LA ELECCIÓN DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES POR LOS PODERES DEL ESTADO Y LA PRESERVACIÓN DE LA NECESARIA INDEPENDENCIA[1]

Election of Constitutional Judges by the branches of Government and preservation of the necessary independence

Elena García-Cuevas Roque

Profesora Contratada Doctora
Departamento Servicios sociales y fundamentos histórico-jurídicos
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

https://doi.org/10.18543/ed.2793

Recibido: 21.04.2023
Aceptado: 13.06.2023
Publicado en línea: junio 2023

Resumen

Aunque no es una cuestión nueva, la situación de la independencia judicial en Europa ha provocado una inusitada atención. La designación de los jueces constitucionales ha suscitado intensos debates políticos, llegando a poner en tela de juicio la independencia del órgano jurisdiccional y la separación de poderes. A pesar de que la intervención de los poderes del Estado en dicha elección debería ser suficiente garantía para dar debido cumplimiento a los valores y principios democráticos, así como dotar a la institución de la legitimación necesaria, estamos asistiendo, desde hace años, a una mayor dificultad para evitar la influencia de las fuerzas políticas en la designación de estos jueces. Por este motivo, y en aras de la preservación del Estado de Derecho, es muy necesario insistir en la convicción de hacer primar el elemento técnico-jurídico sobre las consideraciones políticas, a la hora de aplicar los requisitos y exigencias previstos en los distintos ordenamientos.

Palabras clave

Tribunal Constitucional, elección, poderes del Estado, independencia, órbita europea.

Abstract

Although not a new issue, the situation of judicial independence in Europe has attracted unusual attention. The appointment of constitutional judges has provoked intense political debates, even calling into question the independence of the court and the separation of powers. Despite the fact that the intervention of the powers of the State in this election should be a sufficient guarantee to ensure due compliance with democratic values and principles, as well as to provide the institution with the necessary legitimacy, we have been witnessing, for years, a greater difficulty in avoiding the influence of political forces in the appointment of these judges. For this reason, and for the sake of preserving the rule of law, it is very necessary to insist on the conviction that the technical-legal element should take precedence over political considerations when applying the requirements and demands set forth in the different legal systems.

Keywords

Constitutional Court, election, branches of government, idependence, european scope.

Sumario: I. Introducción. II. Tribunal Constitucional: Órgano Constitucional, Jurisdiccional y no «Político». III. Elección de los jueces constitucionales por los poderes del estado. 1. Cumplimiento de los requisitos para ser juez constitucional. 2. Posibles fórmulas de elección. 3. Sistemas actuales. 4. Algunos ejemplos en la órbita europea. 4.1. Austria y Alemania. 4.2. Italia. 4.3. España. 5. Breve análisis comparativo y valoraciones. IV. Reflexiones finales. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

A partir de la creación del Tribunal Constitucional austriaco (VFGH) en 1920, el Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVFG) fue uno de los primeros en desarrollar, con gran acierto, la idea formulada por Kelsen de las garantías jurisdiccionales a través de un Tribunal con funciones específicas. Tal y como debe predicarse de cualquier Tribunal Constitucional (TC), se ha tratado de considerar siempre al BVFG como un «órgano jurisdiccional» (Rechtsprechungsorgan) y no como «justicia politizada» (Politisierte Justiz)[2]; de hecho, y con una visión comparada, ha sido uno de los Tribunales que mejor ha demostrado su independencia política en la toma de decisiones[3] con el transcurso de los años.

Los jueces constitucionales deben afrontar tareas que imponen, al mismo tiempo, preparación técnica y sensibilidad política, que «les permita percibir el significado de los conflictos que se les someten y las consecuencias jurídicas de sus fallos»(De Blas 1983, 213); deben, entonces, considerar ante todo la opinión jurídica que mejor se adapte a la decisión político-jurídica contenida en la Constitución, para lo cual, no podrán desconocer las fuerzas políticas y sociales que constituyen la base de la Constitución. Empero, el TC debe aparecer como una institución desligada de toda intencionalidad política y permanecer como decisión jurídica, aunque tenga consecuencias políticas.

De la calidad del TC como órgano constitucional, es decir, como órgano que goza de un ámbito de independencia, autonomía orgánica, funcional y presupuestaria, van a resultar también para los jueces o magistrados, que componen el mismo, algunas particularidades. En este sentido, se observan grandes similitudes, muchas más que diferencias, entre los Tribunales Constitucionales de nuestro entorno; en concreto, se harán referencia en estas páginas a la jurisdicción constitucional en Austria, Italia, Alemania y España[4], Estados, todos ellos, con una estructura descentralizada[5].

En este contexto, se puede hablar de un conjunto de «tareas, exigencias y desafíos compartidos que [puede confluir en la creación de] una fisonomía común de la justicia constitucional en el espacio jurídico europeo» (Bogdandy, Grabenwarter y Huber 2022, 16)[6], con una responsabilidad común, pero, a la vez, diferenciada. En dicho espacio, en el que constituye una cuestión capital la independencia de los órganos jurisdiccionales, los Tribunales Constitucionales contribuyen a perfilar «la relación entre el desarrollo de estándares europeos y el margen nacional en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), [así como] a coordinar el control judicial del TJUE, por un lado, y de los tribunales nacionales por el otro» (Grabenwarter 2022, 287).

Aunque no es una cuestión nueva, la situación de la independencia judicial en Europa ha adquirido una inusitada importancia. Buena prueba de ello es la STEDH Guðmundur Andri Ástráðsson vs. Islandia, de 1 de diciembre de 2020[7], donde es estudia, entre otros extremos, la legalidad de los nombramientos para ocupar los puestos de magistrado de la Corte de apelación en Islandia.

El objetivo primordial de este estudio es insistir en la convicción de que en la designación de los jueces constitucionales no deben primar las consideraciones políticas sobre el elemento jurisdiccional y técnico-jurídico, ya que, de lo contrario, puede ocurrir que «todos los partidos conviertan la holgura discrecional para designar los vocales en apasionamiento sin límite» (Alcalá-Zamora 1975, 318)[8]. A través de las garantías apropiadas, se persigue como fin último, la independencia de los jueces en sus funciones frente a injerencias de otros poderes del Estado, medios de comunicación, partidos políticos, etc. En un régimen constitucional inspirado, entre otros principios, en un Estado de Derecho, el TC es un órgano necesario por sus importantes funciones: juzgar sobre la constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado; en esta suprema tarea, me atrevería a decir que el control jurídico del poder legislativo ocupa un destacado lugar, por razones diversas[9], además, desde luego, de tutelar como instancia última los derechos fundamentales. Esta independencia ha sido, y es, una preocupación constante que ha acaparado la atención de la doctrina científica, ante el creciente riesgo de politización[10]. Sirva, al menos, este breve estudio para difundir algunas reflexiones, provistas del apoyo doctrinal «clásico» en algunos extremos. Además, lo acaecido en estos últimos años en torno a la última renovación de nuestro TC (TCE)[11] ha puesto en tela de juicio la independencia y la separación de poderes –la trinidad clásica–.

II. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: ÓRGANO CONSTITUCIONAL, JURISDICCIONAL Y NO «POLÍTICO»

Aunque la labor de los Tribunales Constitucionales es fundamentalmente jurídica, pues se trata de un órgano jurisdiccional, no pueden obviarse las implicaciones políticas de sus decisiones, en especial en los recursos de inconstitucionalidad y en los conflictos de competencias. Ahora bien, la tarea del TC no debe perder ese carácter jurídico por la índole política de los asuntos a tratar, pues el Tribunal resuelve éstos «con argumentos jurídicos y por razones jurídicas, sin dependencias espurias»[12], realizando siempre una función pacificadora del Derecho. De aquí proviene la necesidad de evitar que el TC sea considerado como un órgano político más del Estado.

En este sentido, nos recuerda Gabaldón López (2018, 1732-1733), que «[el hecho de] que en el fondo las cuestiones sometidas al [TC] tengan un fundamento y efecto político no significa que sea el Tribunal menos independiente, sino al contrario, que deba exigir mayores garantías para la independencia de sus magistrados de aquellos otros poderes a quienes corresponde elegirlos con la mirada puesta en el predominio del Derecho y no en la prevalencia del poder».

Pero, asegurar su independencia respecto a los otros órganos partícipes de la soberanía, no es tarea sencilla. La primera cuestión que se nos plantea es la relación que guarda con los restantes poderes. La independencia forma parte del concepto de órgano constitucional; los órganos constitucionales «están coordinados constitucionalmente y no se encuentran en una relación de subordinación, por lo que el intento de un órgano constitucional de influir sobre otro iría en contra [del espíritu de la propia Constitución]» (Santi Romano 1950, 6). El propio TC realiza una auténtica cooperación y colaboración con el legislativo, ejecutivo y judicial[13]; todos han de cooperar de forma armoniosa a la realización de las funciones constitucionales y al mantenimiento del Estado de Derecho. No en vano, Kelsen afirmó que «sólo un órgano distinto del legislativo e independiente de él, y, por tanto, de cualquier otra autoridad estatal, está llamado a destruir los actos [-contrarios a la Constitución-] del legislador» (Kelsen 1929, 53).

Sería deseable eliminar toda apariencia de composición «políticamente dirigida» o unilateral; pese a que los constituyentes en los respectivos ordenamientos trataron de impedirlo a través de un sistema de garantías, no se puede desconocer que el TC tiene que decidir sobre los valores fundamentales de la Constitución y ésta es una decisión que tiene una vertiente política. Se persigue, pues, una composición que dote al Tribunal de la necesaria cohesión en sus sesiones y a las sentencias de la mayor calidad posible.

III. ELECCIÓN DE LOS JUECES CONSTITUCIONALES POR LOS PODERES DEL ESTADO

En todo Estado de Derecho democrático y constitucional, la independencia e imparcialidad de los jueces en el ejercicio de sus funciones, constituye una pieza clave[14]. El juez, al resolver y decidir sobre un asunto, no puede estar sujeto a ningún tipo de órdenes provenientes de otros órganos o detentadores del poder, así como tampoco de un Tribunal jerárquicamente superior. Sólo así, las sentencias podrán alcanzar un «nivel remarcable de calidad técnico-jurídica, estando por encima de toda sospecha de disciplina partidaria o presiones». El propio TCE afirmó que los jueces (ordinarios y constitucionales) deben permanecer ajenos «a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio» (STC 162/1999, de 27 septiembre)[15]. Esta magnífica descripción de la imparcialidad debe ser una realidad y no quedar en meras «apariencias», siendo necesaria para sostener la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos. En suma, me estoy refiriendo a la «independencia», no sólo frente a los demás órganos, sino también frente a la comunidad y la sociedad.

Es éste uno de los apartados más espinosos en la justicia constitucional. No se puede desconocer la existencia de una serie de factores intelectuales, afectivos, políticos…, a los que el juez, como persona y ciudadano, no puede sustraerse. Permanecer ajeno a las influencias de otras personas o grupos de presión, presenta una gran dificultad, de modo que la tesis de la neutralidad absoluta de los jueces tiene cada vez menos partidarios.

Ahora bien, lo que sí está en manos del legislador es el establecimiento de un rígido y estricto estatuto por el que han de regirse los miembros de tan Alta Magistratura, y en el que la búsqueda de la imagen de un juez independiente e imparcial, a la vez que tributario de los principios de la Constitución, es la idea suprema que impera como línea directriz a seguir. La regulación de este «status» en los textos constitucionales –y en los desarrollos de éstos– supone un cierto obstáculo ante el riesgo de vinculación partidista de los jueces constitucionales. En virtud de dicho régimen, han de ser llamados a los Tribunales Constitucionales juristas muy «comprometidas con la Constitución», los cuales, aun teniendo estos vínculos afectivos, políticos o de otra índole, disponen de amplia experiencia profesional y capacidad necesarias para llevar a cabo su función con dignidad. Como afirma Alzaga et al (2017, 694), «la cuestión capital, en el terreno de la práctica, es a quién se elige para encarnar la Justicia Constitucional, puesto que todo posible miembro de tan alto Tribunal necesariamente tiene un sesgo en su formación, una escala de valores y ciertos prejuicios (…)». Volveré sobre ello más adelante.

Sin embargo, no se puede obviar la eventualidad de que, al cubrirse los puestos en el Tribunal, se tengan en cuenta tan solo sus opiniones o simpatías políticas, en lugar de la capacidad o profesionalidad.

1. Cumplimiento de los requisitos para ser juez constitucional

La selección de los jueces exige unas condiciones de competencia profesional, de experiencia judicial y de imparcialidad. Para conseguir estos resultados, se exigen unos nombramientos en los que se tendrá en cuenta, ante todo, los siguientes aspectos: la calificación objetiva para la función profesional, las actividades desempeñadas anteriormente y la «imparcialidad», la cual se determinará a través de un rígido sistema de incompatibilidades y otros aspectos relativos al estatuto personal, que, aunque no es el momento de analizar con detalle, resulta muy similar, y hasta equivalente, al estatuto de los jueces ordinarios.

