LA NUEVA REGULACIÓN DEL DELITO DE USO FRAUDULENTO DE MEDIOS DE PAGO DISTINTOS DEL EFECTIVO AL ALBUR DE LA REFORMA DE 22 DE DICIEMBRE DE 2022: UN ANÁLISIS DEL ART. 249.1 B) Y 249.2 B) DEL CP

The new regulation of fraudulent use of non-cash means of payment under the december 22^nd, 2022, reform: an analysis of article 249.1 b) and 2 b) of the Spanish Criminal Code

Alfredo Abadías Selma[1]

Profesor Contratado Doctor en Derecho penal[2]
Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
Grupo investigación Penalcrim

https://doi.org/10.18543/ed.2788

Recibido: 01.02.2023
Aceptado: 13.06.2023
Publicado en línea: junio 2023

«El maquinismo, que crea abundancia, nos deja en la necesidad.

Nuestro conocimiento nos ha hecho cínicos.

Nuestra inteligencia, duros y secos.

Pensamos demasiado, sentimos muy poco»

Fragmento del discurso final de «El gran dictador» (1940)

Charles Chaplin, (1889-1977)

Resumen

Indudablemente, nos ha tocado vivir en unos tiempos complejos y cambiantes que afectan a muchas facetas de nuestras vidas, y por supuesto a la realidad delictiva. Desde una contextualización y ejemplificación detallada de los cambios históricos que nos han llevado al momento actual, en el presente artículo pretendemos abordar la reforma del CP de 22 de diciembre de 2022, centrándonos en el art. 249.1 b) y 249.2 b), que penaliza el uso fraudulento de los medios de pago distintos del efectivo metálico, y que toma sustento en la Directiva 2019/713, de 17 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, por la que se sustituyó la Decisión Marco 2001/413 JAI, del Consejo. La citada y necesaria reforma del delito de estafa del art. 249 CP, que entendemos que proviene de una obsolescencia causada por los avances tecnológicos raudos e imparables de los últimos tiempos, incorpora una serie de medios de pago indeterminados o abiertos «…cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos», que aperturan cierta incertidumbre en relación con la seguridad jurídica y su eficacia real en la lucha contra el delito, y por ende para el servicio a la ciudadanía, y sobre todo, para aquellos colectivos más vulnerables. Ello requiere una reflexión que toma como base la jurisprudencia y la doctrina científica más autorizada para realizar una exégesis crítica del tipo y ofrecer propuestas concretas que aquí proponemos.

Palabras clave

Uso fraudulento de tarjetas de crédito, tarjetas de débito, cheques de viaje, uso fraudulento de medios de pago.

Abstract

Undoubtedly, we have to live in complex and changing times that affect many facets of our lives, and of course the criminal reality. From a detailed contextualization and exemplification of the historical changes that have led us to the present moment. In this article we try to the reform of the CP of December 22, 2022, focusing on art. 249.1 b) and 249.2 b), which penalizes the fraudulent use of means of payment other than metallic cash, and which is based on Directive 2019/713, of April 17, of the European Parliament and of the Council, on the fight against fraud and falsification of means of payment other than cash, which replaced Framework Decision 2001/413 JHA, of the Council. The aforementioned and necessary reform of the crime of fraud of art. 249 CP, which we understand to be the result of obsolescence caused by the fast and unstoppable technological advances of recent times, incorporates a series of indeterminate or open means of payment “...any other tangible or immaterial payment instrument other than cash or the data on hand in any of them”, which open up some uncertainty in relation to legal certainty and its real effectiveness in the fight against crime, and therefore for the service to the citizenry, and above all, for those most vulnerable groups. This requires a reflection that is based on jurisprudence and the most authoritative scientific doctrine to carry out a critical exegesis of the type and offer concrete proposals that we propose here.

Keywords

Fraudulent use of credit cards, debit cards, travelers’ checks, fraudulent use of means of payment.

Sumario: I. Introducción. II. El tránsito de la moneda física a la virtual. III. Estructura del artículo 249.1. B) y 249. 2 B) CP. 1.Bien jurídico protegido. 2. Acción típica. 3. Sujeto activo. 4. Sujeto pasivo. 5. Elemento subjetivo. 6. Iter criminis. 7. Concursos. 8. Penalidad. 9. Responsabilidad civil. IV. Conclusiones y propuestas. V. Referencias bibliográficas.

I. INTRODUCCIÓN

Nos encontramos en unos tiempos convulsos y de desarrollo exponencial que requieren de una sociedad en constante adaptación. Una situación así bien nos evoca a las teorías de Charles R. Darwin[3].

Podemos afirmar que situaciones extremas como la pandemia de la COVID-19, a pesar de encontrarnos inmersos en una era en la que hemos llegado a creer que los límites de nuestro avance se encuentran limitados exclusivamente por nuestra imaginación y voluntad, nos han recordado de la forma más amarga posible que el hombre y la mujer son en esencia frágiles, especialmente ante situaciones y escenarios que exceden nuestra capacidad de previsión y de respuesta[4]. La enfermedad, la mortalidad y la morbilidad han golpeado por doquier de forma inmisericorde al ser humano, pero con distinta afectación final, pues como es lamentablemente habitual en situaciones de gravedad, quien de más recursos dispone, mejor puede zafarse frente a los embates del infortunio en una clara muestra de lo que son las grandes diferencias que existen a nivel socioeconómico en un orden globalizado[5]. Los colectivos más vulnerables, si cabe, todavía lo son más, precisando políticas que tiendan a paliar diferencias que no deberían existir jamás en ámbitos tan necesarios y sensibles como la salud, y es que como decía la canción «Quien nació para martillo del cielo le llueven los clavos»[6].

La crisis de la sociedad del bienestar, el Welfare State[7], en el marco del imperio de la lex mercatoria[8] y un entorno geopolítico altamente inestable, está revelando que solamente tenemos la «seguridad de lo inseguro» en un mundo que muta vertiginosamente. Los hitos acumulados durante la segunda mitad del siglo xx, que empezaban a dar forma a una humanidad que se preveía, por fin, modélica, esperanzadora, y justa, se han ido derrumbando ante la realidad inevitable de los defectos asociados a nuestra naturaleza social, que además es poco proclive a tolerar el riesgo, tal y como teorizó brillantemente Ulrich Beck a quien tantos penalistas de nuestra tradición jurídica actual deben parte de sus planteamientos de corte sociológico.

Las relaciones interpersonales se han instalado en la llamada «Modernidad líquida» a la que hace referencia Bauman[9], una sociedad en la que lo perecedero y lo transitorio se impone, donde impera el individualismo, la falta de solidaridad y empatía en el contexto de un liberalismo exacerbado y malinterpretado con incesantes privatizaciones que dejan al hombre y a la mujer sin un horizonte claro hacia dónde dirigir sus vidas. Yendo más al extremo y en alusión al concepto antedicho, Alberto Royo[10] y Urra Portillo[11] hablan de «sociedad gaseosa». Se trata de una «Modernidad tardía» a la que se alude Benito Sánchez[12], donde las relaciones laborales tienden a la externalización[13], la deslocalización, la gentrificación[14], la exclusión y la nueva pobreza urbana.

Estamos ante la cultura de la inmediatez, de la falta del suficiente sosiego para reflexionar y meditar si nos conviene una decisión u otra. Se trata de lo que venimos a denominar «Culture touch»[15], una cultura que persigue mediante el leve deslizar de las yemas de nuestros dedos por una pantalla táctil que se pueda acceder y conseguir todo lo que se desea sin aparente esfuerzo y con la máxima celeridad. Se puede comprar y vender todo o casi todo a través de estos terminales táctiles a los que les podemos pedir desde una comida take away hasta un crédito de una entidad financiera preconcedido por sofisticados algoritmos que nos perfilan con cada vez mayor precisión llevándonos quizás hacia una «Nada»[16] que describía de forma magistral Carmen Laforet.

Uno de los elementos o conceptos técnicos que vehiculan esta nueva realidad son las denominadas «aplicaciones informáticas», también conocidas como Apps. Las Apps son algo totalmente cotidiano: si deseamos comida rápida, ropa o cualquier «gadget» que llegue a la puerta de nuestros hogares, no importa que sea festivo, llueva, caiga nieve o luzca un sol asfixiante, pues un rider –posiblemente en el futuro próximo será un ‘simple’ dron– de grandes compañías como Amazon (que acaba de anunciar que despedirá aproximadamente a 18.000 empleados)[17] hará que nuestros anhelos se conviertan en realidad en tiempo cada vez más récord[18].

Con esa leve caricia de nuestros dedos por una pantalla táctil también podremos conocer y saber de todo, o al menos así nos lo hacen creer, sumergidos en un mar de información desorganizada, manipulada y sin filtro, en una «infoxicación»[19] que nos ilustra para aparentar que somos falsamente doctos en las más variadas y dispares disciplinas.

Vivimos «Deprisa deprisa»[20], y acéptese la premeditada repetición para recordar aquel ya mítico filme de los atrevidos y descarados ochenta de la Transición que narraba el desenfreno, lo desaforado que es el paso por esta vida si no tenemos unos cimientos sólidos con los que sustentar nuestra existencia dirigida hacia bienes impregnados de nobleza y bondad.

«Big data», «blockchain», «criptomonedas», inteligencia artificial, etc. son términos que expresan la constante evolución de las tecnologías que han entrado en nuestras vidas en las últimas décadas, primero a través de los videojuegos, y ya con un empuje final forzado durante la pandemia de la COVID-19 y el obligado confinamiento, manifestándose una «brecha digital»[21] que ha acrecentado las diferencias sociales y el «analfabetismo informático» en el que se encuentran desprotegidos colectivos vulnerables, y es aquí cuando recordamos a Prensky[22] que alude a los nativos e inmigrantes digitales.

«Globalización» o «Mundialización»[23], «Aldea global»[24], «Cuarta revolución industrial», «Era digital», o el término procedente del mundo de las gigantescas corporaciones como «Meta», de donde proviene «Metaverso»[25] entre otros, intentan dar explicación a la realidad y/o virtualidad que nos circunda, con faz poliédrica, multifactorial y dinámica que nos interrelaciona en la distancia, y a la que como vemos, se le busca una etiqueta con más o menos fortuna desde distintas ramas del saber.

