LA TUTELA DEL WHISTLEBLOWER FRENTE A REPRESALIAS EMPRESARIALES: UNA LAGUNA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

The Protection of the Whistleblower against Business Retaliation: a Lacuna in the Spanish Legal System

Alba Uzal Sánchez

Doble grado en Derecho y Relaciones Laborales por la Universidad de Deusto

https://doi.org/10.18543/ed.2797

Recibido: 22.12.2022
Aceptado: 13.06.2023
Publicado en línea: junio 2023

Resumen

El término «whistleblower» se identifica con una realidad que, aun acaecida con frecuencia, nuestro ordenamiento jurídico todavía no contempla. Sin embargo, la más reciente promulgación de la Directiva Comunitaria relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, aún pendiente de transposición interna, pone de manifiesto el cambio que se ha producido en la manera de observar esta clásica realidad. Es la existencia de una laguna en el ordenamiento jurídico español, la apreciación de una realidad social que demanda la atención del legislador, así como la creciente preocupación por la construcción de una efectiva política de protección en torno a la figura del denunciante que denota el contexto actual lo que ha motivado la realización de este estudio. Por la presente se realiza un análisis de la cuestión desde la perspectiva del Derecho Laboral, centrando el estudio en la protección específica que merece el trabajador, en su condición de denunciante de irregularidades internas, frente a las eventuales represalias empresariales de las que pudiera ser objeto tras cumplir con un deber ético o legal.

Palabras clave

Whistleblowing, represalias empresariales, derechos fundamentales.

Abstract

The term “whistle-blower” is identified with a reality that, even if it happens frequently, our legal system still does not contemplate. The recent enactment of the EU Directive on the protection of persons who report violations of EU Law, still pending transposition to Spanish Law, highlights the change occurred in the way of dealing with this classic reality. The existence of a gap in Spanish legal system, the appreciation of a social reality that demands legislator`s attention, as well as the growing concern for the development of an effective protection policy around the figure of the whistle-blower are the main drivers for the context motivating the realization of this study. The study is aborded from the perspective of Labour Law, focusing on the specific protection that the employee deserves as a whistle-blower of internal irregularities, against possible employer reprisals to which he may be subjected after fulfilling an ethical or legal duty.

Keywords

Whistleblowing, business retaliation, fundamental rights.

Sumario: I. Introducción. II. Una definición conceptual previa: aproximación a la figura del whistleblower. III. Actualidad de la cuestión: la directiva whistleblowing. IV. Sobre la necesidad de amparo específico del whistleblower en la relación jurídico laboral. V. Conexión con los derechos fundamentales. 1. El derecho a la libertad de expresión e información en el marco de las relaciones laborales. 1.1. Sobre la libertad de expresión: Límites específicos a su ejercicio en el ámbito laboral. 1.2. Sobre la libertad de información. VI. Marco de protección existente en España. 1. El recurso a otros cauces de protección frente a la ausencia de regulación. 1.1. La represalia empresarial como vulneración de derechos fundamentales. 1.2. La garantía de indemnidad. 1.3. La responsabilidad administrativa del empresario por la adopción de medidas de represalia. 2. Primeros pasos: iniciativas de regulación. VII. Sobre la esperada transposición: hacia una ley de protección para los denunciantes. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El descubrimiento de prácticas ilícitas o conductas fraudulentas de entidades de carácter público o privado que sitúa su origen en la denuncia efectuada por una persona que, dada su posición en la organización, tenía conocimiento de las mismas, constituye una realidad acaecida con frecuencia en las últimas décadas. Tampoco resulta una cuestión insólita que estas personas que revelan la existencia de irregularidades internas terminen siendo objeto de represalias y persecuciones. Sin embargo, el cambio que se ha producido en la manera de observar esta clásica realidad ha dado lugar a un debate más reciente: la protección de los denunciantes (en inglés conocidos como whistleblowers).

Hacer referencia a la protección que merece la figura del denunciante de irregularidades como una cuestión reciente es posible en el contexto europeo y español, pues en otros países ello conforma un instituto jurídico ampliamente consolidado. En este sentido, Estados Unidos se eleva como el ejemplo por excelencia, por cuanto ya en el año 1989 se aprobaba la Whistleblower Protection Act, una pionera ley federal que refleja la preocupación que existía por otorgar una protección a los empleados públicos que efectuaban denuncias en el seno de la Administración Pública americana. La misma establece en su sección segunda que las divulgaciones de los empleados federales sirven al interés público al contribuir a la eliminación del fraude, el despilfarro, el abuso y los gastos gubernamentales innecesarios. Continúa apuntando que su propósito es el de fortalecer y mejorar la protección de los derechos de los empleados federales, en aras de evitar las represalias y con el ánimo de contribuir a la eliminación de las consecuencias adversas que los mismos no deberían sufrir como resultado de tales actuaciones[1].