Es conveniente, asimismo, que se trate de personas «ajenas» a intereses de grupos políticos, sin que ello implique desconocer la problemática social. Y en el caso, poco deseable, de la elección como jueces constitucionales de políticos, debe procurarse que actúen desde su experiencia política y contacto con el Derecho constitucional, y evitar que sigan siendo «políticos» en su actuación como magistrados constitucionales (Geck 1988, 188). En esencia, son criterios –o requisitos– profesionales, temporales y de capacidad los que se exigirán en la mayoría de los Tribunales Constitucionales. Y es cierto que han pertenecido –y pertenecen– a estos Tribunales personas vinculadas a la ciencia jurídica (y política) en general, lo que ha permitido que «ambas partes [hayan] sacado provecho de esta íntima relación entre la ciencia y la jurisdicción constitucional» (Antoniolli 1969, 586).

Se pretende garantizar al Tribunal una óptima cualificación de los jueces que lo integran, los cuales serán de reconocido prestigio e independencia de partidos y de intereses, aunque no ignorancia, pues la información sobre las posiciones y programas de estas formaciones políticas pueden resultar interesantes en orden a una mayor comprensión de los problemas político-sociales. La actividad de los jueces constitucionales debe ser reflejo de una sólida formación como juristas «genuinos»[16], con capacidad para hacer frente a tal linaje de problemas; asimismo, «la homogeneidad de procedencia y de formación contribuye de manera poderosa a la armonía de los trabajos»[17]. En consecuencia, todas las exigencias enumeradas encuentran su razón de ser en la misión encomendada al juez constitucional de realizar, ante todo, una investigación razonable y relacionada con la realidad del Derecho; no debe proceder según el dicho fiat Iustitia, pereat mundus («hágase Justicia, aunque perezca el mundo»), ya que debe tener en cuenta siempre las repercusiones de sus decisiones sobre la vida de la Constitución, así como sobre las personas afectadas.

Dicho de otro modo, un juez constitucional ha de poseer experiencia en la vida pública y conocer la realidad de la Constitución, especialmente las funciones de los órganos constitucionales en la práctica, su colaboración entre sí y con las fuerzas imperantes en la vida pública (Schneider 1983, 37). Asimismo, las opiniones científicas expresadas por estos jueces tendrán una notable influencia sobre los demás órganos y tribunales; en efecto, la doctrina jurisprudencial emanada de los Tribunales Constitucionales es objeto de la mayor atención –junto a la doctrina emanada de los Tribunales internacionales de Justicia– por parte de los estudiosos del Derecho. Desde este punto de vista, coincido con Alzaga et al (2017, 692) en que «del carácter propio del [TC] deriva el de las sentencias que emanan del mismo», sentencias que han de alcanzar un «nivel remarcable de calidad técnico-jurídica, estando por encima de toda sospecha de disciplina partidaria o presiones».

2. Posibles fórmulas de elección

Ante la contingencia de que la jurisdicción constitucional pueda ser un contrapoder dentro de los poderes legítimos y reconocidos por un Estado, hallamos en las distintas normas sobre el nombramiento de los jueces constitucionales, medidas para evitar las repercusiones poco deseables del «poder» de los Tribunales Constitucionales (Ermacora 1970, 782), en el seno de cada Estado.

En cuanto a los órganos encargados de realizar las propuestas, se han barajado numerosas posibilidades: elección popular, elección por un órgano independiente…; pero, ¿dónde está ese órgano u órganos? Resulta casi obligado hacer previamente una referencia a las fórmulas ideales que pueden existir en torno a las autoridades encargadas de dicha elección. Un órgano independiente podría nombrar a los jueces constitucionales; los tribunales independientes pueden existir en las democracias parlamentarias. La legitimidad también podría residir directamente en el pueblo (elección popular), el cual tendría que elegir directamente al juez constitucional; de hecho, en Suiza, una iniciativa popular propuso que los jueces federales fueran elegidos mediante un sistema de sorteo[18]. Ahora bien, de la elección democrática de los jueces pueden derivarse serios inconvenientes, entre otras razones, porque «los jueces no son políticos»[19]; la experiencia americana puede ofrecernos algunas enseñanzas. La elección popular, además, puede presentar el inconveniente de no regirse por criterios puramente objetivos de idoneidad profesional y personal y, por ende, no garantizar una imparcialidad, sobre todo cuando esta elección se combina con períodos de mandatos cortos, ya que el juez en cuestión puede dejarse llevar por el interés de ser reelegido. Se ha afirmado que esta elección o propuesta debería encontrarse en algún lugar fuera de la nación o del pueblo en su conjunto, porque, de otra forma, no podría manejarse en la práctica (Ermacora 1970, 783)[20].

3. Sistemas actuales

A la vista de lo expuesto, hay que renunciar a estos sistema ideales y difíciles de poner en práctica, y recurrir a fórmulas más realistas y más conformes con las circunstancias actuales del Poder. Una vez verificada y comprobada la existencia de los requisitos de elegibilidad, se procede a su elección, cuestión ésta que también va a plantear un problema de integración del TC dentro del marco de los demás órganos estatales. Parece que las fórmulas viables y factibles son las que dominan en las distintas jurisdicciones constitucionales en el ámbito europeo. Estas fórmulas consisten en la elección por diferentes autoridades u órganos del Estado: Cámaras o Parlamento, Presidente de la República, Magistraturas…, instituciones que operan la democracia representativa y que han de ser conscientes de su alta responsabilidad. Pero no se deja la elección a una sola de estas autoridades, sino que cada una de ellas elegirá una parte alícuota de miembros, siendo también de gran relevancia el procedimiento de la propuesta en cada caso. Con la participación equilibrada de los distintos órganos podrán confluir en el Tribunal todas las tendencias diversas para un adecuado desarrollo de sus funciones. La distinta procedencia de los jueces constitucionales garantizará un mayor grado de profesionalidad e imparcialidad.

Sin embargo, no se puede desconocer el riesgo de transmitir la imagen de una división de los miembros del Tribunal según el origen de su propuesta (Gabaldón, 2018, 1736-1737)[21], percepción mucho más acusada cuando se plantean resoluciones de transcendencia político-partidaria, como si se tratara de un anticipo del voto que se espera de cada juez o magistrado. Tristemente este riesgo se está convirtiendo en algunos Tribunales en una realidad, debilitando su independencia. Este problema tiene su origen en una legitimación diferente de los miembros del Tribunal, creándose grupos de jueces legitimados de distinta manera, pero con una misma función, lo cual, en tiempos de polarización política aguda podría convertirse en un medio para atacar a ciertos miembros del mismo.

El modo de designación de estos jueces presenta una especial transcendencia en la medida en que no se considera un problema puramente técnico, sino un problema central «para la fuerza de integración y capacidad de funcionamiento» (Stern 1980, 356), existiendo graves consecuencias si esta elección se realiza en forma errónea o con abuso por parte de los órganos electores, de tal modo que es muy conveniente rechazar las posibles influencias de partidos políticos en dichos órganos, a efectos de mantener una amplia legitimación democrática. La razón última de todo ello es procurar la necesaria independencia entre los órganos electores y los elegidos.