II. EL TRÁNSITO DE LA MONEDA FÍSICA A LA VIRTUAL

En este contexto cada vez más inmaterial e inmediato, la moneda física y su utilización como medio de pago va perdiendo protagonismo en favor de las tarjetas de crédito y débito, con distintos tipos de formato cada vez más cómodos para el usuario, de uso inmediato y proclive a la utilización irreflexiva, como el Contactless[26], que no solamente puede utilizarse con las tarjetas tradicionales, sino que cada vez con mayor frecuencia se gestiona con un terminal de teléfono o un reloj tipo smartwatch.

La forma de pago mediante las tarjetas de crédito y/o débito es algo tan usual que ya en la mayoría de los comercios no se requiere ni un mínimo importe para el pago, y se utiliza para abonar incluso un sencillo café o una barra de pan. Esta comodidad puede comportar que alguien se haga con una tarjeta que no es la suya y realice pagos inferiores a los veinte euros (este importe se elevó en la mayoría de las entidades a los cincuenta euros durante el periodo de confinamiento de la COVID-19 para evitar al máximo el contacto físico, y por ende el contagio), establecidos como límite para comprar sin marcar el PIN de seguridad.

Esta sencillez de uso, sin embargo, también tiene peligros que pueden favorecer la criminalidad mediante la clonación o la suplantación de identidad, entre otras formas delictivas.

BECK describió a la nueva «Sociedad del riesgo» situada en una era postindustrial donde la humanidad dispone de una serie de avances tecnológicos de gran relieve que van a permitir disfrutar de un nivel de bienestar que nunca se había vivido. Por contra, el mismo autor apunta que esta sociedad inmersa en un riesgo permanente tiene peligros ilimitados desde el punto de vista espacial, temporal y social quebrando las tradicionales reglas de la imputabilidad en relación con la causalidad y la responsabilidad, en un marco donde los riesgos no pueden ser asegurados ni compensados[27].

Los avances tecnológicos y el bienestar social de la sociedad en la que vivimos podemos afirmar que tienen una doble cara cual dios Jano[28], con bondades y peligros que podrán afectar a gran cantidad de ciudadanos, algunos de estos constituyendo colectivos altamente vulnerables, como pueden ser las personas de edad avanzada y los menores.

El imparable crecimiento de la utilización de Internet, su utilización masiva y doméstica como algo totalmente cotidiano que está al alcance de cualquier persona y cada vez en edades más tempranas, hace que el legislador deba proteger sobre todo a los intereses de quienes son más débiles ante, por ejemplo, ciertos usos del blockchain, las criptomonedas, o distintas formas de pago como por ejemplo el exitoso Bizum, que empezó como un medio de pago para pequeñas cantidades destinadas a regalos de fiestas de cumpleaños y que se ha extendido de forma exponencial llegando a ser la aplicación móvil más utilizada para realizar pequeñas transacciones, superando ya los 20 millones de usuarios en todo el mundo. El principal problema que tiene este tipo de transferencias bancarias es la inmediatez y que no tiene retorno. Con introducir un número de teléfono móvil o de cuenta bancaria del destinatario a quien queremos transferir un importe de dinero es suficiente, y son muchos los errores que pueden cometerse en esta simple operación si se realiza de forma precipitada. Se recomienda realizar estas transacciones con suficiente sosiego comprobando muy bien la numeración, porque si existe una equivocación de destinatario solamente cabe contactar con este y solicitarle la devolución explicando que se ha tratado de un error, y si no accede a la devolución se debería recurrir a un procedimiento judicial para la recuperación del importe, que a veces no resultará práctico ni rentable por la escasa cuantía que normalmente se maneja.

En la década de los ochenta la informática comenzaba a entrar con fuerza en los hogares de todos los españoles mediante consolas tipo Spectrum, evidentemente sin conexión a ninguna red, pero ya fue un paso muy importante para el uso doméstico y la democratización de las tecnologías. En esta misma década Ramos Portero[29] ya empezaba a hablar de «delito informático», y asimismo también lo hacía Davara Rodríguez[30] cuando indicaba que la acción delictiva cometida mediante la informática recoge las características que delimitan el concepto de delito cuando se haya llevado a cabo utilizando un elemento informático vulnerando los derechos del titular, ya sea mediante hardware o software.

Por su parte Romeo Casabona[31] señalaba que, si acudimos al significado prístino del concepto, no se puede hablar de delito informático y sí de una serie de delitos que tienen como denominador común el hecho de haber sido cometidos mediante ordenadores.

En este orden de cosas, cabe destacar que en el Código Penal no existe una categoría específica de «delito informático»[32] per se, si bien es notorio que hay un ámbito criminal caracterizado por utilizar medios informáticos con una cibercriminalidad muy cambiante, especializada y transnacional. De hecho, una de las grandes cuestiones de la dogmática penal en el ámbito de la ciberdelincuencia es, precisamente, la conceptualización de cada nomen iuris utilizado en este campo del conocimiento jurídico y sus consecuencias sistemáticas e interpretativas.

III. ESTRUCTURA DEL ARTÍCULO 249.1. B) Y 249.2 B) CP

1. Bien jurídico protegido

Este tipo penal protege el patrimonio[33], y el objeto de la acción, puesto que es una estafa, viene constituido por cualquier activo patrimonial que el sujeto activo consiga transferir dentro de la esfera de su poder, pudiendo ser bienes muebles o inmuebles, derechos o servicios.

El activo patrimonial está constituido por el conjunto de bienes, inversiones y derechos de propiedad. Se trata de aquellos bienes e inversiones adquiridos que se mantienen en movimiento y fácilmente se pueden convertir en dinero. Asimismo, dentro de este concepto podemos incluir todo aquello que tiene un valor en el mercado y que pueda convertirse en dinero, que podrá ser contable o documental, el crédito y la obtención de servicios, siempre que no se trate de objetos que puedan tener su propio tratamiento penal, como podría ser el caso de los secretos industriales.

Como hemos indicado anteriormente, el engaño es un elemento fundamental del presente delito y es por lo que, entendemos que no solamente se protege el patrimonio, sino también la buena fe o las relaciones de confianza que han de regir con normalidad el tráfico jurídico.

2. Acción típica

Ya en la época de más esplendor del derecho romano la estafa tuvo la denominación de Crimen stellionatus, un crimen en el que se recogían conductas punibles muy variadas y donde existía una imprecisión jurídica considerable. Tal y como señaló Quintano Ripollés[34]: «indica bien a las claras la imprecisión de su naturaleza, variable e indecisa cual la del saurio[35], del cual tomó por eso el nombre». El Estelionato en aquel momento histórico era verdaderamente un cajón de sastre para delitos que no tenían ni tan solo denominación.

El tipo penal que aquí comentamos recoge el concepto de estafa[36], que entró a formar parte de nuestra legislación en la reforma del CP de 1983, acogiendo las tesis del maestro Antón Oneca[37] de 1958 que disponía de unánime acuerdo doctrinal en el sentido de considerar que los elementos de la acción típica son: el engaño idóneo o bastante para generar el error de otro, el desplazamiento patrimonial y un perjuicio económico en el patrimonio de quien es estafado o de un tercero.

Las estafas pueden adoptar múltiples formas, desde el popular «Tocomocho»[38], pasando por el «El nazareno»[39] o el «Timo de la estampita»[40] que popularizó el mítico Tony Leblanc[41], llegando a nuestros días con una serie de engaños que se cometen a través de las redes y medios informáticos como: las promesas de beneficios estratosféricos en poco tiempo con una mínima inversión inicial en productos de «dietas milagrosas», «sea su jefe trabajando desde casa», «introduzca los datos de su tarjeta de crédito y/o débito para comprobar su seguridad –desde una interface clonada de una entidad financiera»–, invierta en apuestas deportivas, invierta en criptomonedas, etc. Todo ello sin olvidar las muy bien elaboradas estafas piramidales[42] estilo Ponzi[43] como la que protagonizó Bernard Madoff[44] en EE. UU. y las estafas sufridas por miles de ciudadanos/as en España, en los casos Afinsa[45] y Fórum Filatélico[46].

Es evidente que los tiempos han cambiado, y el ordenamiento jurídico penal español, ya sea en su vertiente sustantiva y/o adjetiva se construyó con base en un sustento de delincuencia física, y normalmente individual, que nada tiene que ver con la realidad actual, la informática, Internet y la creciente relación virtual entre los operadores de los medios de transacciones económicas. Como consecuencia, los paradigmas de la investigación criminal tradicional han tenido que ser modificados a marchas forzadas para la persecución de una delincuencia con una alta y cambiante tecnificación[47].

Centrándonos en el delito que aquí se analiza, como exigencias que derivan de la tipicidad encontramos la necesidad de la relevancia del comportamiento criminal, la relación de causalidad[48] y la imputación objetiva del resultado. Todos ellos, elementos que la jurisprudencia ha venido recogiendo de forma reiterada[49].

Si bien se trata de un delito que se perpetra con una acción se plantea la doctrina la posibilidad de comisión por omisión.

En Alemania suele afirmarse que la estafa puede cometerse por omisión siempre que el sujeto tenga el deber de obrar, y de esta forma Schönke[50] lo fundamenta en la lealtad obligada cuando hay determinadas relaciones de confianza entre el sujeto activo y el pasivo.

Asimismo, la doctrina que parte de la promulgación del Código Penal de 1995 ha hecho especial inciso en la necesidad de la comprobación de una relación de riesgo coherente entre la acción y el resultado final de conformidad con los criterios de la imputación objetiva. Llegados aquí, existe el requisito fundamental para que pueda cometerse el engaño típico, que requiere un acto que pueda derivar ex ante en un riesgo penal de lesión del bien jurídico protegido, que es el patrimonio de la víctima.

Entendemos que este riesgo de lesión ex ante en los casos de utilización fraudulenta de tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje u otros medios de pago queda cada vez más difuminado a los ojos del legítimo titular, pues no es nada infrecuente el encontrar casos en los que la víctima no se da cuenta hasta pasado un largo tiempo porque las cantidades que se van extrayendo son mínimas.

Para que pueda concretarse la estafa ha de existir una situación de verosimilitud, pues no es nada creíble, por ejemplo y con animus iocandi, que compremos un vehículo que utilice pasta de dientes como combustible. El llamado «engaño burdo»[51] no entraría en el ámbito de la estafa, si bien se ha de tener en cuenta las características de la víctima, pues no es lo mismo estafar a una persona de edad media con estudios superiores que a una persona de edad avanzada que prácticamente no conoce otro medio de pago que no sea el efectivo metálico.

