UNA APROXIMACIÓN A LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA CONTRA-EXCEPCIÓN DEL “MENOSCABO A LOS INTERESES DE SEGURIDAD” COMO JUSTIFICACIÓN A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE UN ESTADO EXTRANJERO EN LOS PROCESOS DE DESPIDO EN ESPAÑA

An approach to Jurisprudence about the exception to the exception of “interference with the security interests” of a foreign State in the dismissal proceedings in Spain

Óscar García Maceiras[1]

Investigador Predoctoral CEINDO

Universidad San Pablo-CEU

https://doi.org/10.18543/ed.2652

Recibido: 07.07.2022

Aceptado: 12.10.2022

Publicado en línea: diciembre 2022

Resumen

La Ley Orgánica 16/2015 regula en España la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros bajo el principio de reconocimiento de dicha inmunidad salvo en determinadas excepciones. Una de esas excepciones es la relativa a los contratos de trabajo pero se contemplan varias contra-excepciones entre las que está la relativa al “menoscabo a los intereses de seguridad” del Estado extranjero. Una reciente Sentencia del Tribunal Supremo ha aclarado el alcance de dicha excepción, acabando con una jurisprudencia previa contradictoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Palabras clave

Inmunidad de jurisdicción. Actos de “iure imperii”. Actos de “iure gestionis”. Contratos de trabajo. Menoscabo a los intereses de seguridad del Estado. Autoridades competentes.

Abstract

The Organic Law 16/2015 rules in Spain the jurisdiction immunity of foreign States under the principle of accepting such immunities but with several exceptions. One of those exceptions is related to labor contracts but has itself several exceptions being one of them that concerning to “interference with the security interests” of a foreign State. A recent ruling by the Spanish Supreme Court has clarified the meaning of the exception, overcoming previous and contradictory rulings made by the Madrid High Court of Justice.

Keywords

Jurisdiction immunities. “Iure imperii” acts. “Iure gestionis” acts. Labor contracts. Interference with the security interests of a foreign State. Competent authorities.

Sumario: I. Introducción. II. Aproximación general a la inmunidad de jurisdicción de los estados en España. La Ley Orgánica 16/2005. II. Reglas aplicables a los contratos de trabajo. La contra-excepción del “menoscabo a los intereses de seguridad” del Estado. IV. Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre la contra-excepción del “menoscabo a los intereses de seguridad” del Estado. V. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2021. VI. Valoración. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La cuestión de la inmunidad de jurisdicción[2] de los sujetos de Derecho Internacional ha atraído a lo largo del tiempo mucha atención por parte de la doctrina y de la jurisprudencia en un buen número de países. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de dilucidar si ha de prevalecer o no la tutela judicial efectiva que se pretende ante un Tribunal de Justicia frente al principio “par in parem non habet imperium”[3] que se ha venido considerando como fundamento de la inmunidad de un Estado ante los Tribunales de otro Estado.

Hoy en día la mayor parte de la normativa y jurisprudencia nacionales, aun admitiendo la validez de la figura de la inmunidad[4], la restringen a aquellas actividades en las que el Estado actúa como sujeto soberano –los actos de “iure imperii”– pero no la aceptan en las actividades en las que lo hace como sujeto privado –los actos de “iure gestionis”–.

En España, la Ley Orgánica 16/2015, de Privilegios e Inmunidades[5], vino a consagrar esta distinción entre actos de “iure imperii” y los actos de “iure gestionis” siguiendo con ello la senda marcada por la Convención de las Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes, de 2004. Y es que, sin perjuicio de que todavía no esté en vigor[6], la impronta de dicha Convención está presente en un buen número de legislaciones nacionales y hasta en pronunciamientos judiciales que la consideran la evidencia más clara del estado de la costumbre internacional en la materia.

En síntesis, tanto la Ley Orgánica como la Convención asumen una concepción restringida de la inmunidad pues ésta admite excepciones. Para ello, se parte de un principio general de inmunidad pero, por un lado, se reconoce la posibilidad de renuncia a la inmunidad por parte del Estado y, por otro, se establecen ocho tipos de procedimientos en los que no es posible invocar dicha inmunidad[7].