4. Algunos ejemplos en la órbita europea

Como se ha destacado al comienzo de este estudio, se ha optado por realizar una breve descripción del sistema y procedimiento de elección de los jueces o magistrados de los Tribunales Constitucionales en Austria, Alemania, Italia y España –recogidos en sus respectivos textos constitucionales como órganos especializados en la justicia constitucional[22]–, entre los que existen bastantes similitudes, como se podrá apreciar en las siguientes líneas; además, estos países presentan una estructura descentralizada, de modo que la representación de las entidades territoriales puede quedar también reflejada en el TC.

4.1. Austria y Alemania

En los estados federados como Austria y Alemania, actúan como órganos electores la Cámara unitaria y la federal: en el VFGH, el Consejo Nacional –Nationalrat– y el Consejo federal –Bundesrat– (junto al Gobierno federal –Bundesregierung–); en el BVFG, el Bundestag, BT, –a través de una Comisión especial (o Comité electoral)[23] compuesta de doce compromisarios– y el Bundesrat, BR. Esta prescripción responde a la necesidad de que en todo Estado federal estén representados de alguna forma los estados miembros en el TC, para realizar la función arbitral entre Bund y Länder[24]; además, esta designación por dos órganos supremos federales «pone de relieve la importancia del magistrado constitucional federal y la voluntad del legislador constitucional de conferir a los jueces constitucionales una legitimación a través de la representación popular en la Federación o en los Länder» (Geck 1988, 179). La presencia del Bundesrat, como Cámara de los Estados Federados (LänderKammer) en la designación de estos jueces, acentúa en gran medida el elemento federalista, existiendo una influencia, al menos aparente, de los Länder. Lo que debe evitarse es que la propuesta recaiga sobre personas que estén formando parte de algunas de las Cámaras o que se encuentren ocupando cargos relevantes de partido, por poner algunos ejemplos ya destacados por la doctrina.

En Austria, el sistema de elección de los jueces se confió inicialmente al Parlamento, pero este procedimiento se modificó en 1929; se llegó a una solución de compromiso en un intento de «proporcionar al juez constitucional una legitimación indirecta por el pueblo, tener en cuenta el principio federal, así como destacar la separación de poderes» (Schwärzler 1983, 20). El presidente, vicepresidente, seis miembros y tres suplentes son designados a propuesta del Gobierno Federal, para los cuales se requiere una capacidad especial: serán escogidos entre magistrados, funcionarios administrativos y catedráticos de las Facultades universitarias de Derecho y Ciencias Políticas. De los otros seis miembros restantes y tres suplentes se designan, tres de los primeros y dos de los segundos por el Presidente Federal (Bundespräsident) a propuesta del Consejo Nacional, y los otros tres titulares y el suplente restante por el Presidente Federal a propuesta del Consejo Federal (art. 147.2 Constitución austriaca (B-VG)). Como en otros Tribunales Constitucionales, en este sistema de elección se detecta una intervención de órganos preferentemente políticos, lo que puede llegar a provocar que la elección misma obedezca a criterios políticos, pues el partido político con responsabilidad gubernamental es quien puede proponer una mayoría de miembros del VFGH; la composición de éste podría llegar a reflejar la relación de fuerzas de los distintos grupos políticos, no excluyéndose, sin embargo, la posibilidad de un acuerdo entre las fuerzas políticas para superar esta tendencia «mayoritaria». No le falta razón a Ermacora (1984, 272) cuando señala que la causa de esta situación se encuentra en la «propia naturaleza de la Constitución». Con el paso de los años, se ha podido comprobar que, salvo casos aislados, los jueces del VFGH han sido propuestos por los dos grandes partidos del país; tan solo ha existido el peligro de una eventual petición de la FPÖ (Freiheitliche Partei Österreichs) –partido de la Libertad de Austria– de tener en el propio VFGH un «hombre de confianza»[25]. Se debe insistir en la necesidad de que estos órganos «políticos» se dejen guiar en sus propuestas al Presidente Federal por motivos objetivos. A tenor de la Constitución austriaca (B-VG) y de la Ley Federal del Tribunal Constitucional austriaco (VFGHG), el VFGH no tiene influencia alguna sobre la elección de sus miembros, como sí tendrá en el caso alemán a través de una intervención extraordinaria (art. 7a Ley del Tribunal Constitucional Federal Alemán –BVFGG–), que puede contribuir a intensificar la elección del juez objetivamente cualificado. Al igual que en otros países, el nombramiento de todos los miembros (y suplentes) incumbe al Presidente Federal.

En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn (GG) regula la elección de los jueces constitucionales (art. 94 GG) de modo diferenciado frente al procedimiento establecido para los restantes jueces federales (art. 95 GG)[26]. En la elección de los jueces del BVFG la doctrina[27] destaca cuatro exigencias difíciles de compatibilizar entre sí: una legitimación democrática de los jueces constitucionales; la exclusión de influencias unilaterales al efectuar la elección[28]; la exigencia de una alta cualificación de los jueces; y, por último, la exigencia de una representación federativa. Puede observarse, por cierto, que estamos ante exigencias perfectamente aplicables a otros ordenamientos. Los 16 jueces del BVFG son elegidos, la mitad por el BT y la otra por el BR (art. 94.1 GG y art. 5.1 BVFGG, precepto este último que busca, dentro de lo posible, un cierto equilibrio numérico de la participación del BT y BR en la elección de los jueces); en ambos casos, por mayoría de dos tercios[29]. Este requisito garantiza que gobierno y oposición tengan que llegar a un compromiso en los nombramientos, como se ha indicado, «pero al mismo tiempo evita un posible bloqueo debido a exigencias de mayorías excesivas» (Farahat 2022, 156), ya que, con anterioridad a 1956, dicha mayoría era de tres cuartos. La elección por las Asambleas legislativas es expresión de una legitimación tanto democrática como federativa o gubernamental; puede pensarse, asimismo, que la GG busca conseguir y mantener el equilibrio entre los poderes legislativo y ejecutivo, por un lado, y poder judicial por otro, al tiempo que trata de crear un contrapeso por parte de los órganos legislativos en relación con el BVFG y, tal vez, moderar las posibles repercusiones políticas de las futuras decisiones de dicho Tribunal. Autores como Kröger (1976, 78), estiman que la GG mantiene un marco de poderes equilibrados con objeto de moderar el poder estatal y de impedir la supremacía de un poder del Estado sobre otro.

El hecho de que se precisen en ambos casos (BT y BR) la mayoría cualificada de dos tercios puede dificultar en algún sentido la elección o retrasarla, pero ofrece la ventaja, como en otros países, de que se eligen a jueces que no solamente tengan la confianza de la mayoría gubernamental, sino también de la oposición. Se concede, entonces, al BVFG una alta legitimación democrática, así como una elevada reputación y confianza; en una democracia pluralista, la composición de un Tribunal no puede estar a disposición de la mayoría gubernamental[30]. Con este procedimiento se legitima la actividad del BVFG de manera democrática, siguiendo el principio básico de la GG, destacado por la doctrina alemana[31]: «ningún poder puede ser ejercido sin una fundamentación democrática».