Es bien cierto que la codicia humana no tiene límite y ello hace que se cometan estafas con productos financieros que prometen intereses muy elevados, incluso diríamos «ilusorios» en momentos de bajada generalizada de tipos de interés. Traemos a colación el caso de los pagarés[52] de Nueva Rumasa, que en momentos en los que las entidades financieras remuneraban los ahorros de sus clientes con una TAE de alrededor del 3 %, los empresarios jerezanos prometían una rentabilidad asegurada de un 10 % anual, y ello se anunciaba en medios televisivos a pesar de las advertencias de la CNMV. Todo ello se producía todo y conociéndose los antecedentes histórico-delictivos que tiene el nombre del que fue el mayor holding de la historia de España, Rumasa, con más de 700 empresas y que llegó a alcanzar la cifra de 60.000 empleados.

Antes de la reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 14/2022[53], de 22 de diciembre el artículo 248 rezaba de la siguiente forma:

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero».

Este precepto recogía un numerus clausus de medios mediante los que se podía cometer la estafa y ello, desde nuestro punto de vista, generaba una verdadera «obsolescencia legislativa programada» porque de todos es sabido que los medios de pago han avanzado de forma imparable adoptando diversas formas que escaparían del castigo del artículo 248.2 c) CP. Esta cuestión, también fue planteada de forma muy atinada por Solari Merlo, que destacaba que el precepto contenía una enumeración taxativa de medios a través de los que se podía cometer la estafa –tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje– que suponía la atipicidad de conductas en las que el sujeto activo se valiera de otros instrumentos de eficacia similar[54].

Asimismo, la conducta típica descrita en este artículo ha sido criticada por su vaguedad, si bien entendemos que una descripción demasiado concreta de los actos tipificados podría llegar a constituir un elemento que haría que a muy corto plazo el precepto se convirtiese en obsoleto por los continuos cambios que acontecen en el ámbito tecnológico.

A partir de la reforma de referencia, el artículo 248 CP queda circunscrito para el delito genérico de estafa y la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje del antiguo art. 248. 2 c) ha pasado a regularse en el art. 249. 1 b) y 249.2 b) CP, que en la actualidad tiene el siguiente tenor literal:

«Artículo 249.

1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:

a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:

a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.

b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo».

Esta nueva regulación de la utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo se ha llevado a cabo por la necesidad acorde con los tiempos, de la transposición de normativa de la Unión Europea, como la Directiva 2019/713, de 17 de abril[55] en relación con el art. 5 del Tratado de la Unión europea, que persigue los siguientes objetivos señalados en el Considerando 40:

«[…] garantizar que el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo sean castigados con penas efectivas, proporcionadas y disuasorias, y mejorar y fomentar la cooperación transfronteriza entre las autoridades competentes, así como entre las personas físicas y jurídicas y las autoridades competentes, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a sus dimensiones o efectos, pueden lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TUE. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos».

Si acudimos al Preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre[56] en su parte primera, encontramos de forma muy clarificadora que se hace una expresa referencia a la obsolescencia de algunos tipos penales y a la necesidad de la regulación de medios de pago distintos del efectivo, que atiende de forma prioritaria a los diferentes bienes jurídicos tutelados o puestos en peligro, como el patrimonio, la seguridad del tráfico o la fe pública, y no solamente al concreto modo de comisión. También se hace especial inciso en la creciente importancia de los medios de pago inmateriales[57] entre los cuales se encuentran los soportes digitales de intercambio en un contexto en el que la criminalidad cibernética ha incrementado como consecuencia del aumento de la «ciberpoblación» en el ámbito de Internet, con la comisión de los denominados «eurodelitos», que tienen una transcendencia transfronteriza[58] y que entendemos que han de regularse mediante una legislación que permita la persecución internacional de forma ágil, pues los ciberdelincuentes no entienden de fronteras.

El art. 248.2 c) CP (reformado en diciembre de 2022) fue ampliado tras la reforma 5/2010 del CP, un cambio ad hoc muy necesario a causa de los avances tecnológicos y, por la variedad de formas de delinquir que pueden producirse en este ámbito.

El tipo que aquí analizamos quizás sea más extenso de lo que se precisaba, pues incluye supuestos que ya encontraban su ubicación en la estafa común con el uso fraudulento de las tarjetas o la suplantación del titular de estas. Dopico Gómez-Aller[59] remarca que ello no tiene relevancia, pues el tipo del art. 248.1 y el del art. 248.2 CP tenían a la postre la misma penalidad.

El artículo 248.2 a) del Código Penal castigaba en primer lugar las manipulaciones informáticas, que no tenían una clara respuesta penal y donde no se podía aplicar la analogía in malam partem, proscrita en Derecho Penal.

En el apartado b) del art. 248 CP se castigaba la fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas informáticos específicamente destinados a la comisión de estafas previstas en el presente artículo, y aquí podemos observar que se castigaban una serie de actos técnicos preparativos para una ulterior comisión del delito. Concretamente este apartado se incorporó al CP mediante la LO 15/2003 de 25 de noviembre de reforma del Código Penal.

Cuando se mencionan los programas de ordenador se hace referencia a aquellos que permiten causar un perjuicio a la víctima, no a la aptitud del sujeto activo, que podría ser más o menos experto en la materia. De ello se infiere que existen programas que pueden servir ab initio para producir un daño, sin embargo, si el sujeto activo no tiene los conocimientos informáticos suficientes existirá una imposibilidad de facto para la comisión delictiva.

La tercera conducta que se castigaba en el artículo 248. 2 c), actual art. 249.1 b) y 249.2 b) del Código Penal, que es el núcleo central del presente artículo, contemplaba la utilización de tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje o datos obrantes en cualquiera de ellos para realizar operaciones sin perjuicio de su titular o de un tercero. Este apartado provenía de la reforma del CP operada por LO 5/2010, de 22 de junio como una novedad de gran importancia dada la utilización masiva de las tarjetas ya desde la década de los años 80, cuando entonces no existían los terminales TPV.

Con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 14/2022 de 22, de diciembre de 2022, se castiga en el artículo 249.1 b) CP como estafa la utilización de forma fraudulenta de tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje, y en este punto se ha ampliado la punición a cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo[60] o datos obrantes en cualquiera de ellos. Entendemos que aquí el legislador ha dejado una fórmula abierta a las diferentes formas de pago que van apareciendo de consuno a la constante evolución tecnológica, como pueden ser: Bizum[61], criptomonedas, tarjetas virtuales, etc. Sin embargo, se mantienen en el articulado los cheques de viaje, que prácticamente ya están en desuso. Entendemos que con la nueva regulación también se recoge la utilización fraudulenta de las tarjetas de compra (que con tanto éxito comercializan marcas como El Corte Inglés, Zara, Pull & Bear, Mango, y un largo etcétera), que en referencia a estas y de forma muy acertada Faraldo Cabana[62] destaca que las otorgan los establecimientos comerciales y pueden quedar equiparadas a la moneda legal, pues su funcionamiento es muy parecido al de las tarjetas de crédito o débito, ya que permiten efectuar una compra y postergar el abono hasta la facturación, es decir, pueden conceder un crédito, y por lo tanto deben ser consideradas como un instrumento de pago a los efectos del artículo 387 del Código Penal.

Núñez Castaño[63] es del parecer que la conducta típica de este tipo de estafa recoge el hecho de ejecutar operaciones de cualquier tipo, y que esto puede comportar todo tipo de negocios jurídicos que se lleven a cabo con una transferencia patrimonial que genera un perjuicio para el sujeto pasivo. La misma autora entiende que de igual forma que en el tipo de la estafa genérica se exige que se materialice un perjuicio patrimonial respecto del titular de los medios de pago o de un tercero, que normalmente será una entidad financiera que los habrá emitido.

Por su parte, Gallego Soler[64] especifica que este tipo penal castiga los supuestos de utilización de la tarjeta de crédito o débito y/o cheque de viaje sin el consentimiento del titular, pudiendo incluso existir una apropiación de la información que contienen estos soportes. No podemos soslayar que, con la tecnología actual, los cibercriminales tienen cada vez más instrumentos para poder captar información de forma ilegal extraída de las diferentes modalidades de tarjetas.

El mismo autor indica que el modus operandi puede ser muy variado y que puede consistir en la obtención de números y claves de las tarjetas utilizando diversas técnicas, como pueden ser: keyloggers[65], nigerian phising[66], skimming[67], smishing (sinónimo de vishing)[68], spyware[69], pharming[70], phishing[71], whaling[72], etc. También existen formas más rudimentarias para utilizar las tarjetas de forma fraudulenta, como la que consiste en apoderarse de forma momentánea del medio de pago para introducir una serie de datos y comprar algún producto o servicio a través de Internet para posteriormente devolver la tarjeta de forma inmediata, tal y como recoge el actual artículo 249.2 b) CP.

Muñoz Conde[73] nos recuerda una situación que se produce de forma muy común y que consiste en que el titular de la tarjeta o cheque de viaje excede el límite del importe que tiene concedido y efectúa compras perjudicando a la entidad emisora que, en este caso, sería el sujeto pasivo. El propietario del medio de pago cuando se excede puede ser que no lo haga a sabiendas, así pues, solamente se trataría de una estafa en el caso en que lo hiciera de forma dolosa, con los elementos cognitivo y volitivo característicos del tipo. En esta situación la realidad consiste en que el establecimiento que detecta que el usuario se ha extralimitado del importe que tiene concedido por la entidad financiera emisora, avisa a esta para que conceda una ampliación, y si lo hace, entendemos que es porque previamente ha habido un muy detallado estudio de riesgo financiero que prácticamente excluiría la posibilidad de que el usuario de la tarjeta consiga engañar y perjudicar con un desplazamiento patrimonial.

También en relación con esta situación Vázquez Iruzubieta[74] señala que el comerciante no sería estafado ni engañado, pues cobrará por sus servicios o ventas, y quien podría ser damnificado sería el banco o entidad emisora.

El mismo autor argumenta que el titular de la tarjeta aparenta una solvencia que no existe y en todo caso lo que sí habría es un uso excesivo de confianza, que el banco o entidad financiera habría depositado en su cliente asumiendo el riesgo de la operación.

La tendencia jurisprudencial que entendía que seguir utilizando una tarjeta a sabiendas de que los fondos se habían agotado constituía un uso de apariencia engañosa con fingimiento de un crédito para inducir a error a los comerciantes, que vendían fiándose de una aparente solvencia que no se disponía ha quedado superada, pues en la actualidad cuando una entidad emisora detecta que se sobrepasa el crédito, de inmediato bloquea el medio de pago.

