antigua como cuna de la civilización europea y de la democracia de la que todos los ciudadanos europeos procedemos. Con todo, fue una tentativa infructuosa porque el paso del proyecto de la Convención al Tratado Constitucional rebajó considerablemente el peso de esa retórica identitaria, llegando incluso a suprimir completamente dicha referencia[22].

En definitiva, gracias a una interpretación histórica, tomando en consideración todos los textos anteriormente examinados, es posible alcanzar algunas conclusiones de interés. Para empezar, se ha constatado que la idea de una identidad europea no es completamente novedosa en el panorama jurídico europeo, pudiendo encontrarse varios precedentes a lo largo de las últimas décadas en documentos de naturaleza política y jurídica. En segundo lugar, se aprecia un itinerario, frecuente en la práctica del Derecho de la Unión, tendente a una progresiva formalización, que terminó por cristalizar en algunas previsiones contenidas en los Tratados constitutivos. En tercer lugar, y a pesar de la relativa heterogeneidad de las declaraciones políticas y jurídicas anteriores, es posible advertir un hilo conductor, puesto que se reiteran algunos de los principios básicos del constitucionalismo de base estatal, especialmente el principio de democracia, de Estado de Derecho y de los derechos fundamentales. En todo caso, resta todavía por examinar la presencia de la identidad constitucional europea en el Derecho de la Unión vigente, siendo la tarea a la que nos encomendamos seguidamente.

III. NOCIÓN DE IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EUROPEA: CENTRALIDAD DE LOS VALORES DE LA UNIÓN

1. Consideraciones preliminares

Conviene, con carácter preliminar, sentar una serie de precisiones desde el punto de vista metodológico y terminológico. Una primera aclaración está dirigida a apuntar la peculiaridad de los estudios jurídicos sobre la identidad nacional. En segundo lugar, es oportuno distinguir dos términos empleados de manera no siempre clara por la doctrina: identidad constitucional e identidad nacional. Con estos mimbres será posible ubicar el lugar de la identidad constitucional europea en el ordenamiento jurídico supranacional evitando incurrir en posibles confusiones con otras nociones análogas que tienen un mayor recorrido jurídico.

Una primera aproximación a la idea de identidad nacional pone en seguida de relieve su carácter poliédrico. En efecto, es un concepto complejo que se presta a ser analizado desde la perspectiva de muy diversas disciplinas científicas, señaladamente las Ciencias Políticas o la Sociología[23]. Preguntarse por quiénes somos los europeos, cuáles son aquellos rasgos comunes de la sociedad europea o cuáles son aquellas señas distintivas que nos diferencian de otras no es una tarea que haya ocupado de manera exclusiva a los juristas[24]. Es por ello que debe precisarse que el enfoque metodológico de esta investigación es inequívocamente jurídico, tomando como principal punto de referencia el Derecho de la Unión Europea, entendido como un ordenamiento jurídico construido de acuerdo con los fundamentos básicos de la teoría constitucional. Por todo lo anterior, el objeto de estudio no es propiamente la identidad europea, sino más específicamente la identidad constitucional europea en tanto que una categoría jurídica que se asienta en fuentes normativas de naturaleza constitucional[25].

Otra posible fuente de malentendidos se encuentra en los términos empleados para referirse a ella. Es posible observar una pluralidad de denominaciones para aludir este mismo fenómeno jurídico, aunque también debe tenerse presente que los diferentes nombres pueden hacer referencia a realidades distintas, por lo que conviene detenerse en aclarar esta posible causa de equívoco. Fundamentalmente, es necesario discernir entre «identidad constitucional» e «identidad nacional» o, mejor dicho, nuestra comprensión de esa distinción y el significado que se le atribuye en el presente estudio[26]. Expresado de manera sucinta, la primera de ellas se refiere a los límites a la integración europea establecidos en la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales nacionales en la célebre doctrina de los controlimiti, que se ha prodigado en numerosas jurisdicciones constitucionales del continente más allá de la inicial doctrina judicial configurada por el Tribunal Constitucional italiano. Incluso, podría entenderse la identidad constitucional desde un plano autorreferencial en el ámbito estatal como aquellas estructuras constitucionales esenciales e inmutables que escapan al poder de reforma constitucional[27]. De otro lado, la segunda hace referencia a una concepción algo más estrecha, a tenor de los pronunciamientos judiciales del Tribunal de Justicia, que ha sido consagrada en el artículo 4.2 TUE.

Así entendido, ambas concepciones pudieran parecen las dos caras de una misma moneda en atención a si una misma realidad jurídica es interpretada por las autoridades judiciales nacionales o europeas. Sin embargo, mientras esta última tiene un claro fundamento normativo en el artículo 4.2 TUE, la primera es una noción que está ausente en prácticamente todas las Constituciones nacionales[28], siendo más bien una construcción jurisprudencial que se ha ido desarrollando especialmente con motivo de las sucesivas reformas de los Tratados y de puntuales conflictos judiciales que incidían sobre elementos constitucionales que se quieren mantener al margen del impacto del Derecho de la Unión[29]. Y, por fin, a ambas categorías se suma una tercera que es el centro de atención preferente en esta investigación: la identidad constitucional europea. A diferencia de las anteriores, esta se caracteriza porque su centro de gravedad es el ordenamiento jurídico europeo, esto es, el sujeto titular de la identidad no es ahora el Estado miembro, sino la Unión Europea.