El objeto del presente trabajo es analizar el alcance de una contra-excepción[8]. La regla general que consagra la Ley Orgánica 16/2015 es que el Estado puede invocar su inmunidad[9]. Pero esta regla general de inmunidad de jurisdicción no resulta aplicable a los procesos sobre contratos de trabajo[10]. Por el contrario, sí se permite que el Estado extranjero invoque su inmunidad, entre otros supuestos:

“Cuando el proceso tenga por objeto el despido del trabajador o la rescisión del contrato y una autoridad competente del Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad” (artículo 10.2. d, Ley Orgánica 16/2015).

Al análisis de la contra-excepción y de cómo ha sido interpretada por los Tribunales españoles dedicaremos nuestra atención en los apartados que siguen[11].

II. APROXIMACIÓN GENERAL A LA INMUNIDAD DE JURISDICCION DE LOS ESTADOS EN ESPAÑA. LA LEY ORGANICA 16/2005

La consagración en nuestro ordenamiento jurídico de un régimen jurídico positivo de la inmunidad en el ámbito del Derecho Internacional mediante la aprobación de la Ley Orgánica 16/2015 constituyó un paso importante para aclarar un ámbito que estaba abocado a importantes incertidumbres.

La insuficiente regulación previa a la Ley Orgánica estuvo en el centro de la motivación que llevó a que fuese aprobada ésta. Como apunta José Martín y Pérez de Nanclares, ni había un tratado internacional que regulase con carácter universal la institución de la inmunidad y la norma convencional existente no estaba (ni está) en vigor, ni las normas consuetudinarias eran sencillas de interpretar ni abarcaban la totalidad de la materia –recordemos, en este sentido, la muy controvertida cuestión de si la inmunidad de las organizaciones internacionales puede tener una base consuetudinaria[12]–; adicionalmente, existían lagunas evidentes en el ordenamiento internacional de las que eran ejemplo el alcance de las inmunidades de determinadas autoridades de Estados soberanos como los Jefes de Estado, de Gobierno o los Ministros de Asuntos Exteriores o de la celebración de reuniones y conferencias internacionales; finalmente, y tal vez como consecuencia de las dificultades del régimen jurídico a aplicar, se constataba la existencia de pronunciamientos judiciales de los tribunales españoles abiertamente erróneos, con los consiguientes problemas para el Reino de España en sus relaciones con otros sujetos de la comunidad internacional[13]. A eso se añadió la voluntad de incorporar al ordenamiento español la Convención de Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes, de 2004 que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica: “no ha entrado aún en vigor ni es probable que lo haga en un futuro inmediato”[14].

La Convención asume una concepción restringida de la inmunidad pues ésta admite excepciones. Para ello, y como en el precedente Convenio de Basilea sobre la inmunidad de jurisdicción del Estado, de 16 de mayo de 1972[15] y en proyectos como el del Comité Jurídico Interamericano[16] o el de la International Law Association[17], se parte del principio general de inmunidad que se consagra en el artículo 5 cuando señala:

“Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, según lo dispuesto en la presente Convención”,

pero se reconoce la posibilidad de renuncia a la inmunidad por parte del Estado y se establecen ocho tipos de procedimientos en los que no es posible invocar dicha inmunidad. Estas excepciones se refieren a transacciones mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daños a los bienes, propiedad, posesión y uso de bienes, propiedad intelectual e industrial, participación en sociedades u otras colectividades, buques de uso comercial, y acuerdos de arbitraje[18].

Pues bien, esta misma sistemática es la seguida en la Ley Orgánica 16/2015. Como antes ya apuntamos, se parte de la regla general de inmunidad de jurisdicción de todo Estado extranjero ante los órganos jurisdiccionales españoles (artículo 4) y se establecen –junto a las reglas de la renuncia– excepciones a dicha inmunidad de jurisdicción en caso de procesos relativos a transacciones mercantiles (artículo 9), procesos relativos a contratos de trabajo (artículo 10), procesos relativos a indemnización por lesiones a las personas y daños a los bienes (artículo 11), procesos relativos a la determinación de derechos u obligaciones respecto de bienes (artículo 12), procesos relativos a la determinación de derechos de propiedad intelectual e industrial (artículo 13), procesos relativos a la participación en personas jurídicas y otras entidades de carácter colectivo (artículo 14), procesos relativos a la explotación o cargamento de buques pertenecientes a un Estado o explotados por éste (artículo 15) y procesos relativos a los efectos de un convenio arbitral (artículo 16).