Habitualmente las entidades financieras dejan un margen para el endeudamiento en las tarjetas de crédito e incluso en las de débito, dependiendo de la solvencia del cliente, siempre previo estudio –hoy ya con algoritmos muy precisos– pudiendo resultar perjudicadas si no se satisface lo debido, si bien para estos casos existe el procedimiento civil correspondiente para reclamar.

Como indica Gallego Soler[75], el criterio interpretativo que se impone en el tipo penal que analizamos es la utilización no autorizada de los medios de pago que hemos citado, o de los datos que se contengan en los mismos, ya sea el número de la tarjeta, fecha de caducidad, código de seguridad (últimos tres dígitos que aparecen en el reverso).

Por otra parte, la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje que son falsificados para conseguir datos de otro titular y así operar con cargo a este, constituye una conducta que tiene como finalidad la defraudación, si bien tiene puntos de contacto con la falsedad documental.

En la actualidad la conducta que persigue defraudar no siempre se comete mediante el uso físico de la tarjeta, pues basta la obtención de su numeración y código secreto para utilizarla de forma fraudulenta. La forma de obtención de la numeración de las tarjetas con ánimo de defraudar es variopinta, y se utilizan muchas y diferentes argucias para perpetrar el delito, por ejemplo, mediante ofertas de productos a través de las redes sociales, que precisan que el usuario complete una serie de campos para obtener datos de sus tarjetas que serán utilizados para estafar.

Vázquez González[76] es del parecer que este tipo penal tiene un difícil encaje en la estafa común y que estas actuaciones deberían de ser reconducidas al delito de robo con fuerza en las cosas, pues el autor entiende que es una tarjeta mal utilizada en perjuicio de la víctima que se asemeja a una llave física falsa. El mismo autor[77], de forma muy acertada hace referencia a otros medios de pago que son de mucho uso en nuestros tiempos, como pueden ser las tarjetas de compra de centros comerciales, de transporte o incluso de teléfono, que juntamente con los cheques, talones y letras de cambio no se recogían en este tipo, a nuestro modo de ver de forma errónea en relación con los tiempos en los que estamos viviendo.

Esta cuestión fue muy debatida entre la doctrina[78] hace años y a los efectos de clarificar la cuestión sobre si estamos ante un tipo de llave que permite la utilización fraudulenta de estos medios de pago llevándonos hacia el delito de fuerza en las cosas, colige traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 369/2007, de 9 de mayo en relación con la apropiación indebida de una tarjeta bancaria y su uso para extraer dinero de un cajero que dejó resuelta la cuestión.

De la citada sentencia extractamos el siguiente apartado por su meridiana claridad:

«En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para «acceder al lugar donde éstas se encuentren», tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior de este al que en ningún momento se accede».

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en el ordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular y se llega a registrar en una contabilidad.

Si nos centramos en el tenor literal del artículo 248.2 c) CP, que con la última reforma se ubica en el art. 249.1 b) y que reza:

Se considerarán reos de estafa… «los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realizan operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero».

Por otra parte, puede darse el caso de que las tarjetas de crédito, débito o cheques de viaje se empleen por su legítimo titular de forma abusiva incluso falsificando alguno de sus datos, como la fecha de caducidad o el importe de los cheques para llevar a cabo pagos u obtener reintegros por encima de las posibilidades que tiene el medio de pago en cuestión. Aquí Mestre Delgado[79] señala que no existiría una manipulación informática, tampoco un engaño interpersonal ni una operativa correcta del sistema operativo del cajero automático. Si el estafador ha falsificado el instrumento de pago no tendrá nada que ver, ya que es incluso un acto previo a la ejecución del fraude por una alteración del sistema operativo de las máquinas que se han empleado para defraudar. En este punto la utilización de estos instrumentos no se insertaría directamente en el proceso de ejecución de la acción defraudatoria, sino en un momento anterior, por lo que no se produciría la manipulación informática típica de la perpetración de la ciberestafa.

El mismo autor señala que la situación sería pareja si esos instrumentos los utilizara un tercero que los haya robado o descubierto para utilizar sus claves de acceso mediante medios informáticos.

A esta realidad delictiva se suma el uso de las tarjetas virtuales que cada vez son más utilizadas y que pueden ser objeto de utilización fraudulenta, si bien requieren de una alta especialización en informática por parte del ciberestafador. Con la última reforma, entendemos que este tipo de conductas quedarían recogidas en el artículo 249.1 b) in fine CP: «… o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo con los datos obrantes en cualquiera de ellos…».

Otra forma de pago que se asemeja sobremanera a las tarjetas virtuales es el PayPal[80]. En este punto estamos de acuerdo con Dopico Gómez-Aller[81] en que se trata de un negocio crediticio concreto y no de una tarjeta de crédito o débito y que, si se ha llevado a cabo la defraudación al utilizar algún tipo de manipulación o artificio informático, sería procedente la aplicación del artículo 248.2 a) CP, que con la actual reforma se trataría del artículo 249.1 a) CP.

Si el sujeto activo consigue averiguar las claves de PayPal de la víctima y llega a realizar operaciones no consentidas, estaríamos ante la misma problemática ut supra comentada en relación con las operaciones con cuentas ajenas.

Por último, en el numeral 2 b) del artículo 249 CP también se castiga la sustracción, apropiación o adquisición de forma ilícita con finalidad de utilización fraudulenta de los medios de pago que acabamos de mencionar.

En la práctica diaria puede producirse una pérdida de la tarjeta o incluso una sustracción de esta y que se utilice de forma fraudulenta sin consentimiento del titular para llevar a cabo transacciones en perjuicio de este. En estos casos normalmente el titular de la tarjeta se verá resarcido por parte de la entidad financiera que deberá responder del mal uso.

Al respecto existe normativa[82] de la Unión Europea y del Banco de España, y además, no en vano las entidades financieras que emiten estas tarjetas suelen cobrar un seguro a los clientes para los casos de utilización fraudulenta.

Tal y como indica Fernández Teruelo[83], el Banco de España de forma meridianamente clara insiste en que este tipo de actuaciones fraudulentas han de estar cubiertas por parte de las entidades que han emitido estas tarjetas siempre y cuando el usuario haya hecho un uso correcto de estas y haya procedido a denunciar la pérdida.

La Directiva de la Unión Europea 2015/2366 del Parlamento Europeo (Segunda Directiva de servicios de pago o DSP2)[84] señala que la entidad financiera deberá hacerse cargo del dinero robado –entendemos que también cubriría el hurto– desde que se cancela la tarjeta, aunque los primeros 50 euros hasta que sea notificado a la entidad el robo o se cancele la tarjeta serán responsabilidad del cliente. Así pues, si previamente a la cancelación de la tarjeta la utilización fraudulenta alcanza los 100 euros, el banco abonará 50 euros, pero si se notifica antes de la acción fraudulenta, la entidad tendrá que devolver el montante completo, es decir los 100 euros.

Como hemos indicado ut supra, la casuística es muy variada, y podemos encontrar situaciones en las que se realiza un duplicado de tarjeta y el cliente sigue teniendo la suya en formato físico. Ante esta situación la víctima no es consciente de lo que está sucediendo y tampoco podrá conocer que se está utilizando su medio de pago de forma fraudulenta hasta el momento en el que la operación se lleve a cabo y la operativa pueda verse reflejada en extractos de la entidad financiera. En este supuesto la entidad emisora de las tarjetas tendrá que abonar la totalidad de la cantidad sustraída de forma ilegal.

Hemos de remarcar que existe un gran desconocimiento por parte de la ciudadanía sobre sus derechos en el caso de la utilización fraudulenta de medios de pago, y las entidades financieras suelen intentar exonerarse de su responsabilidad, que además puede ser reclamada ante el servicio de reclamaciones del Banco de España.

Es preciso que exista una protección penal del uso creciente y masivo del llamado «dinero de plástico» que en la actualidad cada vez es menos de plástico y más virtual. Dopico Gómez-Aller[85] es muy crítico con la regulación penal de la utilización fraudulenta que aquí analizamos por la imprecisión terminológica del articulado, pues «realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero» ex art. 249.1 b) CP no contiene términos que quizás hubieran sido deseables incluir como «artificio» o «manipulación», y critica también que a duras penas se encuentra un elemento que nos hable no solamente de un fraude, sino de una simple antijuricidad. Coincidimos con este autor, pues se impone una interpretación restrictiva en aras de la seguridad jurídica, y puesto que se trata de un tipo que está contenido en la rúbrica «De las defraudaciones» hemos de entender que nos encontramos ante una serie de operaciones realizadas sin consentimiento ni autorización.

Y por último, en el numeral tres del citado art. 249 CP se castiga con la pena en su mitad inferior a quienes todo y saber que ha existido una obtención ilícita, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales.

A tenor de la Directiva 2019/713, de 17 de abril y acudiendo al art. 4 se consideran como acciones típicas las siguientes:

«a) la sustracción o cualquier otra forma de apropiación ilícita de un instrumento de pago material distinto del efectivo;

b) la falsificación o alteración fraudulenta de un instrumento de pago material distinto del efectivo;

c) la posesión, para su utilización fraudulenta, de un instrumento de pago material distinto del efectivo que haya sido objeto de robo u otra forma de apropiación ilícita, o de falsificación o alteración;

d) la obtención, para uno mismo o para otra persona, incluida la recepción, apropiación, compra, transferencia, importación, exportación, venta, transporte o distribución, de un instrumento de pago material distinto del efectivo que haya sido robado, falsificado o alterado para su utilización fraudulenta».

La realidad existente pone de manifiesto que Internet brinda muchas oportunidades, pero también implica una complejidad intrínseca a causa de su carácter descentralizado, puesto que contiene una ingente cantidad de sujetos que operan con sistemas informáticos que trabajan en redes con una transmisión de datos que cada vez se transmiten a una mayor velocidad.

3. Sujeto activo

Dicho esto, el sujeto activo del delito objeto de análisis, responsable penal y civil de los hechos puede serlo cualquiera y, por lo tanto, es un delito de carácter común. Asimismo, será responsable penalmente aquel que provoque conspire o proponga la comisión del delito de estafa ex arts. 249 y 269 CP.

El autor del delito ha de disponer de una capacidad necesaria para que pueda producirse el engaño en la víctima del delito, que podrá ser medida de forma abstracta, o bien con una vinculación con las capacidades de la víctima, hecho que entendemos es más acertado y que matizaremos ad infra.

En este tipo de delito lo único que tiene que hacer el autor es engañar, los demás elementos los tiene que realizar la propia víctima; en realidad, el autor es un inductor de la autolesión que la propia víctima sufre –el engañado o un tercero– según Agudo Fernández, Jaén Vallejo y Perrino Pérez[86].