2. Concepto de identidad constitucional europea

2.1. La Constitución europea: punto de arranque de la búsqueda de la identidad constitucional europea

Un buen punto de partida para comenzar a desentrañar el concepto de identidad constitucional europea, caracterizada por tratarse de una noción vaga[30], consiste en tomar como referencia los textos constitucionales. Las Constituciones no solo desempeñan una función meramente declarativa de valores preexistentes en una comunidad política, sino que también pueden jugar un rol cuasi constitutivo, en tanto que contribuyen una sistematizarlos, darles mayor visibilidad e, incluso, generar un sentimiento de adhesión[31]. Estas ideas entroncan bien con la tesis habermasiana del patriotismo constitucional que, en síntesis, sostiene que es posible promover la autocomprensión de una comunidad como una sola realidad sociopolítica gracias a una serie de valores compartidos de raigambre constitucional[32]. En especial, esta corriente de pensamiento ha sido bien acogida entre aquellos teóricos que han sido más escépticos respecto a la posibilidad de conformar una identidad en el ámbito supranacional con base en los criterios tradicionalmente asociados a la creación de un sentimiento nacional, como una historia, una lengua y una cultura más o menos homogénea. Por todo ello, cabe subrayar el papel del Derecho y, más concretamente, de la Constitución como un importante agente en la tarea de reconocimiento y conformación de la identidad de una comunidad política, que puede dar lugar a un sentimiento de apego ciudadano[33]. Podría, incluso, llegarse a convenir que el rol de la Constitución en la formación de una identidad es tan relevante que «las comunidades políticas que tienen una Constitución difieren de aquellas que no la tienen»[34].

En este punto, cabe señalar que, a primera vista, la Unión no es una comunidad política vertebrada jurídicamente por una Constitución. Ahora bien, adoptando una posición no formalista es posible entender, en un sentido amplio y en particular a los efectos de determinar el significado de la categoría jurídica objeto de examen, que los textos básicos del Derecho primario –Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y Carta de Derechos Fundamentales de la Unión– desempeñan un papel asimilable a la Constitución de un Estado miembro. En este sentido, no está demás apuntar que contamos con una larga serie de sentencias del Tribunal de Justicia que hace tiempo que han apostado por una evidente y deliberada retórica de resonancia constitucional en virtud de la cual identifican a los Tratados constitutivos con la Constitución de la Unión Europea[35].

No obstante, la integridad del texto constitucional no presenta un contenido que pueda ser asociado a su identidad; por el contrario, ciertos pasajes del mismo revelan más nítidamente ese patrimonio identitario[36]. En este sentido, esa identidad constitucional puede localizarse en los preámbulos o en las disposiciones dedicadas de reforma constitucional –siendo especialmente iluminadoras las denominadas cláusulas de intangibilidad constitucional (en aquellos ordenamientos nacionales que cuenten con una)–, aunque será igualmente fructífero comprobar la jurisprudencia constitucional emanada de los máximos intérpretes de las respectivas normas fundamentales. Sin perjuicio de ocuparnos con posterioridad de las decisiones del Tribunal de Justicia sobre este particular, señaladamente los dos recientes fallos sobre el reglamento de condicionalidad de fondos, corresponde ahora atender a la noción de identidad constitucional europea a la luz de los Tratados vigentes.

2.2. Preámbulos

La primera de las fuentes privilegiadas para determinar la identidad constitucional de la Unión es el preámbulo de los Tratados constitutivos. En efecto, estos son aquella parte de las Constituciones (y de los Tratados internacionales) dedicada primordialmente a la tarea de proclamar los principios orientadores de un ordenamiento jurídico, siendo particularmente útiles para una comprensión sistémica y teleológica de la norma fundamental. Ciertamente, tienen un indudable componente jurídico, pero al mismo tiempo son previsiones particularmente aptas para evocar aquellos valores de una comunidad política desde una perspectiva más cercana a lo político que a lo legal[37]. En ocasiones, se puede apreciar una voluntad de construcción nacional mediante la introducción de referencias a un pasado común, así como a los objetivos compartidos como un solo pueblo. No es de extrañar, pues, que la redacción de un preámbulo se haya considerado como un «arte» difícil porque «es más indicativo que imperativo» y «más literario que jurídico»[38].

Centrándonos en el contenido específico del preámbulo de los textos básicos del Derecho de la Unión, merece poner atención tanto a los principios y valores proclamados como a la recurrencia con que son invocados. Pueden encontrarse alusiones a los «derechos inviolables e inalienables de la persona humana», la «libertad», la «democracia» la «igualdad», el «Estado de Derecho», la «solidaridad», la «paz» o «la seguridad». De hecho, no parece intrascendente que, entre los valores mencionados, los cuatro primeros son los únicos que aparecen por duplicado en el mismo Preámbulo. Otra idea presente en esas líneas es el compromiso entre la voluntad de crear una única realidad política europea y el deseo de respetar la historia, la cultura y las tradiciones nacionales. Esta parece ser una de las peculiaridades de la identidad político-jurídica de la Unión, que aparece ejemplarmente compendiado en el lema de la Unión («Unida en la diversidad»), recogido en la Declaración núm. 52 aneja al Tratado de Lisboa. Esa misma Declaración contiene otras señas distintivas de la Unión que se adscriben dentro de lo que podría considerarse como una política identitaria, que están dirigidas a identificarla tanto a efectos ad intra como ad extra: una bandera, un himno y una fiesta «nacional»[39].