En cambio, la más reciente promulgación de la Directiva 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión[2] (en adelante, Directiva Whistleblowing, en la medida en la que es comúnmente denominada como tal), que constituye la primera norma comunitaria en la materia, pone de manifiesto la novedad que esta cuestión implica en el marco de la Unión Europea, y en particular, en el estado Español que, sin haber transpuesto la misma, carece de una regulación específica en este sentido.

Lejos de otorgar un carácter peyorativo a la figura del denunciante, en este contexto se reconoce la relevancia del papel que ostenta en la detección de actividades ilícitas que, produciéndose en el fuero interno de organizaciones e instituciones –públicas o privadas–, no hubieran sido descubiertas de no haberse producido la alerta por parte del mismo. Esta contribución que la labor del denunciante supone para la salvaguarda del interés general y del cumplimiento de la legalidad, justifica la pretensión existente de establecer un marco de protección que impida el padecimiento de represalias posteriores a la denuncia, en la medida en la que la expectativa de sufrirlas podría disuadir el ánimo de efectuar la misma.

La existencia de esta laguna en el ordenamiento jurídico español, la apreciación de una realidad social que demanda la atención del legislador y la creciente preocupación por la construcción de una efectiva política de protección en torno a la figura del denunciante que denota el contexto legislativo actual, tanto a nivel comunitario, con la promulgación de la citada directiva, así como a nivel nacional, con la inminente transposición, han motivado la realización de este estudio.

Habida cuenta de que la protección que merecen los whistleblowers es una materia compleja que afecta a distintas ramas del Derecho, resulta imprescindible poner de manifiesto que en el presente trabajo se realiza un estudio de la cuestión desde la perspectiva del Derecho Laboral en concreto. Así, el análisis de la protección específica que merece el trabajador en el marco de la relación jurídico-laboral, en su condición de denunciante de irregularidades internas, como el escudo legal frente a las eventuales represalias de las que pudiera ser objeto tras cumplir con un deber ético o legal, se erige como el propósito fundamental del presente estudio.

A tal fin, se desempeña en primer lugar un acercamiento a la figura del whistleblower, con el objetivo de dilucidar a qué se refiere realmente la figura sobre la que se eleva la materia objeto de estudio. A continuación, se realiza una aproximación a la Directiva Whistleblowing, teniendo en cuenta que la misma será objeto de una inminente transposición que marcará el devenir futuro de esta materia. Seguidamente, se tratará de justificar la necesidad de establecer mecanismos de protección específicos en el marco de la relación jurídico-laboral.

Ya en el epígrafe quinto se expone la vinculación existente entre la materia objeto de estudio y los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información, donde se observará la específica proyección de los mismos en el marco laboral y los límites a los que se encuentran sometidos, lo cual permitirá valorar cuál de ellos se ve realmente concernido en la realidad objeto de análisis.

Posteriormente se expone el panorama de protección existente en la actualidad, realizando una distinción entre, de un lado, los cauces de protección establecidos para otro tipo de cuestiones en las que puede encontrar amparo el objeto de estudio, y de otro, las iniciativas tomadas en aras de construir una verdadera protección específica. El análisis de la perspectiva de futuro y la exposición de las conclusiones alcanzadas ponen fin al presente estudio.

En lo que a la metodología empleada se refiere, la consecución de este trabajo se ha alcanzado mediante el exhaustivo análisis de la normativa y jurisprudencia aplicables a la cuestión objeto de estudio, a la luz de las fundamentales aportaciones doctrinales que se han realizado respecto a la misma.

II. UNA DEFINICIÓN CONCEPTUAL PREVIA: APROXIMACIÓN A LA FIGURA DEL WHISTLEBLOWER

El presente estudio ha de partir de la definición del término sobre el que se eleva el mismo. A tal efecto, es necesario tener en cuenta que nos encontramos ante un término inglés que hace referencia a una realidad que nuestro ordenamiento jurídico aún no contempla, por lo que una aproximación conceptual al mismo únicamente es posible atendiendo a la definición del término que el sector doctrinal ha intentado llevar a cabo.

Desde una perspectiva etimológica, existe un gran consenso en observar el término como el resultado de la conjunción entre «to whistle», que significa silbar, y «to blow» que significa soplar, situando así el origen del mismo en el Bobby, que es aquel policía británico que encontrándose desarmado, toca el silbato cuando aprecia la comisión de un delito[3]. De esta manera, mientras que el whistleblowing es la acción de denunciar (como la acción de tocar el silbato), el whistleblower hace referencia a la persona que efectúa la denuncia (como la persona que toca el silbato).