III. REGLAS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE TRABAJO. LA CONTRA-EXCEPCION DEL “MENOSCABO A LOS INTERESES DE SEGURIDAD” DEL ESTADO

Según acabamos de exponer, una tipología de procesos donde no cabría invocar la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero es la relativa a los procesos relativos a contratos de trabajo[19]. El artículo 10.1 de la Ley Orgánica dispone que:

“Salvo acuerdo en otro sentido entre España y un Estado extranjero, este no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales españoles en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre ese Estado y una persona física, cuando el trabajo haya sido ejecutado o haya de ejecutarse total o parcialmente en España”.

La exclusión de la inmunidad no es absoluta. Primero porque, como no podría ser de otro modo, queda a salvo la posibilidad de acuerdo en otro sentido entre España y un Estado extranjero[20]; y segundo porque “no obstante lo dispuesto en el apartado anterior”, el artículo 10.2 sí reconoce la posibilidad por parte del Estado extranjero de hacer valer su inmunidad de jurisdicción en varios casos[21].

Como ya se ha apuntado, vamos aquí a hacer referencia al supuesto previsto en el apartado d), relativo a la contra-excepción del “menoscabo de los intereses de seguridad” de un Estado extranjero, esto es, “d) Cuando el proceso tenga por objeto el despido del trabajador o la rescisión del contrato y una autoridad competente del Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad”.

Este texto se inspira en, aunque no reproduce –lo cual resulta relevante, según veremos posteriormente–, el artículo 11 de la Convención de Nueva York que, tras señalar en su apartado 1 que:

“Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado”,

en su apartado 2 establece que lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica a, entre otros supuestos,

“si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado” (artículo 11.2 d, de la Convención).

A lo largo de la tramitación de la Ley Orgánica 16/2015, este concreto precepto no registró cambio alguno[22] sin que hubiera habido comentarios de los diferentes órganos informantes más allá de lo apuntado por el Consejo General del Poder Judicial en el sentido de que la amplitud de esta contra-excepción puede estar justificada en la esfera convencional, donde se garantiza que los Estados extranjeros signatarios de la Convención darán el mismo tratamiento a los trabajadores nacionales en los procedimientos seguidos ante la jurisdicción de aquellos Estados

“pero no encuentra la misma justificación cuando se trata de establecer una excepción a la excepción de la inmunidad de jurisdicción desde una norma de producción interna, en la que no se garantiza esa reciprocidad de trato”.

Por ello, para limitar el alcance de la contra-excepción propone

“someter su aplicación a la regla de la reciprocidad, de forma que quede garantizado que el Estado extranjero reconoce la misma contra-excepción y la dota de la misma amplitud”[23].

Dicha propuesta de reciprocidad no fue finalmente incorporada al texto de la Ley Orgánica que mantuvo el tenor inicial del Anteproyecto, sin cambios.

En suma, la Ley Orgánica 16/2015, inspirada por la Convención de Nueva York, reconoce que la excepción a la regla general de inmunidad de jurisdicción de un Estado en caso de proceso relativo a un contrato de trabajo admite una contra-excepción, que rehabilitaría la regla general de la inmunidad, para los supuestos en los que el Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad. Veamos, a continuación, cómo ha interpretado la jurisprudencia el alcance de dicha contra-excepción.

IV. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SOBRE LA CONTRA-EXCEPCION DEL “MENOSCABO A LOS INTERESES DE SEGURIDAD DEL ESTADO”

Según acabamos de apuntar, una de las finalidades principales de la Ley Orgánica 16/2015 era aclarar el panorama normativo existente hasta ese momento en el que los operadores jurídicos, ante la remisión en bloque a las reglas del Derecho Internacional en materia de inmunidades, se veían abocados a una amplia incertidumbre, causa raíz de no pocos pronunciamientos contradictorios de los Tribunales españoles.