Los delitos que sean perpetrados mediante las TIC en la mayoría de las ocasiones precisan de un sujeto activo experto en la materia y es muy común que la comisión delictiva se lleve a cabo por parte de organizaciones criminales que están muy bien estructuradas, hecho que se constata muy especialmente en el caso de los medios de pago diferentes del dinero en metálico, como pueden ser todo tipo de tarjetas físicas o virtuales. Aquí la pericia del cibercriminal se impone como un elemento que entendemos es necesario para conseguir el éxito en la consumación del delito.

En este punto queremos hacer referencia al término «Hacker», que, si bien de inicio tiene una serie de connotaciones negativas, su origen es bien distinto, pues como nos recuerda Himanem[87] los «Hacker» eran auténticos expertos que se dedicaban a la programación informática de forma muy entusiasta con el convencimiento de que transferir información a la sociedad era algo muy positivo. Los «Hacker» ponían especial énfasis en el sentido de comunidad y de compartir algo que ellos tenían y que era positivo para todos y todas para de alguna forma democratizar el uso de grandes cantidades de información que podrían estar al alcance de cualquiera si no tuvieran control alguno.

Casos recientes como los de Assange, Snowden o el fenómeno Anonymous muestran una cara bien distinta de los «Hackers», que en estos casos buscaban compartir información con la sociedad en aras de conseguir luchar contra la opresión del poder y de la corrupción[88] y llegar hasta la anhelada transparencia, al menos en «teoría».

La otra cara de la cuestión viene de la mano de los llamados «Influencers»[89] que con el argumento de la democratización de las finanzas y al amparo del anonimato y la dificultad de seguimiento de las redes informáticas comercializan a diario ingentes cantidades de dinero en forma de criptomonedas, toda vez que organizan eventos muy pomposos para captar clientes que buscan ganar dinero de forma rápida y sencilla[90] –luego víctimas de estafas–, que por las técnicas de persuasión se asemejan sobremanera a los de algunas sectas altamente peligrosas.

En relación con el phishing[91], que hemos mencionado con anterioridad hay que señalar que en este tipo de estafas informáticas pueden aparecer personas que no tienen por qué tener un conocimiento inicial de la comisión del delito, pero sí que son conscientes a la hora de encubrir los beneficios obtenidos de forma ilegal. Son los llamados «Muleros». Estas personas suelen ser captadas mediante falsas ofertas de empleo, teletrabajo, grandes beneficios en poco tiempo, etc. y normalmente a cambio de una previa detracción de una comisión que les generará beneficios, contribuyen directamente a la perpetración del Phishing, ya sea aperturando una cuenta corriente en la que reciben diferentes remesas de cantidades económicas o incluso usando una cuenta propia para recibir cantidades procedentes de estafas. El resto del dinero lo enviarán al defraudador, normalmente al extranjero, mediante servicios de pago electrónico como PayPal y Money Gram entre otros, dificultando así el seguimiento policial[92], la confiscación y la identificación del verdadero responsable último de la suplantación generadora de la estafa.

Es relevante dirimir el tipo de responsabilidad penal que tienen los «Muleros», cuestión que no es baladí, pues existen resoluciones que consideran que al no constar uno de los elementos necesarios del tipo penal de la estafa, como es el dolo, la posición que tendrían sería de meros instrumentos, y por lo tanto en algunas resoluciones se ha procedido a su libre absolución, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 5 de octubre de 2016, sin embargo existen otras decisiones, como la de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de mayo de 2017 que condenó a los acusados como cooperadores necesarios del delito de estafa. Por nuestra parte, entendemos que, si esta figura es absolutamente necesaria e imprescindible para la comisión delictiva, estamos en la esfera de la participación necesaria, pues además la entrada de dinero en las cuentas de estas personas hace pensar que los elementos cognitivo y volitivo del dolo están presentes –también en forma de dolo eventual–. Asimismo, hay que tener en cuenta que es preciso disponer de cuentas a beneficio de las cuales se puedan ordenar las transferencias, de manera que exista una posibilidad real del cobro del importe de lo defraudado, previa comisión.

Dicho esto, el abordaje penal presenta no pocos problemas de autoría en este caso de los «Muleros» pues intervienen numerosas personas en el entramado delictivo, cuya identidad en la gran mayoría de ocasiones resulta muy compleja de conocer, amén de los problemas de competencia territorial, y por supuesto también existen problemas para la ejecución de una hipotética futura condena con responsabilidad civil.

Es posible plantear la responsabilidad de los «Muleros» como intermediarios que esperan una recompensa en dinero, y como podemos ver, la jurisprudencia no es unánime en criterio, y es por lo que será necesario realizar la distinción de aquellos que realmente desconocen que están colaborando en un delito, de los que sean conscientes o al menos puedan intuir la situación ilegal, entrando aquí incluso la posibilidad del dolo eventual. Roso Cañadillas[93] analiza la cuestión en relación con esta figura que participa en la comisión delictiva de una forma u otra y apunta a la posibilidad también del dolo eventual a partir de la teoría restringida del consentimiento.

Fernández Bermejo[94] entiende que, para exigir el dolo directo en la actuación del mulero, este debe ser consciente de que está colaborando en un delito de estafa y que tiene un ánimo de enriquecimiento con un conocimiento del origen ilícito del dinero, cuestión que entendemos que no será nada fácil a efectos probatorios a no ser que el movimiento de dinero sea constante, fluido y en cantidades que revelen la intencionalidad.

No podemos olvidar que a tenor del artículo 268 del Código Penal no concurre responsabilidad criminal y solamente concurrirá la responsabilidad civil para:

«…los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito».

Por lo que se refiere a los autores que tengan la condición de autoridad o funcionario público ex art. 24 CP, la responsabilidad penal se regula con las especialidades recogidas en el artículo 438 CP:

«La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o de fraude de prestaciones del Sistema de Seguridad Social del artículo 307 ter, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres a nueve años, salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en algún otro precepto de este Código».

Por último, no podemos obviar que en muchas ocasiones estos delitos de uso fraudulento de medios de pago son perpetrados por los mismos trabajadores de empresas que abusan de su puesto de trabajo, son los llamados insiders[95], y estos casos no se suelen denunciar para evitar la difusión de una pésima imagen empresarial, finalizando el asunto habitualmente con un despido y una indemnización que genera una perversa impunidad y un incremento de la cifra negra que escapa a la investigación.

4. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o víctima del delito de estafa es quien ha sufrido un daño patrimonial, pero también lo es aquel que ha actuado a causa de un error y ha sido engañado, ejerciendo una disposición patrimonial en perjuicio del primero. Si se da esta situación, ambos son víctimas del delito de estafa, pues uno se verá afectado a causa del engaño que le condujo a realizar una conducta ilícita, y el otro también será una víctima por haber sufrido las consecuencias del comportamiento ilícito[96].

En relación con el error, se trata de una representación mental que no se corresponde con la realidad. Si el engaño puede llegarse a objetivar, el error es un elemento del delito de estafa completamente subjetivo. Si no existe la falsa representación de la realidad en la mente del sujeto engañado no sería posible hablar de estafa.

Es por lo que no todas las disposiciones patrimoniales en perjuicio de un sujeto pueden ser constitutivas de delito de estafa, si bien hayan podido ser precedidas de una serie de manipulaciones espurias de la realidad. Solamente sería constitutivo de estafa la falsa representación de la realidad (el error) que procedería del engaño bastante dirigido al sujeto pasivo de la acción típica, como bien señala Benítez Ortúzar[97].

Es importante diferenciar este delito de la estafa común, ya que aquí no existe siempre un sujeto pasivo que sea engañado y un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero. Ello se pone de manifiesto cuando se consigue extraer dinero de un cajero automático con una tarjeta manipulada, pues aquí la entidad financiera resultaría damnificada, pero faltaría el elemento fundamental del engaño.

Es reiterada la doctrina que tiene en cuenta las circunstancias concretas del sujeto pasivo y sus capacidades. El autor del delito normalmente conoce bien las características de la víctima y se aprovecha de su ignorancia, edad e incluso capacidades intelectuales mermadas. En este ámbito es preciso tener en cuenta parámetros objetivos y subjetivos para aquilatar correctamente la situación[98].

Al sujeto pasivo se le exige que desarrolle un mínimo de autoprotección, que entendemos que no es más que coherencia y sentido común cuando, por poner un ejemplo, en una compra y venta inmobiliaria puede asegurarse de forma fehaciente de quien es el auténtico propietario y si existen cargas o no dirigiéndose al registro de la propiedad correspondiente.

La jurisprudencia también señala que, por ejemplo, la profesión del sujeto pasivo es decisiva, pues el engaño podía haber sido evitado, y así se puede apreciar en la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 748/2014, de 7 de noviembre[99]: «El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía».

Es más, el sujeto activo puede darse el caso de que se aproveche de todo un colectivo muy vulnerable, como puede ser el de las personas de edad avanzada que desconoce los últimos avances de las tecnologías y la informática o de las últimas formas de pago y transacciones. Así pues, el conocimiento de la víctima, según Quintero Olivares[100], queda difuminado en casos de estafas masivas muy bien pergeñadas por quienes han diseñado el plan criminal con una relación muy lejana en relación con quienes han sufrido el daño, como en el caso de Fórum filatélico y AFINSA, que hemos comentado anteriormente. En estos casos la estafa estaba muy bien diseñada por los actores del delito, pues iba dirigida primordialmente a un sujeto pasivo de perfil muy conservador en el ahorro, de edad avanzada[101] y que invertía en filatelia y numismática como valores seguros «de toda la vida», tangibles y con una solera muy asentada. Las víctimas además solían ser personas que recomendaban estos productos financieros a otros familiares y amigos íntimos, convirtiéndose en verdadera «cadena transmisora» de una estafa piramidal que afectó a miles de ciudadanos españoles.

En esta tipología de casos podemos decir que estamos ante la figura de una «estafa-masa», que se generará cuando aquel que es engañado engañe a otros generando una situación en cadena, pues los actos de disposición se realizan en favor de alguien que se aprovecha de su estado inicial como si fuera un «primer eslabón».

Cuando nos encontramos ante una afectación de múltiples víctimas con esta tipología de conductas se plantea la consideración del llamado «sujeto pasivo masa» ex art. 74.2[102] CP: «Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas…».