2.3. Reforma constitucional: una especial referencia a las cláusulas de intangibilidad

La segunda de las fuentes normativas preferentes para delimitar la identidad constitucional son las normas relativas a la reforma constitucional, en especial las cláusulas de intangibilidad o eternidad. Esto se explica porque el régimen jurídico para la reforma de una Constitución en los diferentes ordenamientos jurídicos suele establecer distinciones, de modo que ciertas disposiciones constitucionales gozan de una mayor protección que otras. Esa especial tutela se suele concretar en unos procedimientos más gravosos y en unos umbrales de voto más elevados para la reforma de ciertos preceptos constitucionales en aras de asegurar que dichas modificaciones vengan respaldadas por amplias mayorías parlamentarias –y, en algunos casos, a esos consensos parlamentarios debe sumarse el apoyo popular mediante la vía referendaria–[40]. En atención a todo lo anterior, no es difícil colegir, como se ha señalado por la doctrina, la presencia de una estrecha vinculación entre esas normas constitucionales especialmente preservadas frente a posibles cambios y la identidad constitucional[41]. Ese íntimo ligamen alcanza su máxima expresión con las cláusulas de intangibilidad, que, como es bien sabido, es aquel mandato constitucional que establece un límite al poder de reforma constitucional mediante la prohibición de que determinadas normas contenidas en la norma fundamental puedan ser modificadas o derogadas.

Establecidas estas consideraciones generales, es el momento de ver cómo ese esquema teórico se aplica en el Derecho de la Unión. En otras palabras, corresponde ahora analizar la posible existencia de límites materiales a la reforma de los Tratados constitutivos, en tanto que puedan arrojar luz sobre los contornos de la hasta ahora imprecisa categoría de la identidad constitucional europea. Una primera idea de partida es que el artículo 48 TUE, único precepto dedicado a la reforma de los Tratados, no dispone ningún límite expreso a la potestad de reforma de los textos convencionales. Esta dificultad, no obstante, no ha supuesto un obstáculo para el surgimiento de un debate doctrinal –si bien es una discusión académica que, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, se encuentra aún en un estado embrionario[42]– sobre el estudio de posibles límites implícitos a la reforma de los Tratados.

Esos posibles límites materiales a la reforma constitucional pueden tener su origen, o bien en una previsión constitucional expresa –generalmente, en la forma de una cláusula de intangibilidad–, o bien –en su defecto– en restricciones implícitas que no tienen reflejo en el texto constitucional[43]. Pues bien, como se ha adelantado, el artículo 48 TUE guarda completo silencio sobre posibles limitaciones a la reforma de los Tratados. Siendo así, una interpretación literal de los Tratados no conduce en modo alguno a identificar límites a la modificación del Derecho primario de la Unión, de modo que el único cauce subsidiario para reconocerlos es, en su caso, por la vía de las limitaciones implícitas. Con este propósito, debe ponerse la atención en la actividad del Tribunal de Justicia, pues contamos con algunos fallos judiciales que apuntan a esa idea.

El primer precedente judicial aparece representado por el Dictamen 1/91 en virtud del cual se examinaba la compatibilidad de un acuerdo internacional para la creación del Espacio Económico Europeo con los Tratados de la CEE[44]. Dicho convenio tenía por objeto ensanchar el espacio territorial de relaciones económicas y comerciales –mediante la aplicación de las normas relativas a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, así como el Derecho de la competencia– a aquellos Estados integrados en la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC). En concreto, el verdadero punto conflictivo al que debía dar respuesta el Tribunal de Justicia era la creación, por medio de ese acuerdo internacional, de un sistema de control jurisdiccional para la interpretación y aplicación de sus normas. La controversia central radicaba en que la institución de una autoridad judicial con tales atribuciones podía entrar en tensión con la autonomía del ordenamiento comunitario, en especial con el papel cardinal asignado por los Tratados al Tribunal de Justicia.

En ese Dictamen se dispone que «un Acuerdo internacional que contempla un sistema jurisdiccional dotado de un Tribunal competente para interpretar sus disposiciones, no es, en principio, incompatible con el Derecho comunitario y puede, por consiguiente, hallar su fundamento en el artículo 238 del Tratado CEE»[45]. Hecha esta afirmación, continúa razonando que, en todo caso, «el artículo 238 del Tratado CEE no proporciona base alguna para establecer un sistema jurisdiccional que infringe el artículo 164 de este Tratado y, de modo más general, los propios fundamentos de la Comunidad»[46]. Y para terminar, ante las sugerencias de la Comisión, rechaza de plano que una reforma de los Tratados, y más concretamente del artículo 238 del Tratado CEE, pueda realizarse con objeto de sortear la contradicción de esta disposición con el Acuerdo internacional[47]. En consecuencia, el Tribunal de Justicia distingue entre una suerte de «Derecho primario ordinario» y los «propios fundamentos de la Comunidad», entre los que se encuentra el sistema judicial comunitario, al que se ha atribuido la potestad de garantizar el respeto del Derecho comunitario en la interpretación y aplicación de los Tratados[48]. Estos últimos se sitúan en una posición jerárquica superior al resto del Derecho originario en modo tal que está vedada toda posibilidad de modificación de los mismos por la vía de una reforma de los Tratados[49].