Así pues, sería esperable que la jurisprudencia dictada a partir de finales del año 2015 aplicando las reglas de inmunidad previstas en la Ley Orgánica no incurriese en los errores del pasado. No parece que haya sido el caso, al menos hasta fechas muy recientes, de la interpretación que haya de darse al artículo 10. 2. d) de la Ley Orgánica 16/2015, objeto de varios pronunciamientos por parte de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con resultados abiertamente contradictorios.

El primer caso fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), en su Sentencia de 21 de julio de 2016[24] y tenía por objeto un despido de una empleada de la Embajada de Lituania en España. Tras la apreciación de la inmunidad por parte del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid en su Sentencia de 16 de marzo de 2016, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ratificó dicha inmunidad con base en el artículo 10.2 d) de la Ley Orgánica[25].

En la interpretación del artículo 10.2 d) de la Ley Orgánica el Tribunal Superior de Justicia realiza un escrutinio puramente formal del requisito de que una autoridad competente del Estado extranjero comunique que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad afirmando que para ello basta la comunicación sin que sea necesaria prueba alguna.

La Sentencia refuerza su criterio añadiendo argumentos de fondo:

“En este caso baste señalar que la comunicación de la Embajada demandada manifiesta que la demandante tenía autorización para acceder a la información clasificada como confidencial y dispone de información importante sobre las actividades generales de la Representación y sus tareas y proyectos específicos, entre otros extremos. Ello es suficiente para considerar que concurre el supuesto del art. 2.d) sin que ello suponga una interpretación extensiva como afirma la recurrente, pues es razonable imponer al trabajador que se halla en la situación descrita que litigue contra su país ante sus propios órganos jurisdiccionales, evitando así cualquier posibilidad de difusión de tales datos en un Estado extranjero, lo que podría suceder a través de la prueba documental o de interrogatorio”[26].

En suma, en este primer pronunciamiento, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por un lado, considera que la Embajada del país extranjero en España goza de la condición de “autoridad competente” y, por otro, no realiza análisis alguno sobre la razonabilidad de causa invocada bastando para apreciar la inmunidad la mera invocación realizada por la Embajada demandada.

Esta interpretación del artículo 10.2 d) contrasta con la que más recientemente ha realizado la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (en este caso, la Sección 2ª) en varias Sentencias de fechas 12 de febrero de 2020[27], 30 de junio de 2020[28], 16 de septiembre de 2020[29], 17 de marzo de 2021[30] y 18 de marzo de 2021[31]. En estos casos, que tenían por objeto recursos de suplicación presentados contra la estimación por los Juzgados de lo Social de Madrid de la inmunidad de jurisdicción alegadas por las Embajadas de Turquía, Rumanía, República Árabe de Egipto y Bosnia-Herzegovina respectivamente frente a demandas de despido improcedente presentadas por trabajadores de dichas legaciones diplomáticas, el Tribunal[32] es consciente de que:

“la citada Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, no exige que se acredite esta situación bastando su mera manifestación (Sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 248/2019, de fecha 01/04/2019, Recurso nº 47/2019; 888/2018, de fecha 13/12/2018, Recurso nº 757/2018; y 556/2016, de fecha 21/07/2016, Recurso nº 465/2016)”,

pero a su vez entiende:

“que la alegación relativa a que `menoscaba sus intereses de seguridad´ que se contiene en el artículo 10.2.d) de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, debe ser entendida como una excepción a la norma general que se contiene en el ordinal que le antecede, y que debe ser interpretada en sus estrictos términos”.

De cara a considerar cumplida la exigencia del artículo 10.2 d), considera que:

“la referencia que efectúa el precepto a la “autoridad competente del Estado extranjero”, es un concepto jurídico indeterminado, que ha de ser interpretado a la vista del texto de la Convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, que fue debidamente ratificado por el Estado Español en el marco de las Naciones Unidas [no así por el Estado de Turquía y la República Árabe de Egipto, señalan los citados Autos], y cuyo contenido se ha incorporado por la Ley 16/2015, de 27 de octubre, y en este punto la Convención hace una expresa referencia a la determinación por `el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de relaciones exteriores del Estado empleador´ de que `dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese Estado´”

lo que, al no constar, en esos casos concretos –en el que la excepción fue alegada por las representaciones diplomáticas de los Estados extranjeros en España– le lleva a entender que no opera la contra-excepción recogida por la Ley Orgánica.