Estas elecciones de los jueces se han podido basar con frecuencia en un acuerdo entre las grandes fuerzas políticas (normalmente, dos posiciones hegemónicas), lo que ha sido criticado, alegando que puede llegar a afectar a la «calidad» de los jueces constitucionales; pero no se han hallado mejores fórmulas. Es cierto que, en la práctica ha habido acuerdos sistemáticos entre CDU/CSU y SPD fundamentalmente, de modo que el procedimiento puede ser modificado por procesos de negociación política partidista (Cfr. Farahat 2022, 158-159). Este sistema requiere que no exista entre los partidos un clima de desconfianza o enfrentamiento, ya que, de producirse dicha situación, quedaría la elección de jueces prácticamente paralizada. Para evitarlo, se matizan esas «preferencias» de los partidos en el sentido de cubrir una parte de los puestos de jueces constitucionales con personas que fuesen igual de aceptables para los grandes partidos, siendo, entonces, factor decisorio la cualificación profesional de los candidatos que, en esencia, es lo que tiene que primar. Dado que en toda democracia de partidos es inevitable que éstos tengan influencia sobre la elección de los jueces, es preferible sustituir dicha influencia incontrolada por la participación institucionalizada, algo que también nos transmitió Kelsen.

4.2. Italia

En Italia, de los quince jueces que componen la Corte[32] –como Colegio ordinario–, un tercio (5 jueces) son nombrados por el Presidente de la República, un tercio por el Parlamento en sesión conjunta, –donde se requiere una mayoría de dos tercios–[33], y el último tercio por las supremas magistraturas ordinaria y administrativas[34] (art. 135.1 Constitución italiana y art. 1 Legge, 11 marzo 1953, n.º 87)[35]. Se puede apreciar que en este sistema de elección no intervienen las regiones, en claro contraste con lo que ocurre con otros órganos constitucionales en Italia, como, por ejemplo, la elección del Presidente de la República y del Senado (arts. 83.2 y 57.1, respectivamente, de la Constitución italiana). La presencia de este elemento hubiera sido conveniente, al igual que ocurre en Austria, para integrar la Corte con un cierto número de personas que posean, junto a aquellos rígidos requisitos, una especial sensibilidad para los problemas regionales. De hecho, han existido algunas propuestas doctrinales y legislativas en el sentido de dar entrada en esta elección a propuestas de las Asambleas legislativas regionales[36].

Una vez más, debe insistirse en que la exigencia de un amplio apoyo parlamentario en las propuestas (mayoría de dos tercios) puede evitar, en cierto modo, que la mayoría en el gobierno no designe a sus «propios» candidatos contra la resistencia de la oposición (Bifulco y Paris 2022, 440); sin embargo, como ocurre en otros países, los nombramientos acaban «negociándose» entre la mayoría y la oposición, con los consabidos retrasos y falta de quorum[37].

Dejando a un lado, ahora, los cinco jueces nombrados por las supremas magistraturas o más altos tribunales[38], los diez restantes competen a órganos a los que no se les puede negar el carácter político. Aunque en un primer momento, esta tripartición de la facultad de elección (Presidente de la República, Parlamento y Supremas Magistraturas) puede parecer inspirada en la clásica división de poderes, entre los que la Corte se asemejaría a un árbitro, sin embargo, esta construcción no es del todo correcta, desde el momento en que en el ordenamiento italiano, el Presidente de la República no es el jefe del ejecutivo, y realiza un nombramiento-elección del tercio de jueces que le corresponde; del mismo modo, las supremas magistraturas ordinaria y administrativa no representan todo el poder judicial, sino tan solo una parte del mismo, por lo que los designados por estas últimas no son expresión del conjunto de los magistrados sino únicamente de los que pertenecen a los tribunales que ocupan el vértice de las jurisdicciones respectivas (Branca 1975, 147 y Pizzorusso 1984, 4); sin embargo, permite garantizar «vínculos permanentes» entre la Corte Constitucional y las demás jurisdicciones (Bifulco y Paris 2022, 441). Ahora bien, de lo que no cabe duda es que los citados órganos encargados de la elección guardan una fuerte vinculación con los poderes clásicos, de tal modo que la Corte presentaría una «composición plural y equilibrada», al estimarse que la participación de órganos «vinculados» con los tres poderes clásicos del Estado transfieren, cada uno, una visión institucional propia[39]; y así lo ha contemplado gran parte de la doctrina científica, ya que contribuye a garantizar la independencia de la Corte.

Por lo demás, con la intervención del Presidente de la República en la designación de cinco jueces, se ha defendido esta función de corrección de «eventuales desequilibrios» –sobre todo, en lo que atañe a la relación de las fuerzas políticas en la composición de la Corte–, entre otras razones porque dicha elección es obra de la voluntad del Jefe del Estado y, por lo tanto, de naturaleza discrecional, sin que venga impuesto por la voluntad de otros órganos. Por último, existe un procedimiento distinto según la autoridad encargada de la misma y la función que los jueces han de realizar[40].

4.3. España

En nuestro país, y quizá a diferencia de otros países de nuestro entorno, como el modelo italiano o alemán[41], se observa una regulación detallada de la elección de los miembros del TCE en la propia Constitución (art. 159.1 CE), optando el constituyente, desde una perspectiva material, por la participación de los cuatro órganos constitucionales en dicha elección, lo que, en principio, «refuerza la dignidad y la significación integradora» (García- Pelayo 2014, 32) del Alto Tribunal: tiene lugar por mayoría cualificada de tres quintos en las propuestas del Congreso (4), Senado (4)[42] –con la sustancial modificación introducida por la LO 6/2007–[43] y CGPJ (2)[44]; tal vez hubiera sigo más acertada la exigencia de una mayoría de dos tercios, como ocurre en los modelos citados, pero, al menos, no se reduce a una mayoría absoluta –o simple–; éstas supondrían un deterioro en la independencia del propio Tribunal; y se insiste en esta última afirmación, aún conscientes de la dificultad frecuente que entraña la exigencia de mayorías cualificadas, que obligan a alcanzar un consenso entre las fuerzas políticas, con los consiguientes retrasos en la renovación.