Esa idea esencial recogida en el Dictamen 1/91 relativa a una ordenación jerárquica de las fuentes normativas del Derecho de la Unión, que va más allá de la mera distinción entre Derecho primario y Derecho secundario, ha sido desarrollada por parte de la doctrina con apoyo, entre otras consideraciones, en ese pronunciamiento judicial y otros posteriores. Así pues, se han propuesto clasificaciones doctrinales sumamente pormenorizadas en las que se ordenan las fuentes del Derecho de la Unión de acuerdo con un criterio jerárquico. De acuerdo con Rosas y Armati, se ubicarían en la cúspide los valores fundacionales del ordenamiento jurídico europeo a que se refiere el artículo 2 TUE, seguidos inmediatamente de los principios generales del Derecho de la Unión y, cerrando la categoría del Derecho originario, el Derecho primario escrito (TUE, TFUE y sus protocolos)[50]. En fin, esta supraordenación de las fuentes del Derecho de la Unión, ubicando a los valores del artículo 2 TUE en el extremo superior, contribuye a reforzar la idea de que existe un «núcleo constitucional de la Unión Europea»[51] al margen de toda posible reforma de los Tratados.

Existen dos sentencias más recientes del Tribunal de Luxemburgo que han insistido en esa misma corriente judicial. En la primera de ellas se instaba al Tribunal de Justicia a que enjuiciara la compatibilidad de un acuerdo internacional por el que se pretendía instaurar un Tribunal europeo de patentes con los Tratados. En este caso, las dificultades se concretaban en que el órgano judicial que proponía establecer el proyecto de acuerdo internacional no solo tendría competencias para interpretar y aplicar las disposiciones del propio acuerdo, sino también diversas normas del Derecho de la Unión[52]. Más controvertido aún, en opinión del Tribunal de Justicia, resultaba que, a causa de dicho acuerdo, se privaría a los órganos judiciales estatales de la facultad –o, en su caso, obligación– de plantear cuestiones prejudiciales en el ámbito normativo cubierto por el acuerdo en favor del Tribunal europeo de patentes[53]. En este punto, el Tribunal de Luxemburgo declaró que las funciones otorgadas a los Tribunales nacionales y al Tribunal de Justicia al amparo del sistema instaurado por el artículo 267 TFUE «son esenciales para la preservación de la naturaleza misma del Derecho establecido por los Tratados»[54].

En esta misma clave puede interpretarse el Dictamen 2/13, que se pronunció en contra de que la Unión Europea se adhiriera al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), a pesar del mandato convencional recogido en el artículo 6.2 TUE que así lo impone. A diferencia de los casos anteriores, no se prevé la instauración de un órgano judicial ex novo, sino la atribución al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de potestad para enjuiciar el cumplimiento de los estándares convencionales en materia de derechos humanos por parte de la Unión, sometiéndose, así, al mismo control que ya venía realizando con respecto de los restantes Estados partes del Convenio. La negativa del Tribunal de Justicia a la adhesión se basa en una pluralidad de argumentos, si bien todos ellos se fundamentan, en esencia, en que el proyecto de acuerdo no puede garantizar que el mismo «no afecte a las características específicas de la Unión y de su Derecho»[55]. Continúa el Tribunal precisando que «entre esas características figuran las relativas a la estructura constitucional de la Unión, que tiene su reflejo en el principio de atribución de competencias (...), así como en el marco institucional definido en los artículos 13 TUE a 19 TUE»[56]. En este contexto, presenta un peso específico en el rechazo del Tribunal de Luxemburgo la falta de garantías respecto del carácter exclusivo de su jurisdicción para interpretar o aplicar los Tratados.

En suma, las tres decisiones judiciales anteriores (Dictamen 1/91, Dictamen 1/09 y Dictamen 2/13) parecen apuntar a una misma dirección. Todas ellas coinciden en subrayar que las características esenciales del original sistema jurisdiccional supranacional forman parte de la estructura constitucional básica del Derecho de la Unión. A falta de límites expresos a la reforma de los Tratados constitutivos, la doctrina ha interpretado que estos pronunciamientos de la Corte de Luxemburgo están configurando una teoría de límites implícitos a la modificación de los Tratados europeos. Con todo, es un enfoque ciertamente limitado, que pone el énfasis en un ámbito normativo muy concreto que no puede entenderse en un sentido exhaustivo, es decir, no agota todos los posibles límites materiales a la reforma de los Tratados –y, por extensión, tampoco la concepción de la identidad constitucional de la Unión–.

Llegados a este punto, se han analizado dos de las fuentes normativas privilegiadas para determinar la noción de identidad constitucional europea: los preámbulos y la reforma constitucional. Falta, por tanto, indagar el papel de la jurisprudencia supranacional en la identificación de la identidad constitucional europea.