Dicho esto, hemos de destacar que la jurisprudencia respecto a esta tipología de casos tiende a recurrir al tipo agravado de estafa en relación con el daño ocasionado ex art. 250 CP.

Por otra parte, como bien apuntan Barja de Quiroga y Granados Pérez[103], en este tipo de estafas en relación con los medios de pago existe una defraudación en la que intervienen sistemas informáticos o máquinas, y las mismas no pueden ser objeto de engaño ni tampoco ser inducidas a error, añadiéndose además que el «otro» al que hace referencia el artículo ha de ser una persona[104]. En este sentido también Mestre Delgado[105], cuando afirma que las máquinas no pueden ser engañadas y que más bien se trataría de un apoderamiento telemático de los bienes del otro, teniendo que existir una relación de causalidad, y desde el prisma que estas actividades tienen una desemejanza con el delito de estafa tradicional.

5. Elemento subjetivo

El elemento subjetivo integra el dolo[106] de la defraudación con el ánimo de lucro[107], y así las cosas, se precisa que concurran los elementos cognitivo y volitivo característicos de esta forma de delinquir. El elemento cognoscitivo ofrece al autor una información fundamental de la víctima para asegurarse la consumación del delito y así provocar una disposición que comporte un perjuicio patrimonial[108], y el elemento volitivo determina que este va a utilizar todos los elementos propios del engaño y acepta como muy probable el éxito del resultado delictivo.

Es cuando menos peculiar la posición de Pastor Muñoz y Coca Vila[109], que remarcan que el elemento subjetivo de esta conducta típica solamente exige la concurrencia de dolo, y no la de un ánimo de lucro.

No podemos estar más en desacuerdo con esta tesis, pues entendemos que el sujeto activo lo que persigue con la utilización fraudulenta fundamentalmente es lucrarse o que un tercero se lucre, de lo contrario, ¿qué es lo que perseguiría la acción típica?

Por otra parte, en la estafa podemos hablar de dolo eventual si nos referimos al dolo con carácter defraudatorio, de forma que:

«[...] la estafa admite la modalidad de dolo eventual. Existe también dolo defraudatorio cuando se lleva a cabo el negocio con propósito de cumplir solo si se dan las condiciones necesarias para ello, pero asumiendo y consintiendo la alta probabilidad de que eso no suceda y traspasando por tanto a la víctima el riesgo. Es lo que de forma indudable puede decirse que ha acaecido en este supuesto. Eso es dolo eventual»[110].

Eso sí, hay que remarcar que entendemos que ha de existir una alta probabilidad del suceso defraudatorio.

Ab initio entendemos que se excluye el error[111] en este tipo por lo comentado ut supra, sin embargo, no podemos soslayar la existencia de una pujante inteligencia artificial que irrumpe en nuestros días con gran fuerza siendo ya una realidad que podrá comportar situaciones de engaños en incluso maniobras para dañar a terceros con desplazamientos patrimoniales delictivos mediante algoritmos muy bien elaborados por expertos. Y como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2.ª n.º 194/2017, de 27 de marzo[112], ha de ser precisamente una maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial.

Si bien el dolo y la imprudencia son dos formas de imputación subjetiva del delito, y al tratarse de dos modalidades que se incardinan en una sola categoría, podríamos esperar la existencia de una estructura básica compartida, sin embargo, si realizamos una comparación, podríamos llegar a concluir que existen notables distinciones que pueden llegar a ser incluso chocantes, como bien asevera Molina Fernández[113].

En la utilización fraudulenta de tarjetas y otros medios similares es complejo encontrar casos cometidos por imprudencia, si bien alguno existe[114], ya que se trata de una categoría gradual, que puede ser más o menos grave, puesto que siempre se ha admitido que la acción imprudente tenga una gradación. Por contra, el dolo se concibe en la ley, la jurisprudencia y la doctrina como una categoría plana y se define de modo unitario, no existe más o menos dolo, no hay una gradación, como apunta Díaz Pita[115]. Por el contrario, en caso de error si tenemos en cuenta que puede ser vencible, sí que podría existir tal gradación.

6. Iter criminis

Como hemos indicado ut supra este delito puede ser cometido de múltiples formas, y algunas de ellas las vamos a comentar sin ánimo de exhaustividad.

En cuanto a su naturaleza jurídica, es un delito de resultado material que para que pueda concretarse se precisa de una disminución patrimonial ajena, una traslación de activo patrimonial que genere un daño a la víctima de carácter económico, y además requiere la existencia de un perjuicio evaluable económicamente, consumado o en grado de tentativa. En relación con la posibilidad de la tentativa es poco frecuente encontrarla en nuestra jurisprudencia, ya que los casos de inidoneidad del engaño suelen fracasar por sí mismos y ni tan solo podrán llegar a constituir una tentativa precisamente porque faltan las condiciones esenciales para una imputación objetiva que no han podido servir ni tan solo para el inicio de la ejecución. La tentativa solamente cabría en casos de engaño idóneo en los que la víctima no llega a realizar el acto de disposición por una serie de causas que pueden ser sobrevenidas.

Esta tipología de estafa requiere para que se consume la existencia de un perjuicio patrimonial, solamente podrá estimarse la tentativa en los casos en que hay un fracaso por razones ajenas a la voluntad del sujeto activo, por ejemplo, cuando se introducen los datos de la tarjeta para efectuar una compra y se envía un código de seguridad a un móvil, que no está al alcance y no se puede finalizar la operación con éxito, como bien ejemplifica Pastor Muñoz[116].

Llegados aquí hemos de hacer especial referencia al intento de extracción de efectivo de cajeros sin el conocimiento de la contraseña, que se protegerá normalmente con dispositivos que lo que hacen es reducir las probabilidades de que alguien que no esté autorizado pueda lesionar el bien jurídico del patrimonio de una posible víctima con un desplazamiento económico de forma ilegal. Acertar una contraseña de una tarjeta que no conocemos, a priori es algo imposible en condiciones de normalidad, dependiendo el acierto de la suerte del sujeto activo, como aquel que juega a la lotería o a las quinielas. Habitualmente la situación se concreta en acertar cuatro dígitos que con frecuencia tienen relación con el número del Documento Nacional de Identidad, fecha de nacimiento, algún número anotado que queda en una cartera, etc., y es así como las posibilidades de acierto van in crescendo.

En estos casos nuestros tribunales se han posicionado en dos sentidos: por una parte, han apreciado que existe la posibilidad de tentativa inidónea no punible, ya que el acierto de un código de una tarjeta si no se utilizan procedimientos técnicos harto complejos para el descifrado es prácticamente imposible y despreciable técnicamente. Por otra parte, la otra posición que se ha adoptado apunta que la tentativa no es absolutamente idónea, ya que, aunque la probabilidad de acierto sea muy baja, ello no es del todo imposible, y además existe la posibilidad de llevar a cabo varios intentos antes de que se produzca un bloqueo por parte de la entidad emisora en aras de conseguir la máxima seguridad posible. Aquí estamos de acuerdo con Molina Fernández[117] en que la situación ha de ser tutelada por parte del Derecho Penal porque se genera una situación de riesgo en relación con el bien jurídico protegido del patrimonio, pues pensemos que las tarjetas bancarias tienen una probabilidad de acierto en relación con su código de aproximadamente (3/10.000), proporción realmente muy baja, pero no imposible, y la probabilidad de acierto dependerá y se incrementará también en relación con las veces que se permita el intento.

El tiempo también es un factor que ha de resolver nuestro ordenamiento jurídico en relación con este ámbito de la criminalidad, ya que se plantean incógnitas sobre cuándo se ha de entender que se ha cometido el delito, y posteriormente el perjuicio que se haya podido irrogar hasta la consumación delictiva, ya que los daños en la esfera de los delitos cometidos mediante la informática puede suceder que no se puedan cuantificar hasta pasados varios años, con la problemática añadida de una posible prescripción generadora de una impunidad indeseable.

¿En qué momento el hecho irrelevante penalmente ofrece un riesgo real que se convierte en típico? Por el momento no podemos tener una respuesta cierta, ni tan solo acudiendo a la paradoja del montón de arena de Eubúlides de Mileto[118].

7. Concursos

Hay autores como Núñez Castaño que son del parecer que este tipo penal no se precisaba, puesto que los supuestos que recoge ya están previstos en otros tipos y ello puede generar una problemática en materia de concursos con otros delitos ya existentes, y más concretamente señala los supuestos en los que el sujeto activo utilice las tarjetas de crédito o débito para efectuar operaciones en un establecimiento comercial o de otro tipo, que quedan sancionados en la estafa genérica del artículo 248 del CP, existiendo un supuesto de lo que se ha denominado estafa triangular, donde el sujeto engañado es distinto del sujeto pasivo o perjudicado.

En otro orden, la relación existente entre el delito de estafa y la apropiación indebida es una cuestión muy debatida, y encontramos que en algunas calificaciones se aprecia el concurso de normas entre la falsedad y la estafa. No es una cuestión menor, y la doctrina, si bien tiende en su mayoría a apreciar el concurso de normas, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las diferentes audiencias provinciales, y Fiscalía suelen calificar como concurso de delitos.

La doctrina científica sigue la línea de la consunción entre las falsedades instrumentales y el delito de estafa, siendo una cuestión muy diferente la relación existente entre la estafa y la falsificación de documento público.

No han sido pocas las veces que se ha castigado la acción delictiva que proviene de la falsificación de una tarjeta y también la estafa, con lo que se produce una situación de doble castigo, que sería del todo incompatible con el principio fundamental del non bis in idem.

No podemos obviar que la maniobra de engaño intrínseca de la estafa puede precisar de forma necesaria del documento que se ha falsificado para poder conseguir que la víctima sufra un error, y por consiguiente se genere un desplazamiento patrimonial en una relación de causa y efecto.

Un sector de la doctrina entiende que ese desplazamiento patrimonial es cuestionable, pues puede darse el caso de un viajero que no remunera un servicio de transporte con su billete y que produce solamente una pérdida en la empresa, hecho muy cotidiano[119]. Incluso se ha llegado a discutir si una falsificación de títulos de viaje, por ejemplo, como los de transporte público, constituyen un delito de estafa si existe la finalidad de engañar a quien ha de realizar el control de estos. La Fiscalía[120] y la jurisprudencia han entendido que existe estafa incluso cuando la manipulación es de carácter grosera y bruta, cuando la falsificación consigue generar incluso un sonido igual en el torno de control y se llega a consumar la acción delictiva[121]. En este punto no podemos estar más en desacuerdo, pues no podemos olvidar el principio de intervención mínima del Derecho penal y de ultima ratio.