Respecto al CGPJ, la precisión de la mayoría cualificada no viene incluida en el precepto constitucional, sino en la propia LOPJ (art. 599.1). Tras las sucesivas reformas en la composición de dicho CGPJ en España, pudiera parecer que los dos magistrados propuestos por dicho Consejo ya no gozan de aquella naturaleza estrictamente judicial, al ser todos, actualmente, de nominación parlamentaria, con el consiguiente riesgo de presentar una composición reflejo de la existente en las Cámaras, y, por ende, un debilitamiento de la imparcialidad en las propuestas de los dos magistrados que le corresponden al Consejo. Sin embargo, sea cual sea el sistema de elección de los vocales del Consejo, el propio art. 122.3 CE establece la necesidad de que sean «jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales», «todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión». Ahora bien; lo que sí resulta preocupante fue la propuesta de reforma del CGPJ presentada en octubre de 2020 al Congreso por los grupos parlamentarios del PSOE y Unidas Podemos que contempla la elección por mayoría absoluta (en lugar de mayoría cualificada) de los 12 vocales jueces que corresponde nombrar a las Cortes en caso de bloqueo, sobre un total de 20; y es inquietante, pues las mayorías cualificadas o reforzadas permiten, en líneas generales, una intervención de las minorías, lo que redunda siempre en beneficio del Estado democrático. Para los ocho restantes, juristas de reconocido prestigio, se seguiría necesitando los tres quintos. Sin duda, esta propuesta de reforma provocó el rechazo de la Comisión europea.

El mandato del CGPJ concluyó en diciembre de 2018[45]; el mismo Poder Judicial en funciones advirtió que cualquier reforma sobre el CGPJ debe hacerse conforme a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea. Y seguimos asistiendo a nuevas propuestas de reforma del sistema de elección de los miembros del CGPJ; en enero de 2023, el partido de la oposición presentó otra propuesta, en línea con lo que se propuso en 2011: los propios jueces y magistrados eligen directamente a 12 de los 20 vocales de este órgano. Insistimos en ello, ya que el origen de la independencia del Poder Judicial es el «modelo de independencia».

Por último, el art. 159 CE «no sólo fija en doce el número de Magistrados, sino que regula la participación de los diversos órganos constitucionales que concurren en su elección con una precisión [tal] que hace posible que sea la propia [LOTC, en su artículo 16.1] la que se remita en gran medida a dicho precepto constitucional…» (STC 49/2008, de 8 abril, F. 7). Se da la paradoja que el precepto constitucional resulta más completo que el propio art. 16.1 LOTC, si bien, no existe impedimento constitucional para que la regulación constitucional sea desarrollada y concretada siguiendo los requisitos formales y materiales que se derivan del texto constitucional. Y así es; el tenor literal del art. 16. 1 LOTC permite que el RS pueda, entre otras fórmulas, prever, incluso, «mecanismos que hagan posible que sea la propia Cámara la que proponga candidatos a Magistrados del TC en el supuesto excepcional de que el sistema de elección de dichos Magistrados previsto con carácter general no culmine con esta elección»[46] (STC 49/2008, de 8 abril, FF. 13 y 14 y STC 101/2008, de 24 julio, F. 10), garantizando así que el Senado cumpla con su obligación o función constitucional.

5. Breve análisis comparativo y valoraciones

Así como en Italia, el Presidente de la República interviene directamente, designando una parte alícuota de sus miembros, en nuestro TCE, la intervención del Rey es, una vez más, puramente simbólica, sancionando o confirmando las propuestas ya realizadas por los órganos legitimados. Especialmente en Italia y España se ha intentado tomar especial consideración al principio de separación de poderes (principio, desde hace años, muy debilitado), interviniendo también en la elección el Poder Judicial: las supremas Magistraturas ordinaria y administrativa –las cuales eligen un tercio de los miembros de la Corte–, en Italia; y el CGPJ –que elegirá 1/6 de los componentes del TC–, en España.

Es cierto que parece que no existe de hecho, un sistema que garantice totalmente la independencia del Tribunal. Cuando un órgano de esa naturaleza tiene que pronunciarse sobre una cuestión delicada o conflictiva, se produce con frecuencia un alineamiento de los miembros y de sus posturas, lo que se ha dejado sentir en su jurisprudencia, a través, sobre todo, de los votos particulares. Por lo demás, las situaciones de empate «dañan» en cierto modo el prestigio de que debe gozar el Alto Tribunal, ya que ponen de manifiesto dos posturas en el seno del órgano, –un Tribunal «partido en dos»–. Estos escenarios suelen producirse ante cuestiones que inciden especialmente en la sociedad, no exentas de polémica.

Pero, ésta ha sido la práctica seguida en Derecho comparado, lo que demuestra, atendiendo la larga andadura y experiencia de alguno de ellos, que de facto han de intervenir en una elección tal, los órganos de representación democrática de la soberanía nacional existentes en el país, pues «toda jurisdicción constitucional tiene necesariamente una función o papel en el sistema político» (Favoreu 1984, 26). Además, el Parlamento o Cámara baja actúa como uno de los órganos electores en virtud de una legitimación del órgano elegido directamente por el pueblo; si se tiene en cuenta el gran número de competencias y la posición de órgano constitucional del Alto Tribunal, parece justificado conceder al mismo la raigambre necesaria en la democracia parlamentaria que corresponde a la idea de «todo poder emana del pueblo». Cuanto más importante sea el poder en cuestión, más justificado y, a la vez, más necesario es hacer que provenga del órgano directamente elegido por el pueblo; es decir, cuanto más importante y más extensa sea la actividad estatal, tanto más corta es la cadena legitimadora, ya que «con una función y con un poder político creciente aumenta proporcionalmente la responsabilidad política frente al pueblo» (Billing 1969, 95)[47].

A ello se puede añadir la ya conocida idea de Kelsen: «es preferible aceptar, más que una presencia oculta –y, por lo tanto, incontrolable– de los partidos políticos, su participación legítima en la formación del Tribunal» y no perseguir tener influencia en el mismo, como si de una «lucha sorda por la ocupación del Tribunal»[48] se tratara. Debe evitarse la designación de los jueces a resultas de «compromisos políticos» entre las distintas fuerzas políticas[49], pues este sistema haría quebrar de inmediato la independencia de los jueces. Diferente sería el «consenso» entre las fuerzas políticas. Quizá, donde se debe incidir es en la necesidad de controlar los parlamentos, a través de distintos mecanismos y mejorar el sistema electoral en beneficio de la democracia representativa.

Se critica, asimismo, en el TCE el predominio del partido dominante coyunturalmente, en esa designación, lo que se agrava cuando coincide la mayoría parlamentaria con el Gobierno, y los magistrados o jueces que éste, en su caso, propone sin necesidad del consenso de otra fuerza política[50]. Pero, a ello hay que decir que lo que ha fallado y falla, en todo caso, es el sistema de partidos y el sistema electoral, configurado en cada ordenamiento; las elecciones no desempeñan la función de legitimación democrática que constituye su razón de ser (Nogueira 2016, 602). En un sistema democrático no pueden admitirse un funcionamiento desleal de los partidos, pues, sin ninguna duda, ello tendrá repercusiones negativas en las instituciones públicas. En el caso español, el Gobierno propone a dos magistrados, lo que puede llegar a plantear problemas de afinidad ideológica; en este sentido, el propio TCE ha considerado que una «posible» afinidad ideológica no es factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según la LOTC debe decidir (ATC 226/1988, de 16 febrero, [FJ: 3], en relación con ATC 115/2002, de 10 julio). Ahora bien, el obstáculo más sólido que podría imponerse en las designaciones que corresponden al Gobierno es la mayoría cualificada, exigencia que, por definición, no opera respecto a estos dos magistrados provenientes del ejecutivo.