Antes de entrar en el detalle de esa actividad judicial, conviene retomar los resultados preliminares que se desprenden de los primeros pasos de este recorrido metodológico. A modo de síntesis, tanto una fuente como otra convergen en la afirmación de los valores de la Unión Europea (artículo 2 TUE) como elemento central de la identidad constitucional europea, que, recordemos, aluden a «la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías». A esa misma conclusión llega un buen número de autores que se ha manifestado en favor de esa identificación[57]. No sería descartable ampliar esa noción a otros principios constitucionales básicos del Derecho de la Unión, si bien no parecen existir discrepancias desde el punto de vista doctrinal en torno a que esos valores fundamentales son una parte integrante indiscutible de la identidad constitucional de la Unión. No solo interesa, en todo caso, conocer el contenido de esa categoría jurídica, sino también su aplicabilidad, y es en este punto precisamente donde el estudio de una todavía escasa jurisprudencia puede contribuir a esclarecerla.

IV. RESPUESTA JUDICIAL A UNA NOCIÓN ILIBERAL DE LA IDENTIDAD NACIONAL

El par de sentencias dictadas en febrero de 2022 por el Tribunal de Justicia avalando la legalidad del Reglamento 2020/2092, sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, ha comportado, por primera vez, el reconocimiento expreso por parte de aquella institución de la identidad constitucional de la Unión. Rara vez, en todo caso, un pronunciamiento judicial es genuinamente innovador y, sin negar las novedades de dicha decisión, es posible advertir otros precedentes que avanzaron una dirección semejante. De hecho, la reiteración de fallos en un mismo sentido tiene la bondad de confirmar una determinada línea de interpretación que permite descartar el fenómeno de un caso aislado que no es posteriormente corroborado. En este sentido, un antecedente inexcusable aparece representado por el asunto Kadi.

1. Precedente judicial: asunto Kadi

No hace falta rememorar en detalle esta larga saga judicial, bastando con hacer referencia a sus aspectos principales y, en particular, aquellos que son relevantes a los efectos de profundizar sobre la identidad constitucional europea desde el prisma de la jurisprudencia supranacional[58]. En breve, la Unión Europea aprobó el Reglamento (CE) 881/2002 en cumplimiento de una decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas dirigida a adoptar medidas restrictivas contra personas relacionadas con actividades terroristas, siendo aquella norma impugnada por uno de los perjudicados. En concreto, la incorporación del Sr. Kadi en una lista de sospechosos conllevaba la imposición de sanciones, siendo cuestionable una posible vulneración de algunos de sus derechos fundamentales, singularmente el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de propiedad. Una primera sentencia ante el Tribunal de Primera Instancia –actualmente, Tribunal General–, fue seguida por una segunda decisión en casación dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia en un caso jurídicamente delicado por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho de la Unión y el Derecho Internacional.

Más interesantes que el sentido del fallo de la resolución, son los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Luxemburgo. A ojos de este órgano judicial, «las obligaciones impuestas por un acuerdo internacional no pueden tener por efecto menoscabar los principios constitucionales del Tratado CE, entre los que figura el principio según el cual todos los actos comunitarios deben respetar los derechos fundamentales, pues el respeto de esos derechos constituye un requisito de legalidad de dichos actos, cuyo control incumbe al Tribunal de Justicia, en el marco del sistema completo de vías de recurso establecido por dicho Tratado»[59]. En varias ocasiones, el Tribunal de Justicia recalca que los principios de libertad, democracia y, especialmente en este asunto, derechos fundamentales constituyen «las propias bases del ordenamiento jurídico comunitario»[60], no siendo admisible «una pretendida primacía absoluta»[61] de las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas cuando las mismas puedan comprometer tales principios.

Se ha valorado de manera muy sugerente por parte de la doctrina que este asunto colocaba al Tribunal de Justicia en una posición semejante a la del Tribunal Constitucional Federal alemán en la década de los años 70 del pasado siglo en la saga Solange[62]. Ante una insuficiente protección de los derechos fundamentales en otro orden jurídico que reivindica la primacía de sus normas, se pone en duda una prevalencia incondicionada como modo de salvaguardar una mínima tutela iusfundamental. Podría decirse que el Tribunal de Justicia viene a revelar, así, unos límites inderogables frente a una aplicación irrestricta del Derecho internacional (ex artículo 307 TCE –en la actualidad, artículo 351 TFUE[63]–) cuando la misma pueda poner en entredicho los derechos fundamentales, así como el control judicial del Tribunal de Luxemburgo para constatar la conformidad de sus actos legislativos con tales derechos[64]. Y, aunque no lo exprese de manera tan clara la sentencia, en caso de constatarse una vulneración de ese espacio constitucional especialmente sensible, la jurisdicción europea se reserva la posibilidad de intervenir en su defensa[65].

A partir de esta sentencia, entre otros fundamentos normativos, un grupo cada vez más nutrido de estudiosos está defendiendo la existencia de una identidad constitucional europea que, como se ha puesto de relieve repetidamente, coincidiría sustancialmente con los valores fundamentales a que se refiere el artículo 2 TUE. Dicha identidad actuaría como una suerte de contralímites europeos frente a posibles transgresiones procedentes de otros sistemas jurídicos[66]. A semejanza de la doctrina judicial elaborada a instancias de los Tribunales Constitucionales domésticos para hacer frente a potenciales violaciones de las estructuras constitucionales básicas por parte del Derecho de la Unión, el asunto Kadi parece emular esa misma jurisprudencia en el ámbito supranacional con el fin de salvaguardar sus principios constitucionales más elementales ante posibles violaciones imputables a la aplicación del Derecho Internacional.