En lo que a la conceptualización del término se refiere, Pérez Triviño señala las definiciones propuestas por Miethe[4] y por Hersh[5] y, a la luz de aquellas, concluye el sentido en el que debe ser interpretado el whistleblowing:

«la revelación deliberada de información acerca de actividades no triviales que se creen peligrosas, ilegales, inmorales, discriminatorias o que de alguna otra manera incluyen una infracción en una organización, siendo tal revelación llevada a cabo por miembros actuales o pasados de la organización, que no tienen deberes de información o de vigilancia, y pudiendo ir dirigida a órganos de la propia organización o a terceras partes»[6].

De la literalidad de esta definición cabe destacar diversos aspectos. De un lado, hace referencia a la revelación de actividades no triviales, de lo que cabe deducir que se requiere que se trate de actividades que contravengan alguna norma, de forma que cobren cierta relevancia pública.

Ahora bien, seguidamente incluye dentro del tipo de actividades que pueden ser objeto de revelación, tanto aquellas ilegales o discriminatorias, así como aquellas inmorales. Así las cosas, no deben quedar excluidas de este fenómeno las denuncias sobre conductas que se estimen contrarias a normas éticas y morales, por cuanto no se exige que deba tratarse necesariamente de una conducta que comprometa una norma de carácter jurídico. En este mismo sentido se pronuncia Cavico, al definir la conducta del whistleblower como el «intento de un empleado de una corporación o sociedad mercantil de revelar conductas ilícitas cometidas en la organización o por parte de ésta, entendiendo por tales no sólo las conductas o condiciones que el empleado considera ilegales, sino también las que juzga como inmorales o contrarias al interés público»[7].

De otro lado, sostiene que la revelación puede ser efectuada por miembros actuales o bien pasados de la organización, de forma que, si bien se exige la concurrencia de un vínculo laboral, no necesariamente ha de encontrarse en vigor en el momento de efectuar la delación. No obstante, lo cierto es que los sujetos que efectúan la delación cuando ya no forman parte de la organización denunciada no se enfrentan al mismo riesgo de sufrir represalias empresariales al que se enfrentan quienes realizan la denuncia siendo parte de la misma.

Asimismo, considera que el sujeto que efectúa la denuncia no puede disponer de un cargo en virtud del que ostente la función de revelar información, por cuanto ello desvirtuaría la propia esencia de la figura del denunciante y de los riesgos a los que se enfrenta con su conducta. Finalmente, al referirse a la posibilidad de que la denuncia se dirija a la propia organización o bien a terceras partes, consolida la existencia de diversos canales de denuncia, lo cual constituye un elemento característico de la forma en la que pretende regularse el fenómeno, tal y como se expondrá posteriormente.

Por su parte, Ragués I Vallés sostiene que el whistleblowing comprende los «actos de delación realizados por sujetos que están o han estado vinculados con una determinada organización, ya sea administrativa o empresarial, en la que se ha cometido una conducta ilícita» y realiza una distinción entre «whistleblowers internos y externos», atendiendo a si la denuncia se realiza ante autoridades o medios de comunicación o si se efectúa en el seno de la propia organización[8].

Esta caracterización añade un aspecto de especial trascendencia, pues precisa que la organización respecto a la que se formula la denuncia puede tratarse tanto de una entidad pública como privada. Si bien puede considerarse que las irregularidades de las que pudiera alertar el empleado de una institución pública ostentan una mayor capacidad de lesionar el interés general al que sirve el denunciante con su conducta, lo cierto es que las entidades privadas ostentan una posición en el engranaje social que también les otorga la capacidad de afectar a los intereses públicos, por lo que las conductas de estas no deben quedar al margen de este fenómeno, debiéndose posibilitar que las mismas también puedan ser objeto de denuncia.

Sin perjuicio del análisis que se realiza de la Directiva Whistleblowing en las paginas que siguen, interesa al objeto de este epígrafe hacer referencia a que la misma identifica al whistleblower con el término «denunciante», y lo define como «una persona física que comunica o revela públicamente información sobre infracciones obtenida en el contexto de sus actividades laborales»[9].

Atendiendo a lo expuesto, debe entenderse que la figura del whistleblower se identifica con aquella persona que, teniendo conocimiento de irregularidades (entendiendo por tales aquellas prácticas que contravengan tanto normas jurídicas como éticas o morales), que se están produciendo en el seno de una organización (pública o privada) a la que se encuentra o se encontraba laboralmente vinculada, priorizando el interés público sobre el interés de la organización a la que pertenece, denuncia las mismas ante la propia organización o bien ante un canal externo.