Resulta evidente que el partido mayoritario, al que se llega tras unas elecciones democráticas (art. 1.2 CE), dominará en la composición de las Cámaras, como órgano constitucional con legitimación democrática; en aquellos países en que exista una bipolarización o bipartidismo, la presencia de los dos partidos en las Cámaras será inevitable, de modo que las propuestas que realicen los grandes partidos políticos con frecuencia son candidatos próximos, en lo que se refiere al orden básico político y constitucional, a los respectivos grandes partidos[51]; en líneas generales, la presencia de los llamados candidatos «neutrales», constituyen un porcentaje bajo. A este inconveniente se suma la evolución que han seguido los Parlamentos, agravado en los casos de presencia de un poder mayoritario: las Cámaras de representación ya no son tanto una instancia que controla o complementa las decisiones políticas del Gobierno, sino órganos que «ratifican» dichas decisiones. Pero esta cuestión excede en estos momentos de nuestro estudio.

Continuando con el procedimiento de elección de los jueces, a todo lo dicho anteriormente podemos responder que sería contrario al sentido de los textos constitucionales el hecho de que los órganos de designación hagan uso de su libertad de tal manera que una parte importante de los puestos de magistrados o jueces del TC sean ocupados con juristas simpatizantes de los partidos mayoritarios[52]. En general, en un estudio comparado, aquellos partidos mayoritarios han demostrado poco cuidado en los contactos previos a las propuestas. Cuanto más se alejen éstas del debate político, mayor será la independencia del órgano, independencia que debe ser respetada fundamentalmente por los «protagonistas del poder político».

El procedimiento de elección, decisivo a todas luces, variará ligeramente de unos países a otros sin que ninguno haya encontrado la fórmula óptima, ante la dificultad de llegar a una designación «objetiva». Entre los modos principales de selección en los que se puede pensar, (nominación por el Jefe del Estado, elección por el Parlamento, selección automática en base al desempeño de una función universitaria, administrativa o judicial), sólo la última parece garantizar el que las consideraciones políticas no ejerzan influencia sobre la composición del colegio de jueces; sin embargo, y pese a todo, tampoco un sistema tal constituye una garantía segura de imparcialidad: de hecho, los jueces, como es natural, también pueden simpatizar con un partido político, siendo posible que les resulte difícil abstraerse de sus creencias políticas y sociales. «Ninguno de los sistemas de selección es en sí mismo absolutamente condenable y ninguno ofrece total seguridad, por lo que, en cuanto a la opción entre estos diversos sistemas, las estimaciones obtenidas del estado político del país en cuestión son las que deben primar»[53]. Además, en un sistema de «democracia de partidos», la influencia de éstos en la designación resulta casi inevitable. Lo único que se puede afirmar con seguridad es que la dignidad del procedimiento va a repercutir en la reputación del Tribunal, por lo que la misma ha de realizarse en consonancia con la posición y la tarea de la jurisdicción constitucional.

IV. REFLEXIONES FINALES

Desde siempre ha constituido preocupación preferente afirmar la independencia de los jueces en general. En el caso de los jueces constitucionales, la designación de éstos ha provocado intensos debates políticos. Tal y como sostiene amplia doctrina[54], a través de las prescripciones señaladas en estas líneas, que concurren a reforzar el principio de independencia, se pretende que el juez falle «de acuerdo al derecho, sin ningún tipo de presión, provenga de donde provenga», al objeto de evitar recibir indicaciones, intromisiones, órdenes o controles de otro órgano o personas, así como cualquier tipo de cooperación o coordinación compartida con otros órganos en el ejercicio genuino de su función privativa de juzgar; de este modo, el juez o magistrado ha de hacerse, en lo posible, insensible e impermeable a presiones políticas y morales, o a intimidaciones. Dicho de otro modo, los miembros del TC deben «actuar sometidos a estrictos parámetros jurídicos», resolviendo las controversias (incluso las que presentan un perfil más netamente político) con una argumentación «jurídica», sin más subordinación que a la Constitución (ATC 180/2013). De este modo, el TC puede llegar a convertirse en un buen elemento para la estabilidad del sistema democrático.

Debería ser suficiente (y a ello debemos aspirar) con que se cumplan los requisitos y exigencias previstos en los distintos ordenamientos, y así, «cubrir los puestos en el TC con personas «moralmente» aceptadas por la mayoría de las fuerzas políticas[55], y por encima de ellos, en las cuales la cualificación profesional, prestigio y preparación técnico-jurídica, sea lo decisorio en su designación»; en este sentido, y coincidiendo con amplia doctrina, se requiere un auténtico consenso entre las fuerzas políticas a la hora de formular las propuestas[56]. Igualmente, debe tenerse en cuenta la recomendación de que las candidaturas estén definidas «para que el esfuerzo de negociación de las fuerzas políticas se concentrara en ellas» (Estrada y Esquivel 2019, 64)[57]. Ciertamente, las mayorías cualificadas presentan la ventaja de respetar el principio de representación de amplias orientaciones[58].

Con frecuencia se ha considerado que los mayores peligros de atentado contra la ansiada independencia se han hallado en la composición y modo de elección de los jueces, cuestiones éstas que «han hecho dudar de la plena operatividad de los Tribunales, pues resulta difícil mantenerlo al margen de cargas políticas»[59]. No obstante, la demostrada capacidad y experiencias profesionales «deberían» garantizar un cumplimiento correcto y digno de las funciones constitucionales, aun cuando resulte algo forzado pensar que las «influencias políticas entren en natural concurrencia con los criterios profesionales, de tal modo que lo político sea cubierto por el conocimiento profesional» (Billing 1969, 303).

La neutralidad requiere ante todo la necesaria distancia del juez con respecto a las partes o a cualquier implicado en el proceso, es decir, requiere independencia. El legislador hizo su parte para proteger la independencia de los jueces con el establecimiento de los diversos mecanismos recogidos en los textos normativos; todo lo demás, dependerá, –y aquí se encuentra la verdadera clave del presente estudio– de una parte, de la aplicación correcta por los órganos electores de dichas prescripciones, y de otra, de la propia conciencia del juez y de su honradez: «un juez sólo es independiente si tiene la voluntad de serlo, siendo una cuestión de conciencia» (Luchaire 1980, 67)[60], lo que conduce a sostener que el distanciamiento político del TC también puede explicarse sobre la base de «una ética asociada al cargo» (Farahat 2022, 161-162).