Reforzando su argumento, la Sala señala en las tres Sentencias de 2020:

“no se alcanza a entender cómo un procedimiento laboral ante los órganos sociales de la jurisdicción española puede menoscabar los “intereses de seguridad” del Estado Turco en su condición de empleador, máxime si se tiene en cuenta que la referencia ha de venir establecida “a los asuntos relativos a la seguridad nacional y a la seguridad de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares”, como ya se ha dicho, de modo que habríamos de entender que la inmunidad pretendida por la Embajada de Turquía implicaría una extralimitación en relación a la causa que justificaría dicha inmunidad de jurisdicción ante los órganos jurisdiccionales españoles”[33].

La segunda línea jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se aparta de su criterio inicial en dos aspectos. Por un lado, restringe la noción de autoridad competente tomando para ello como referencia lo dispuesto por la Convención de Nueva York y, por otro, sí realiza un escrutinio de fondo del motivo alegado descartando que el conocimiento de la demanda de despido por parte de los Tribunales españoles dadas las funciones de los demandantes pudiera menoscabar los intereses de seguridad del Estado extranjero.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues, recoge dos tendencias que resultan contradictorias en dos aspectos. En primer término, no hay coincidencia a la hora de determinar cuál es la autoridad competente a los efectos del artículo 10.2 d) de la Ley Orgánica y si dicha cualificación alcanza o no a la Embajada del Estado extranjero en España. En segundo lugar, tampoco hay coincidencia en cuanto al grado de escrutinio que debe realizar el órgano juzgador sobre la alegación de menoscabo a los intereses de seguridad del Estado extranjero demandado y si dicho análisis debe ser meramente formal –bastando la alegación– o debe entrar a evaluar la realidad de lo alegado. A continuación nos referimos al modo en el que el Tribunal Supremo pone fin a la jurisprudencia contradictoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 29 DE ABRIL DE 2021

A esta doctrina jurisprudencial contradictoria entre las diferentes Sentencias de la Sala lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido a poner fin la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social (Sección Primera), de 29 de abril de 2021[34]. En esta Sentencia, que trae su causa en un despido de una trabajadora que llevaba a cabo funciones administrativas en la agregaduría comercial de la República de Indonesia en Madrid, el Tribunal Supremo realiza dos pronunciamientos de interés de cara a la interpretación futura de la alegación por parte de los Estados demandados ante los Tribunales españoles de que el proceso puede menoscabar los “intereses de seguridad de ese Estado”.

En primer lugar, el Tribunal aclara que la “comunicación” de dicha circunstancia por autoridad competente no tiene que entenderse limitada al Jefe de Estado, Jefe de Gobierno o Ministro de Asuntos Exteriores. Y es que, tras contrastar la Ley Orgánica 16/2015 con el artículo 11 de la Convención de Nueva York sobre inmunidad de los Estados y de sus bienes, apunta que:

“la única diferencia con la Ley Orgánica 16/2015 es que aquí corresponde determinar que el proceso puede menoscabar la seguridad del Estado corresponde al Jefe de Estado, al Jefe de Gobierno o al Ministro de Asuntos Exteriores, mientras que la Ley mencionada se limita a que se comunique por autoridad competente. La determinación consiste en decidir algo, lo cual comporta que dicha decisión se toma por los responsables citados, mientras que la comunicación consiste en hacer saber algo a alguien, lo cual comporta que el acto de comunicar es menos exigente que el acto de determinar”[35].

De esto colige que:

“en el caso, la Embajada es evidentemente autoridad competente para la comunicación a que se refiere el artículo 10.2 d) de la LO 16/2015, y es lo que ha hecho, con independencia de que lo sea o no para decidir, lo cual no se cuestiona”[36].