No obstante, es imaginable que el ámbito de aplicación de esta línea jurisprudencial apenas apuntada pueda expandirse para cubrir igualmente aquellos casos en los que esas posibles lesiones provengan del Derecho nacional. Precisamente, como se examinará a continuación, esta es la hipótesis que se verifica con las sentencias sobre la condicionalidad de los fondos europeos dictadas a instancias de Hungría y Polonia. En tal caso, en lo que parece más bien un juego de palabras, la identidad constitucional europea operaría como un límite absoluto a la identidad nacional de los Estados miembros en los términos que se expondrá más detalladamente con motivo del análisis de esos fallos judiciales[67].

2. Análisis de las sentencias húngara y polaca contra el Reglamento 2020/2092 2.1. Contexto político y legislativo

Con carácter previo al estudio de las sentencias de referencia, conviene presentar de manera breve el marco general, desde el punto de vista político y legislativo, en que se encuadran[68]. La aprobación del reglamento 2020/2092 forma parte del paquete legislativo del marco financiero plurianual de la Comisión 2021-2027, aunque también es parte integrante de la estrategia general de las autoridades europeas para hacer frente a la crisis del Estado de Derecho en algunos Estados miembros en Europa del Este. Tras más de dos años de negociaciones, se alcanza en verano del año 2020, en uno de los Consejos Europeos más largos de la historia, un acuerdo respecto de la propuesta legislativa de dicho reglamento. También formaban parte de las transacciones de esa cumbre política el reglamento de perspectivas financieras y el paquete de los fondos «Next Generation EU» –programa de financiación de 750.000 millones de euros para responder a las consecuencias económicas de la crisis del coronavirus–, no pudiéndose desligarse en términos políticos las negociaciones en torno a estos y el propio reglamento.

Sin entrar en grandes detalles, el mecanismo general de condicionalidad es un instrumento configurado para proteger el presupuesto de la Unión bajo la premisa de que un Estado miembro que no respete los principios del Estado de Derecho no puede asegurar la buena gestión financiera de los fondos europeos. Para la activación de esa herramienta de control, es necesario constatar que la conculcación de esos principios «afecta o amenaza con afectar gravemente la buena gestión financiera del presupuesto de la Unión o la protección de los intereses financieros de la Unión de un modo suficientemente directo» (artículo 4.1 del Reglamento 2020/2092). En caso de concurrir ese presupuesto, previa propuesta de la Comisión, el Consejo podrá, por mayoría cualificada, adoptar medidas para la suspensión o cancelación de fondos europeos. Esas medidas deberán en todo caso respetar el principio de proporcionalidad y se prevé que las mismas puedan ser revisadas, adaptadas o levantadas cuando hayan desaparecido las causas que motivaron su imposición.

Como era previsible, Hungría y Polonia mostraron se desacuerdo con el mecanismo de condicionalidad. En especial, uno de los principales puntos de fricción consistía en que resultaba suficiente una mayoría cualificada para poner en marcha ese sistema de supervisión presupuestaria, a diferencia de la hasta ahora infructuosa herramienta del artículo 7 TUE que requiere de la unanimidad. Efectivamente, una de las críticas esgrimidas por los detractores de la propuesta de reglamento era que pretendía instaurarse subrepticiamente un mecanismo alternativo de control del Estado de Derecho en sustitución del contemplado en el artículo 7 TUE ante la experiencia de su palmaria ineficacia. No siendo ajeno a estas objeciones, el Consejo se preocupó de diseñar un instrumento normativo de naturaleza eminentemente presupuestaria, abandonando todo intento por extender su aplicación a la violación de cualquier valor del artículo 2 TUE[69]. De todos modos, para poder desencallar las negociaciones y obtener el respaldo de los Estados miembros renuentes fue necesario concederles ciertas garantías sobre la interpretación y aplicación del futuro reglamento. Entre ellas, una de las más censuradas doctrinalmente fue la declaración del Consejo Europeo de que el reglamento no sería aplicado hasta que la Comisión adoptara unas directrices interpretativas, que no serían redactadas hasta que se manifestara el Tribunal de Justicia en un eventual recurso de nulidad[70]. En opinión de algunos de los opositores a estos instrumentos jurídicos de interpretación complementarios, las conclusiones del Consejo Europeo no son jurídicamente vinculantes y el retraso en la aplicación del reglamento no es conforme con el Derecho de la Unión[71].