Como seres humanos que son, tienen sus propias creencias religiosas, sociales y políticas, sus prejuicios, odios y pasiones; comparto, entonces, la opinión de Geck (1988, 187) en el sentido de que no se puede desconocer que los candidatos para un puesto judicial «poseen una concepción ideológica, política y constitucional básica en razón de su origen, formación y trayectoria profesional, así como por su entorno político y social». También es cierto que, aunque los candidatos propuestos por las Cámaras de representación tienden a estar próximos a las concepciones de carácter político y constitucional de los partidos mayoritarios, ello no quiere decir que los jueces finalmente nombrados hayan mantenido siempre los puntos de vista de aquellas fuerzas políticas, sobre todo en procesos de importante significación política. Lamentablemente, no siempre ha sido así[61]; como se ha señalado con anterioridad, esta necesaria independencia deben respetarla los protagonistas del poder político, haciendo primar los valores y principios democráticos; de lo contrario, poco se puede hacer.

La realidad es que la jurisdicción no está aislada en una «burbuja» del resto del mundo. No se puede pretender que los jueces sean «ángeles sin sexo» procedentes de un «hipotético limbo»; en este sentido, ya nos recuerda Alzaga et al (2017, 701) que «las vías de solución no pasan por la pretensión de que los miembros del TC sean nombrados ni por, ni entre, ángeles o arcángeles; no se trata de un Tribunal celeste sino terreno y hay que buscar prácticas realistas con los pies en la tierra». No se puede excluir que los jueces constitucionales tengan su propia ideología, como tampoco se puede pretender que las designaciones de estos jueces sean ajenas a la vida política en una democracia parlamentaria. Conscientes de la imposibilidad de plantear este Tribunal celeste, también debemos asumir que es necesario intentar «regenerar la institución» para no caer en un retroceso del Estado de Derecho. Para algunos autores (Fernández Farreres 2015, 49 y Gabaldón 2018, 1738) esta regeneración de la institución «no parece ya posible si no se establecen previamente unas nuevas bases constitucionales de la organización y funcionamiento del TC. Nuevas bases que (…) al menos garanticen la designación de los magistrados de manera individualizada [nombramientos menos sometidos a situaciones de grupo] y, asimismo, aseguren la efectiva duración de su mandato, para lo cual resulta inevitable la reforma constitucional. Y es que, de no ser así, la recuperación de la institución [y su prestigio] difícilmente se logrará».

Sin embargo, en mi opinión, se pueden hallar otras fórmulas que no exijan una reforma constitucional; la regulación de los procedimientos de designación de los jueces o magistrados constitucionales en los distintos textos, además de guardar bastantes similitudes entre ellos, son las más adecuadas para dotar a la institución de la legitimación necesaria, a través de la elección por los demás órganos constitucionales. Como también se ha puesto de relieve en páginas anteriores, lo que ha fallado –y falla–, en todo caso, es el sistema de partidos y el sistema electoral, configurado en cada ordenamiento. En concreto en España, nos encontramos desde hace ya tiempo en una profunda crisis de la democracia representativa, acrecentada por un debilitamiento del régimen parlamentario y una inestabilidad gubernamental[62], lo que afecta inevitablemente al correcto funcionamiento de las instituciones; acaso sea ésta la razón por la que, a diferencia de lo que pudimos presenciar en la primera constitución del TCE, reflejo de unas propuestas consensuadas entre los grandes partidos políticos[63], estamos asistiendo, desde hace años, a una mayor dificultad para evitar la influencia de aquéllos en la elección de los Magistrados. Y ello se aprecia también en otros órganos e instituciones, siendo, además, un mal que igualmente afecta a otros países europeos.

Debemos recordar a los órganos de elección de los candidatos a magistrados que, además de moderación, prudencia y responsabilidad en sus propuestas, debe imperar un sentido del Estado y del orden constitucional –lealtad constitucional– por encima de intereses partidistas, primando las cualidades profesionales y los criterios jurídicos sobre los políticos; y, en el caso del TCE, «realizar una lectura del art. 159.1 CE más acorde con el espíritu de los constituyentes» (Alzaga et al 2017, 701)[64], lo que no implica necesariamente, bajo mi punto de vista, una reforma constitucional[65].

Eisenmann pone de relieve que «la jurisdicción constitucional es siempre reflejo de luchas políticas»[66], hasta el punto de implicar, en ocasiones, al TC en la confrontación política; de hecho, algunas elecciones de jueces constitucionales han sido realizadas para conseguir una «integración» en la distribución de los puestos entre las fuerzas políticas, las cuales no dejan de ser los protagonistas en un sistema democrático. Al hilo de esta cuestión, muy ilustrativas son las palabras de Schneider (1983, 38)[67]: dado que la presencia del elemento político es prácticamente inevitable, lo que se debe conseguir es una «combinación correcta entre el Derecho y la Política», es decir, que los posibles elementos de índole política que puedan entrar en las interpretaciones o valoraciones más estrictamente jurídico-normativas deben relacionarse con los principios generales de la Constitución y con la fórmula político-ideológica aceptada por el mismo ordenamiento.

La elección de los jueces constitucionales por los poderes del Estado –en particular los que operan la democracia representativa– debería contribuir a realzar esa independencia del Tribunal de garantías y no a destruirla, quebrando el principio de separación de poderes. Un mal comienzo es hablar de sector «progresista» y «conservador» en el seno de un órgano jurisdiccional; expresarse de este modo[68], causa, ya de por sí, un gran daño a la institución, en la cual debe existir un cierto grado de homogeneidad, que no está reñido con una cierta correspondencia con algunas sensibilidades políticas en el seno del TC. El mismo rechazo causa el hecho de permitir que las fuerzas políticas busquen tener influencia sobre el Tribunal. Será necesario corregir estas situaciones viciosas y ser muy críticos con ellas.

Pero, no perdamos la esperanza en una recuperación de la institución; realizar las propuestas a jueces y magistrados con transparencia, siguiendo criterios jurídicos y de mérito, respetando los debidos consensos entre las fuerzas políticas –junto a las mayorías cualificadas– y haciendo primar los valores y principios democráticos, son factores que contribuirán a esa regeneración. Tal vez, la regulación actual en los distintos países que poseen jurisdicción constitucional concentrada no es la óptima. Pueden introducirse leves mejoras en el procedimiento[69], intentando, en la medida de lo posible, evitar una reforma de los textos constitucionales por su complicada tramitación; y, en este sentido, todos podemos contribuir, con críticas «constructivas», a su perfeccionamiento en aras de la preservación del Estado de Derecho, del control jurídico del legislativo[70] y de la consolidación del Estado democrático.

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