Sobre la polémica cuestión de los concursos es preciso traer a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007, que cuando abordó la cuestión del tipo de concurso que existe entre la estafa y la falsedad documental señaló que la firma del tique de compra simulando la firma del verdadero titular de una tarjeta de crédito no queda absorbida por el delito de estafa. Dicho esto, puede existir la posibilidad de que se aprecie un concurso medial entre el delito de falsedad y la estafa, pues un documento falseado puede conducir y ser elemento esencial para conseguir el fin último de engañar y por ende, estafar. Y es por lo que, entendemos que se impone la máxima cautela en la apreciación de la estafa y la falsedad de documento siempre teniendo en cuenta la gravedad del caso, pues puede producirse un castigo desproporcionado.

Trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 971/2011, de 21 de septiembre[122] vemos que indica:

«La solución impuesta por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, con la consiguiente aplicación del art. 399 bis, apartado 3º, conduce de forma obligada a un concurso entre el delito de falsedad y el delito de estafa. Y es que la misma reforma ha introducido en el art. 248.2 c) del CP una nueva modalidad de estafa, castigando con la pena de prisión de 6 meses a 3 años, a “los que utilizando tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”».

En este caso entendemos que la situación aúna todas las características para considerarse un concurso aparente[123] de normas y no un concurso de delitos, pues el mismo permite llevar a cabo la apreciación de una unidad valorativa ante los hechos típicos perpetrados, siendo preciso que se aplique solo un tipo.

Hay que tener en cuenta que si no se toma una especial cautela en la valoración unitaria de los hechos y su calificación con un solo tipo que recoja todo el desvalor penal de la acción típica, corremos el riesgo de incurrir en el quebranto inadmisible del principio del non bis in idem, conculcándose asimismo el principio de proporcionalidad en detrimento de la seguridad jurídica.

Quintero Olivares[124] entiende que, entre la estafa, la falsedad documental que no verse en documentos públicos, y la apropiación indebida debe apreciarse el concurso de normas y no de delitos.

Si acudimos al Acuerdo de la Sala de lo Penal de 28 de junio de 2022[125], sobre la falsificación de tarjetas de crédito como falsificación de moneda y resoluciones sobre clasificación de penados no recurribles apreciamos que se equipara el llamado «dinero de plástico», objeto de un posible delito, la moneda ex arts. 386 y 387 CP, existiendo por ello una posible calificación de falsificación de moneda y timbre. También se incluye como núcleo central de este delito la posibilidad de una falsificación de la banda magnética, elemento esencial de la inmensa mayoría de las tarjetas actuales, si bien, ya se imponen en su gran mayoría las que incorporan un microchip, que consigue ofrecer una mayor seguridad.

Es de destacar que, con la reforma del CP operada por Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, que entró en vigor el 12 de enero de 2023, el art. 399 bis 4.ª CP ha quedado modificado y castiga la falsificación de tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje, e introduce «cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo». Este mismo artículo incorpora un apartado cuatro que castiga al que:

«…para su utilización fraudulenta y a sabiendas de su falsedad, posea u obtenga, para sí o para un tercero, tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo será castigado con pena de prisión de uno a dos años».

Entendemos que esta reforma es procedente para dejar abierta la posibilidad a nuevas formas de pago que provienen de las nuevas tecnologías sobre las que hemos ido haciendo referencia en el presente artículo.

Aquí se hace preciso realizar una distinción entre el concurso de normas y el concurso ideal o instrumental. El concurso aparente de normas comporta que se lleve a cabo una valoración unitaria en relación con el hecho presuntamente típico, y sería suficiente que se aplicase uno solo de los tipos que comportan la calificación.

Si entramos a comentar la relación entre el delito de estafa y el delito de falsedad en documento oficial o mercantil, el Tribunal Supremo ex art. 390 CP entiende que se trata de un tipo de estafa que tiene como fundamento el documento falsificado que está destinado a una finalidad delictiva y que se identifica con el engaño.

El documento falsificado ya de por sí constituye el engaño y se entiende que existe una consunción de conceptos[126].

Por otra parte, entre el delito de falsedad y el de denuncia falsa, existe un concurso ideal instrumental, puesto que el primero es un medio para cometer el segundo, y así también lo entiende el Tribunal Supremo en la Sentencia 254/2011, de 29 de marzo[127]. En otro orden, entre los delitos de falsedad en documento mercantil y la estafa procesal entendemos que no existe una relación de consunción, ya que ninguno de los dos tipos penales dispone de la amplitud que pueda permitir recoger el contenido del otro[128].

8. Penalidad

A nivel internacional para castigar estos crímenes que cada vez son más frecuentes y complejos, fundamentalmente se ha optado por las siguientes vías: elaborar leyes penales especiales[129], crear nuevos tipos penales[130], o elaborar nuevas leyes internacionales[131].

En nuestro país, en relación con la penalidad, recordemos que todas sus modalidades participan del sistema de determinación y cualificación de la pena prevista en los artículos 249[132] y 250 CP[133].

Ya que se trata de una defraudación patrimonial, ha de existir una operación que produzca a la víctima un perjuicio patrimonial que tenga correlato con el beneficio patrimonial conseguido por el autor, y según su cuantificación, atendiendo a la reforma del CP de 22 de diciembre de 2022 ex art. 248:

«Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses».

Nótese que desde la reforma del Código Penal de 2010[134], la utilización fraudulenta pasó a estar tipificada en el artículo 248.2 c) CP cambiando mucho la penalidad, puesto que para el robo con fuerza en las cosas se preveía prisión de uno a tres años ex art. 240 CP, mientras que para la estafa se prevé una pena de prisión de seis meses a tres años ex art. 249 CP, con un castigo sustancialmente distinto.

También en referencia a la penalidad, Blanco Lozano[135] es muy crítico y entiende que la estafa informática, teniendo en cuenta la enorme cuantía de las sumas que se pueden defraudar resulta excesivamente benigna si la comparamos con la que se atribuye, por ejemplo, al robo, con lo que parece que una vez más, en este ámbito deambula la endémica tendencia de la mayoría de los sistemas penales a tratar con mayor vehemencia a los delincuentes de cuello blanco en un claro «Derecho penal del amigo»[136].

9. Responsabilidad civil

La cuestión de la responsabilidad civil es un tema harto complejo y especialmente cuando nos encontramos ante estafas multimillonarias, escándalos que han golpeado a millones de bolsillos de la ciudadanía y que ya hemos comentado con anterioridad. Estamos de acuerdo con Queralt Jiménez[137] en que los grandes estafadores saben muy bien cómo ocultar los beneficios obtenidos mediante grandes estafas, pues son delincuentes dotados de una gran especialización y formación. Además, incluso encontramos casos de personajes ratificados por universidades tan importantes y grandes como «ciegas». Aquí podemos recordar el caso de Mario Conde, que fue nombrado doctor honoris causa y que con su gestión provocó la desaparición de Banesto, previa intervención del Gobierno de España.

La pieza de responsabilidad civil en la mayoría de las ocasiones se instruye poco y mal, puesto que se sabe que la gran mayoría de casos nada patrimonial se encontrará, y ello comporta dar paso a una instrucción paralela tan intensa como la de la pieza principal en que se ahonde en el patrimonio que se está encubriendo.

IV. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Como ya hemos apuntado en la introducción del presente artículo, nos encontramos en un momento histórico en el que todo va muy deprisa, y los cambios acontecen de forma vertiginosa. Estos cambios raudos están afectando de forma directa a colectivos muy vulnerables, como los y las trabajadores y trabajadoras, que suelen ser jóvenes, que desempeñan labores de reparto y que dependen de sueldos caquécticos que pagan grandes multinacionales que presionan cada vez con mayor agresividad para obtener los mayores beneficios al menor coste, incluso vulnerando los derechos más básicos mediante formas de contratación fraudulentas en una situación además, de clara explotación[138].

Pero hay más colectivos vulnerables, como pueden ser las personas que por cuestión de edad no están al día en relación con las nuevas tecnologías, convirtiéndose en presa fácil de diferentes tipos de estafa, incluida la que se comete mediante las tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.

Los medios utilizados por la llamada «ingeniería social[139]» tienen como característica esencial el aprovechamiento de la mínima o nula formación e información (veraz) de que disponen la mayor parte de las víctimas, como es el caso de personas de edad avanzada y/o los llamados «inmigrantes digitales», que junto a los menores[140], se encuentran en una situación de clara desventaja ante la criminalidad cibernética. En el caso de esta tipología de víctimas, en muchas ocasiones existen tipos de estafas informáticas que se detectan mayormente por lo inverosímil de su proceder y el envío masivo de información perversa con el objetivo de conseguir el máximo beneficio con las estafas que se perpetran mediante los medios de pago, que cada vez son más y más diversas[141].

En relación con el bien jurídico protegido por esta reforma del delito de estafa, es el patrimonio, pudiendo tratarse de bienes muebles o inmuebles, derechos o servicios, siempre y cuando haya la posibilidad de la conversión en dinero. Pero además del patrimonio, entendemos que es fundamental que se proteja la buena fe y/o las relaciones de confianza que han de presidir una economía de mercado segura que promueva el progreso económico.

Ya en sede de la acción típica, como no podía ser de otra forma, los tiempos corren y las formas de estafa lo han hecho de consuno. Hemos pasado de aquel Stellionatus, por el timo de la estampita, estafas piramidales con una amplia victimización, y hoy en día estamos ante un panorama en el que las posibilidades de la criminalidad en relación con medios de pago, tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje u otros medios de pago materiales e inmateriales distintos del efectivo podríamos decir que son infinitas. Como dice el adagio popular, no es posible «poner puertas al campo», y es por esto que la autoprotección de la ciudadanía ha de hacerse más presente que nunca, y entendemos que las distintas administraciones públicas han de colaborar en este cometido de forma decidida ayudando a la prevención con formación, transparencia y lucha contra el delito con medios materiales y humanos especializados acordes a los tiempos, pues si bien los cheques de viaje ya prácticamente no se usan, las tarjetas[142] y los llamados «otros medios de pago materiales e inmateriales distintos del efectivo» están cada vez más en auge y en diversos formatos.