2.2. Examen de la dimensión constitucional de las sentencias

En estas dos sentencias el Tribunal de Justicia enuncia una jurisprudencia de excepcional interés por lo que respecta a la configuración jurídica de los valores fundamentales de la Unión (artículo 2 TUE), así como en cuanto al mecanismo extraordinario para su salvaguarda (artículo 7 TUE). Respecto de este último, Hungría alega que el reglamento impugnado establece un «procedimiento paralelo» que tiene el mismo propósito que dicho precepto, lo que comporta su infracción[72]. Sostiene, asimismo, que el artículo 7 TUE constituye un procedimiento de carácter exclusivo para verificar el respeto de los valores enunciados en el artículo 2 TUE, siendo la motivación velada del Reglamento 2020/2092 «habilitar una vía “más fácil”, “más rápida” y “más eficaz” para constatar y sancionar la vulneración de los principios del Estado de Derecho»[73]. El Tribunal de Justicia, por su parte, rebate este planteamiento señalando que «numerosas disposiciones de los Tratados, que a menudo se concretan en diversos actos de Derecho derivado, confieren a las instituciones de la Unión la competencia para examinar, constatar y, en su caso, sancionar la vulneración cometida en un Estado miembro de los valores que se recogen en el artículo 2 TUE»[74]. Con más claridad aún en la sentencia polaca en respuesta al mismo argumento, dispone que el reglamento impugnado tiene un ámbito de aplicación diferente al del artículo 7 TUE –pues se restringe a solo uno de los valores declarados en el artículo 2 TUE: el Estado de Derecho–, difiere en cuanto a los criterios exigibles para su incoación –en especial, es preciso justificar un nexo causal directo entre la vulneración del Estado de Derecho y la afectación de la buena gestión financiera o los intereses financieros de la Unión– y podrían comportar, en su caso, medidas de diferente naturaleza –con una dimensión necesariamente financiera, alejadas del carácter eminentemente político de las decisiones dimanantes de la aplicación del artículo 7 TUE–[75].

En cuanto al artículo 2 TUE, el Tribunal de Justicia despliega un potente argumentario para articular una construcción judicial reforzada de los valores de la Unión[76]. De un lado, recuerda que los mismos se erigen como un requisito previo para adquirir la condición de Estado miembro de conformidad con el artículo 49 TUE. De esta premisa se deriva la existencia de una confianza mutua entre los Estados miembros de que todos comparten y se comprometen a respetar dichos valores. Junto a la consideración del artículo 2 TUE como una exigencia para la adhesión a la Unión de todo Estado miembro, se suma su concepción como un requisito que debe cumplirse en todo momento mientras un Estado tenga la condición de miembro para poder disfrutar de todos los derechos que derivan de los Tratados. Esta segunda dimensión es deudora de una jurisprudencia reciente que tiene su primer exponente judicial en el asunto Repubblika[77], habiendo sido posteriormente corroborada, entre otros, por el caso Asociaţia Forumul Judecătorilor din România[78]. En todo caso, la Corte de Luxemburgo no ha querido desaprovechar la oportunidad para reafirmar esta interpretación del artículo 2 TUE, que viene a dar una solución por la vía hermenéutica al conocido dilema de Copenhague; entendiendo por tal el dispar control jurídico de los valores fundamentales de la Unión en atención al momento temporal, ya sea más robusto antes de la adhesión, ya sea más limitado cuando un Estado ha adquirido plenamente la condición de miembro[79].

Todo este razonamiento previo nos conduce al apartado clave de esta pareja de sentencias, con una redacción idéntica en ambos pronunciamientos, en el que se afirma que:

«Los valores que recoge el artículo 2 TUE han sido identificados por los Estados miembros, que los comparten. Definen la propia identidad de la Unión como un ordenamiento jurídico común. Así pues, la Unión debe estar en condiciones de defenderlos dentro de los límites de las atribuciones que les confieren los Tratados»[80].

Con esta proclamación el Tribunal de Justicia reconoce por primera vez de manera inequívoca la identidad constitucional de la Unión, así como su identificación con los valores fundamentales a que se refiere el artículo 2 TUE. En consecuencia, esta declaración supone un claro respaldo tanto a las teorías doctrinales que habían avanzado este planteamiento como a otros precedentes de ese mismo órgano judicial que de manera menos terminante habían iniciado esta senda interpretativa. En comparación con el asunto Kadi, es posible advertir, al menos, dos diferencias. En primer lugar, supone reconocer una dimensión más amplia de la identidad constitucional europea más allá del mero control judicial de los derechos fundamentales. En segundo lugar, ensancha el alcance de dicha noción, porque no solo es aplicable en caso de una vulneración de su núcleo constitucional intangible a resultas de la aplicación del Derecho Internacional, sino también cuando su transgresión provenga del Derecho nacional.

Ese apartado anteriormente transcrito es desarrollado más adelante en la propia sentencia. Frente a una alarmante concepción de los valores fundamentales de la Unión por parte de Hungría y Polonia, que entienden que estos presentan una «naturaleza exclusivamente política»[81] y que «carecen de contenido jurídico propio»[82], el Tribunal de Justicia sostiene una visión completamente opuesta. Así pues, precisa que «el artículo 2 TUE no constituye una mera enunciación de orientaciones o de intenciones de naturaleza política, sino que contiene valores que (...) comportan obligaciones jurídicamente vinculantes para los Estados miembros»[83].