Primera conclusión, pues, de la Sentencia del Tribunal Supremo es que resulta válido a los efectos de la excepción de menoscabo de intereses de seguridad del Estado que sea la Embajada en España de dicho país la que comunique dicho motivo, basándose para ello en el diferente término utilizado por el artículo 10 de la Ley Orgánica –“comunicar”– y por el artículo 11 de la Convención –“determinar”. Se aparta, pues, del criterio restrictivo en este ámbito seguido por la segunda línea jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

La segunda cuestión –más relevante, si cabe– de interés que plantea la Sentencia del Tribunal Supremo se refiere al grado de escrutinio que pueden llevar a cabo los Tribunales españoles sobre la concurrencia o no de los motivos de seguridad alegados. En este punto, el Tribunal Supremo se basa en la doctrina fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia, de 23 de marzo de 2010, al resolver el asunto Cudak contra Lituania[37]. Según esta doctrina jurisprudencial, el artículo 11.2 d) de la Convención de Nueva York no debe interpretarse en el sentido de que sea suficiente que la autoridad competente invoque el riesgo de menoscabo de los intereses de seguridad, sino que:

“no basta con la mera alegación de que se tuvo acceso a información o documentos, para cumplir lo dispuesto en el art. 11.2 d de la Convención, sino que es exigible la concurrencia de circunstancias objetivas que permitan inferir la concurrencia de riesgos de seguridad por la celebración del proceso”[38]

lo que hace necesario que se explique:

“razonablemente, dada su naturaleza excepcional, de qué modo el proceso de impugnación de un despido de un trabajador administrativo puede poner en riesgo la seguridad del Estado”[39].

En el caso concreto, el demandante –ciudadano español residente en España– llevaba a cabo funciones administrativas en la agregaduría comercial de la República de Indonesia en Madrid y el Tribunal no considera adecuadamente acreditados los motivos hechos valer para aplicar la excepción. En este sentido, señala que:

“Cierto es que en la comunicación de la Embajada se hace constar que `por conocer perfectamente nuestro idioma se ha contado con sus servicios en asuntos varios de la agregaduría comercial que implicaban el conocimiento de documentos y cuestiones relevantes que pudieran afectar a la seguridad de Indonesia y a su embajada en España…´. Ahora bien, ello no es más que una mera alegación insuficiente para entender aplicable la inmunidad de jurisdicción conforme a la doctrina expuesta, sin perjuicio de que en modo alguno se indica de qué manera va a afectar el proceso a la seguridad de la República de Indonesia, ni se señalan los elementos objetivos en que se apoya la pretensión”[40].

Así pues, y en cuanto a la segunda de las cuestiones controvertidas en relación con la excepción de menoscabo a los intereses de seguridad del Estado demandado, el Tribunal Supremo habilita la posibilidad de que los Tribunales españoles entren a conocer de la razonabilidad de dicha alegación, poniendo énfasis en la distinción entre actos de “iure imperii” y los de “iure gestionis” señalando que:

“ha de rechazarse la solución de instancia, pues la inmunidad de jurisdicción a que se refiere la norma cuestionada, no alcanza las controversias que pueda mantener con sus empleados de nacionalidad española, contratados para prestar servicios en puestos de trabajo, que no suponen el ejercicio de poder público que como ius imperii le corresponde para el desarrollo de sus objetivos, en la medida en que se trata de meros litigios particulares que no tienen la menor incidencia en el normal desempeño de las funciones y tareas que carácter internacional que constituyen el objetivo de su actuación”[41].

El Tribunal Supremo, en la Sentencia que acabamos de comentar, zanja la contradictoria jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia aclarando tanto la noción de autoridad competente para comunicar el motivo de menoscabo a los intereses de seguridad del Estado como el tipo de escrutinio a realizar por el órgano judicial una vez que dicho motivo ha sido alegado.

VI. VALORACIÓN

Aunque resulta desalentador comprobar que uno de los principales objetivos de la Ley Orgánica 16/2015 está lejos de ser cumplido pues la interpretación de los Tribunales ha sido abiertamente contradictoria en este ámbito, en la medida en que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo pone fin a las dudas interpretativas y lo hace en el sentido más favorable a la tutela judicial efectiva de la demandante, hemos de valorar positivamente su resultado que viene a clarificar el régimen jurídico aplicable a uno de los supuestos donde con más frecuencia los Tribunales españoles han de decidir sobre la inmunidad de jurisdicción invocada por un Estado extranjero.