También queremos hacer referencia a las entidades financieras, pues pueden aportar mucho en materia de transparencia, información e incluso pedagogía hacia sus usuarios, que en muchas ocasiones utilizan medios de pago distintos del efectivo que ni tan solo comprenden poniendo en grave riesgo su patrimonio mediante transacciones de diversa índole y tipología. No sirven solamente los códigos de de buenas prácticas de las entidades, y sí se precisan departamentos de defensoría del cliente que sean externos, ello amén de la necesidad de disponer de un servicio de reclamaciones del Banco de España[143] más cercano a la ciudadanía y con más medios para actuar de forma ágil, eficiente y eficaz.

No podemos soslayar que los avances en las tecnologías abren más oportunidades a la comisión delictiva, pero también disponemos de medios mucho más sofisticados para la prevención y lucha contra el delito que se habrán de ir actualizando sin pausa, como algo totalmente normal[144].

Al albur del paso del tiempo y del acontecer del día a día era inevitable una reforma del articulado que ya demandaba la legislación europea, y que se ha traducido en una fórmula que podríamos denominar «abierta» para evitar la «obsolescencia programada» a la que hemos aludido con anterioridad. Esta fórmula más abierta o flexible seguramente permitirá recoger la casuística que se genere por las tarjetas de compra de centros comerciales, de transporte, de teléfono, tarjetas virtuales, Pay Pal, Bizum, etc., que juntamente con los cheques, talones y letras de cambio no se contemplaban.

También es relevante mencionar la esfera de los delitos cibernéticos[145], donde los hechos delictivos que se perpetran mediante medios de pago de forma fraudulenta se avanzan de forma cada vez más rápida al legislador, y pensamos que es por este motivo que se ha dejado una especie de «fórmula abierta» que tendrá que ir perfilando nuestra jurisprudencia a medida que vaya sucediéndose la práctica, en una tarea de interpretación silogística harto compleja. Hay que tener en cuenta que en 2022, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado contabilizaron 375.506 infracciones penales, un 72% más que en 2019, antes de la pandemia, tomado como año de referencia.

Dicho esto, no han faltado críticas a la citada reforma por la posible vaguedad y/o insuficiencia de esta. En este punto, entendemos que no podemos confiar en una solución solamente mediante el Derecho penal, pues este ha de ir acompañado de normativa extrapenal que constituya un verdadero apoyo y una auténtica barrera de contención del posible delito. Aquí es fundamental que el Derecho penal disponga de apoyo de la normativa reguladora de medios de pago del Banco de España, de consuno con la legislación europea e internacional[146].

Disponemos de otras disciplinas del Derecho para la tutela del patrimonio de las posibles víctimas, y somos del parecer que el Derecho Penal es imprescindible, todo y respetando que se ha de actuar siempre bajo los principios de ultima ratio, fragmentariedad e intervención mínima atendiendo a la gravedad de los hechos y a las necesidades de la sociedad que cada vez son más cambiantes[147].

Dada la complejidad de las acciones delictivas que provienen del uso fraudulento de medios de pago, el ius puniendi del Estado se ve muy seriamente comprometido por circunstancias como: la apreciación de donde se ha llevado a cabo la comisión del delito[148], el lugar en el que se encuentra el criminal, el lugar en el que se ha causado el daño, el lugar en el que se identifica a la víctima, cuál es el ordenamiento penal que se ha de aplicar, o la competencia jurisdiccional.

En relación con el sujeto activo de esta tipología de delitos, podemos extraer que normalmente se precisa de una infraestructura para su comisión, una estabilidad de esta y una pericia específica que hace que estemos en un ámbito muy proclive a la actuación de organizaciones y grupos criminales a los que se tendrá que hacer frente con legislación y acciones que se tendrán que tomar entre diversas naciones para conseguir en lo posible un mayor éxito en la lucha contra el delito[149]^, [150].

En otro orden, las transacciones mediante criptomonedas, que han irrumpido con gran fuerza en los últimos años, si se usan para la comisión de estafas, tendrán que encontrar cabida en la reforma del articulado que aquí comentamos, si bien, no sabremos si esto tendrá una auténtica efectividad, o bien se tendrá que ampliar y redefinir el tipo. Dicho esto, se abre una luz con la nueva regulación de este tipo de monedas con el Reglamento «MICA», Markets in Crypto Assets[151]. La directiva pretende armonizar la legislación europea, que desde 2008 ha intentado dar respuestas unilaterales al auge de las monedas digitales. Por una parte, se intenta aportar una información transparente y fiable a los usuarios y evitar crisis como las de FTX, BlockFi o TerraLuna[152], que pueden comportar colapsos y disfunciones muy graves en los mercados con riesgos de alcance sistémico, y por otra, se espera que una regulación que fomente el control, la transparencia y la solvencia evite la perpetración de delitos, como las estafas y el blanqueo entre otros, al socaire de estos medios.

Siguiendo con el sujeto activo, como hemos señalado, el tipo analizado se encuentra con la figura de los llamados «Muleros», que hoy en día no tienen un tratamiento armonizado por parte de la jurisprudencia ni la doctrina científica. No se trata de una cuestión menor, pues afecta directamente a una forma de participación delictiva muy concreta y que, de seguir al alza, entendemos que es muy posible que en futuras reformas tenga que recogerse en el tipo penal del art. 249.

En relación con el sujeto pasivo del delito, es doctrina unánime que se exige un deber de autoprotección en la estafa y que las características de la víctima van a ser decisivas para aquilatar la situación jurídica tratando el asunto ad casum. Dicho esto, con la fórmula abierta que dispensa la reforma del art. 249 CP esperamos que recoja estafas masa con víctimas difuminadas y que se cuentan por miles, como en los casos precitados de Forum Filatélico y AFINSA. Y lo que consideramos más relevante es que la reforma pueda servir para castigar y de esta forma proteger a colectivos muy vulnerables, como lo fueron las personas de edad avanzada que caían en manos de estas organizaciones criminales que actuaron con impunidad durante años con una apariencia de solvencia contrastada. Sin embargo, entendemos que la reforma del delito de estafa del art. 249 CP resultará insuficiente si no va acompañada de legislación, medidas de apoyo, control y fomento de la transparencia por parte de instituciones como la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ad exemplum.

Pasando a comentar el iter criminis, la doctrina es unánime al considerar que se trata de un delito de resultado material que para su concreción requiere una disminución patrimonial de la víctima, una traslación del activo patrimonial, y un daño que ha de ser posible que se evalúe económicamente en grado consumado o tentativa idónea e incluso inidónea no punible. Dicho esto, entendemos que, si bien la tentativa es cuestión polémica entre la doctrina, es un estadio de la comisión delictiva que precisará de próximas reformas que puedan contribuir a proteger ad exemplum a posibles víctimas de la estafa por apoderamiento de contraseñas en aras de que se responsabilicen quienes verdaderamente tienen y pueden con medios suficientes velar por la seguridad del patrimonio del usuario de los medios de pago. Legislación como el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera[153] tendrán de ir de consuno a la reforma del CP en materia de estafas mediante tarjetas de crédito, pues el orden penal, es obvio que solamente debe actuar como la última de las soluciones.

Entendemos que la protección de estos medios de pago materiales e inmateriales distintos del efectivo van a precisar de un plus de protección por parte de los operadores financieros para evitar apoderamientos de contraseñas de forma ilícita que habrá de ir actualizándose con el devenir de los tiempos y los imparables avances tecnológicos.

Ya comentando el elemento subjetivo, entendemos que nos encontramos ante un delito doloso que admite el dolo eventual con carácter defraudatorio cuando hay, eso sí, una probabilidad considerable de que acontezca el hecho defraudatorio.

Como hemos comentado con anterioridad, se excluye en un principio el error, sin embargo, a tenor del texto literal de la reforma, entendemos que se abren nuevas y cuantiosas posibilidades de comisión delictiva si no se toman las debidas precauciones que deberán llegar por la vía del legislador con normativa específica de protección para quienes utilicen esos medios de pago que podríamos considerar «nuevos», cuanto menos por su indefinición.

En relación con la imprudencia es difícil encontrar casuística, pero algunos casos se han hallado, pues la dificultad en su apreciación estriba en que estamos ante una categoría gradual, con mayor o menor gravedad, ya que, por ende, en este elemento existe una gradación.

En materia de concurso, de lo investigado, a pesar de que hay algún autor que no aprecia la necesidad de un tipo como el que aquí estamos analizando, entendemos que sí procede su existencia y puesta al día siempre acorde con los cambios sociales y tecnológicos, pues las posibilidades de estafa cada vez son mayores, máxime en el ámbito de los delitos cibernéticos.

Asimismo, también se ha explicitado la problemática que existe en la relación concursal entre delitos como la falsedad, la apropiación indebida y la estafa, y en relación con lo analizado, podemos apreciar que hay que proceder con extrema cautela para su delimitación para no conculcar los principios del non bis in idem, de proporcionalidad, y siempre para preservar la seguridad jurídica que debe imperar en la aplicación de nuestro ordenamiento. Dicho esto, es de suma importancia tener en cuenta el Acuerdo de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2022, que aporta claridad y actualiza la comprensión de las nuevas formas de falsificar tarjetas. También apreciamos muy conveniente la reforma del CP operada por Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre en relación con el art. 399 bis 4.ª CP que recoge de forma específica la falsificación de tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje, y cualquier otro instrumento de pago distinto del efectivo, ello de consuno con el art. 249 CP que de esta forma será de más concisa aplicación.

Ya en la esfera de la penalidad, coincidimos con Blanco Lozano[154] en que, en la estafa informática, habida cuenta del gran perjuicio y la fuerza expansiva que puede generar el daño con posible afectación de gran cantidad de víctimas, sería óptima una detenida valoración criminológica para evitar el trato más benigno que se dispensa a la delincuencia de cuello blanco, por ejemplo, si realizamos una comparación con el robo. Hay que valorar que a la estafa que aquí analizamos del art. 249 CP le corresponde una pena de prisión de seis meses a tres años, mientras que el culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años ex art. 240 CP, y si concurren alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235 CP, correspondería una pena de prisión de dos a cinco años.

Como hemos comentado, la responsabilidad civil ex delicto, comportará sin duda un trabajo de investigación arduo que en la mayoría de las veces no tendrá fruto, pero una sociedad avanzada como la española no puede permitirse que grandes estafadores no paguen económicamente por lo que han hecho y aquí no pueden escatimarse recursos en las correspondientes fases de instrucción.

Para finalizar, entendemos que es preciso que el legislador se base en estudios criminológicos longitudinales a lo largo del tiempo para conseguir aquilatar la problemática existente con la cuestión de la utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo, pues las nuevas formas de delincuencia están siempre prestas para burlar a la justicia y perjudicar a las víctimas, sobre todo a las que son más vulnerables.

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