Asimismo, los dos párrafos subsiguientes son igualmente cruciales porque permiten interpretar que el Tribunal de Luxemburgo se opone a una interpretación abusiva del artículo 4.2 TUE, rechazando que los Estados miembros puedan ampararse en su identidad nacional para justificar un incumplimiento del principio del Estado de Derecho[84]. Cabe recordar que con la jurisprudencia iniciada con el asunto Repubblika no sólo se impone una observancia continuada de los valores del artículo 2 TUE, sino que, de manera añadida, se apuesta por la doctrina del principio de non regression, que prohíbe una reducción del nivel de protección de tales valores. Y, no menos importante, estos pasajes de la sentencia se opondrían, pues, a una corriente doctrinal que había denunciado que la identidad nacional prevista en el artículo 4.2 TUE era un concepto esencialmente indeterminado y, por ende, inherentemente peligroso en manos de los gobiernos iliberales de Hungría y Polonia[85]. En virtud de esta caracterización, proponía abandonar esta categoría jurídica porque proporciona a esos actores un valioso instrumento jurídico para obstaculizar la aplicación del Derecho de la Unión en esos Estados integrantes del grupo de Visegrado. Por el contrario, estas dos sentencias sobre el mecanismo de condicionalidad de fondos permiten avalar una noción, a nuestro juicio, más acertada de la identidad nacional, puesto que es más respetuosa con una lectura sistémica de los Tratados que interprete conjuntamente el artículo 4.2 TUE y el artículo 2 TUE[86].

V. CONCLUSIONES

A modo de consideraciones finales, la identidad constitucional de la Unión Europea es una categoría jurídica que está siendo objeto de un creciente interés por parte de la doctrina y, más recientemente, de la jurisprudencia supranacional. Con la pareja de sentencias sobre el mecanismo de condicionalidad de fondos europeos, el Tribunal de Justicia ha venido a suscribir una teoría académica que había anticipado la existencia de un espacio de intangibilidad constitucional en el ámbito del Derecho de la Unión. Esa emergente figura jurídica ha sido identificada fundamentalmente con los valores de Unión proclamados en el artículo 2 TUE en el marco de una jurisprudencia cada vez más elaborada e incisiva en su esfuerzo por dotarlos de un contenido jurídico vinculante ante el discurso iliberal proferido desde algunas instancias políticas y judiciales.

Es inevitable no incurrir en una comparación entre la cláusula de la identidad nacional (artículo 4.2 TUE) y la más novedosa identidad constitucional europea, siendo posible apreciar paralelismos entre ambas. En cuanto a los puntos de convergencia, esta nueva jurisprudencia europea recuerda a la teoría de los contralímites desarrollada por parte de los Tribunales Constitucionales nacionales como un intento de delimitar una esfera constitucional inderogable frente a intromisiones resultantes de la aplicación del Derecho de otro ordenamiento jurídico. Al mismo tiempo, recae en la máxima autoridad judicial –nacional y europea[87], respectivamente– la responsabilidad de salvaguardar ese núcleo constitucional en caso de que el mismo no sea respetado. De nuevo, es una construcción de matriz judicial, que no encuentra fundamento en la propia letra de los Tratados, sino que se deduce implícitamente de ellos. Respecto a las divergencias, resulta llamativo que se ha producido un cambio respecto de quiénes son aquellos agentes que pueden amenazar los principios constitucionales irrenunciables y aquellos otros que deben reaccionar para tutelarlos. Es ahora la Unión Europea quien teme que los Estados miembros puedan sufrir una involución que afecte peligrosamente los postulados elementales del constitucionalismo liberal en el ámbito estatal, aunque también con graves consecuencias en la esfera europea, puesto que son sistemas jurídicos fuertemente interdependientes[88]. En este mismo sentido, la doctrina de los límites a la integración europea es ampliamente considerada como el estímulo externo que dio pie a una jurisprudencia supranacional que abogó por unos estándares más exigentes en materia de derechos fundamentales, mientras que en este caso parece claro que el ánimo que impulsa los recursos promovidos por los gobiernos húngaro y polaco es más bien un debilitamiento de las tradiciones constitucionales comunes sobre las que se ha construido la Unión Europea.

En todo caso, no puede dejar de enfatizarse que se trata de una categoría jurídica en construcción sobre la que existen algunas dudas sobre su contenido, aunque mayor incógnita suscita su ámbito de aplicación. De todos modos, lo que parece menos dudoso es que el Tribunal de Justicia no está dispuesto a aceptar una desviada concepción de la identidad nacional en los términos esencialistas e iliberales esbozados por las Cortes Constitucionales de Hungría y Polonia. Su invocación encuentra como límite absoluto las bases constitucionales esenciales de la Unión Europea o, lo que es lo mismo, la identidad constitucional europea[89]. Por consiguiente, ni las autoridades europeas están dispuestas a renunciar al recurso a esta herramienta ni tampoco a abandonarla por considerarla susceptible de ser abusada, en la línea defendida por una determinada corriente doctrinal.

En contraposición a la relativa inactividad de otras instituciones europeas y, sobre todo, debido a la ineficacia del instrumento político por excelencia (artículo 7 TUE), el Tribunal de Justicia está asumiendo un rol protagonista en la defensa del Estado de Derecho en Europa[90]. De cara a las previsibles críticas de activismo judicial y a la falta de legitimación dirigidas a la Corte de Luxemburgo, debe recordarse su responsabilidad en la correcta interpretación y aplicación de los Tratados (artículo 19.1 TUE)[91]. No es admisible aceptar que la Unión Europea carece de instrumentos jurídicos de autodefensa para reaccionar frente a las agresiones a los cimientos normativos de su ordenamiento jurídico. Solo una noción deliberadamente torcida de la obligación de respetar la identidad nacional de los Estados miembros puede hacer pensar que la Unión Europea está obligada a tolerar en su seno sistemas políticos que no obedezcan al modelo de democracia liberal.

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