Si bien no hay un criterio uniforme, con Philippa Webb[42] sí pueden indicarse ciertos rasgos comunes en la jurisprudencia comparada: primero, la existencia de algún tipo de conexión territorial entre el demandante y el foro en el que se dilucida la disputa judicial resulta relevante, motivando que los Tribunales sean más proclives a no aceptar la inmunidad alegada frente a las demandas de nacionales y residentes permanentes en el Estado del foro; segundo, suele aceptarse la inmunidad en aquellos casos que afectan establecimientos militares en el extranjero por considerarse que son los lugares donde la actividad soberana se desarrolla con más intensidad[43]; y tercero, por el contrario, la inmunidad suele rechazarse en el caso de empleos de baja cualificación –se citan, entre otros, los de limpiador y conductor– y también en otros de mayor cualificación cuyo desempeño no se considera vinculado a los intereses de seguridad del Estado extranjero –caso del responsable de marketing, el responsable de la sección de visados o incluso el encargado de la contabilidad de una Embajada[44]–. A eso hemos de añadir que los Tribunales suelen entrar a conocer el fondo de la alegación hecha por el Estado demandado sin limitarse a aceptar, sin mayor escrutinio, la concurrencia de la contra-excepción por el simple hecho de haber sido invocada, lo cual por lo demás es coherente con la tendencia jurisprudencial –de la que es buena muestra el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– de no admitir sin más la invocación de los intereses de seguridad nacional como habilitante para la restricción de derechos fundamentales[45]. Así pues, el criterio sentado por el Tribunal Supremo se alinea con lo que podemos considerar tendencia mayoritaria en el plano comparado.

No obstante lo anterior, echamos en falta en la Sentencia del Tribunal Supremo una mayor profundización de cara a justificar cómo se interpreta el alcance de la contra-excepción. Dada la indudable inspiración de la Ley Orgánica 16/2015 en la Convención de Nueva York, no deja de sorprender que a la hora de entender qué ha de considerarse como “menoscabo a los intereses de seguridad” el Tribunal Supremo omita toda referencia a la interpretación a los intereses de seguridad que se contiene en el Anexo a la Convención[46] en el que se señala:

“Con respecto al artículo 11. La referencia que se hace en el apartado d) del párrafo 2 del artículo 11 a los “intereses de seguridad” del Estado empleador es, ante todo, una referencia a los asuntos relativos a la seguridad nacional y a la seguridad de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares”.

Aunque la interpretación del anexo no zanja todas las dudas sobre el alcance de los intereses de seguridad[47], al menos da una idea de relevancia al aludir a “asuntos relativos a la seguridad nacional”.

En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo alude a la distinción entre actos “de iure imperii” y los de “iure gestionis” para fundamentar la no aplicación de la contra-excepción lo cual resulta cuando menos discutible pues es posible que haya situaciones donde se hayan realizado actos “de iure imperii” por parte del Estado extranjero –su representación– en España y dichos actos no guarden relación alguna con la “seguridad nacional”. Piénsese en un empleado involucrado en una actividad desarrollada para el reconocimiento mutuo de los períodos de cotización a la Seguridad Social en otro Estado; no cabría duda de que dicha actividad podría considerase como un acto “de iure imperii” pero difícilmente podría justificarse que dicha actividad guarda relación con la seguridad nacional de dicho Estado. Con esto queremos señalar que una aplicación sin matices de la distinción entre actos “de iure imperii” y los de “iure gestionis” que hace la Sentencia podría llevar al resultado, creemos que no deseado, de habilitar la posibilidad de invocar la contra-excepción para un supuesto en puridad ajeno a los intereses de seguridad cuyo menoscabo se trata de evitar o, en sentido contrario, impediría la aplicación de la inmunidad a casos donde tal vez estuviera justificada.

En suma, a nuestro juicio la Sentencia del Tribunal Supremo alcanza un resultado que debe valorarse positivamente en tanto que privilegia la tutela judicial efectiva de los demandantes de modo coherente con la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de inmunidades[48] pero mantiene incertidumbres en cuanto al contenido de la contra-excepción que esperamos puedan ser definitivamente despejadas en futuros pronunciamientos.

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