Mucho más compleja que la definición del término se revela la traducción del mismo al español, por cuanto la misma puede dar lugar a términos como chivato o soplón, que otorgan a la figura un claro carácter peyorativo. Con la intención de evitar dicho carácter despectivo, en las páginas que siguen se hará uso del término denunciante como el equivalente en español a whistleblower, si bien se utilizarán ambos de forma indistinta.

No obstante, sin ánimo de restar relevancia a la necesaria definición del término con el que ha de identificarse el sujeto al que se pretende otorgar protección, lo cierto es que el foco debería ponerse, no tanto en la definición del propio término, sino más bien en la definición de las circunstancias y condiciones legales bajo las que se pretende otorgar una protección específica frente a las represalias empresariales a aquellos trabajadores que revelan irregularidades internas[10].

III. ACTUALIDAD DE LA CUESTIÓN: LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING

La promulgación de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ha supuesto la incorporación de la protección del whistleblower al ordenamiento jurídico comunitario. Observando la garantía sólida de la protección de los denunciantes como un medio para reforzar la aplicación del Derecho de la Unión, persigue el establecimiento de normas que proporcionen protección a las personas que informen sobre infracciones de aquel (art. 1).

Poniendo de manifiesto la relevancia de la contribución al bienestar de la sociedad que realizan aquellas personas que informan sobre infracciones de las que han tenido conocimiento en el contexto de sus actividades laborales, a las que denomina denunciantes (considerando 1), consagra un estatuto de protección para aquellos, si bien va más allá del mismo, por cuanto también establece la obligación para determinadas entidades públicas y privadas de implementar y gestionar canales de denuncia internos y externos (capítulo III).

Es de destacar la amplitud de su ámbito de aplicación subjetivo, que abarca no solo a los trabajadores y funcionarios (cubriendo también las relaciones laborales ya extinguidas, así como las no iniciadas), sino también a accionistas, voluntarios y trabajadores en prácticas, quienes trabajen bajo la supervisión de proveedores, e incluso a terceros facilitadores, compañeros de trabajo o familiares del denunciante (art. 4). Ello pone de manifiesto la vocación que ostenta la Directiva de, tal y como expresa en su considerando 37, otorgar protección a «la gama más amplia posible de categorías de personas que en virtud de sus actividades laborales, con independencia de su naturaleza y de si son retribuidas, disponen de un acceso privilegiado a información sobre infracciones que redundaría en interés de los ciudadanos denunciar y que pueden sufrir represalias si lo hacen».

Estableciendo el uso previo de los canales de denuncia internos y la expectativa de veracidad de la información revelada como los requisitos necesarios para otorgar protección al denunciante (art. 6), cristaliza las medidas específicas de protección en el capítulo sexto, en el que instaura la prohibición de un extenso directorio de represalias de contenido eminentemente laboral, incluidas las amenazas y tentativas de represalia (art. 19), así como un amplio catálogo de medidas de protección frente a las mismas (art. 21).

Entre aquellas cabe destacar la tutela que ofrece en relación a la responsabilidad que se le pudiera exigir al denunciante en relación a cláusulas contractuales de confidencialidad o vulneración de secretos, al establecer la imposibilidad de considerar infringida ninguna restricción de revelación de información y de incurrir en responsabilidad alguna como consecuencia de la denuncia realizada. Ese blindaje frente a responsabilidades resulta fundamental, pues tal y como razona en su considerando 91, no cabe ampararse en «las obligaciones legales o contractuales de las personas para impedir las denuncias, para denegar la protección o para penalizar a los denunciantes por haber comunicado información sobre infracciones» en aquellos casos en los que «facilitar la información que entre dentro del alcance de dichas cláusulas y acuerdos sea necesario para revelar la infracción».

La relevancia de lo expuesto deriva de la obligación de transposición que esta norma impone, de forma que nos encontramos ante las disposiciones que marcarán el futuro estado de la cuestión objeto de estudio, pues plantea a nuestro legislador nacional el reto de regular esta figura y de otorgar a la misma un estatuto que garantice una protección eficaz.

IV. SOBRE LA NECESIDAD DE AMPARO ESPECÍFICO DEL WHISTLEBLOWER EN LA RELACIÓN JURÍDICO-LABORAL

La inexcusable necesidad de establecer un marco de protección laboral en torno a la figura del trabajador que, alertando sobre la existencia de irregularidades internas, adquiere la condición de whistleblower, encuentra su fundamento desde diversas ópticas.

En este sentido, resulta indispensable atender en primer lugar a la innegable vinculación existente entre el fenómeno del whistleblowing y el derecho laboral, en la medida en la que el conocimiento de las irregularidades denunciadas se obtiene en el marco de una relación de trabajo. Es precisamente la posición que el denunciante ostenta en el seno de la organización en la que se producen las irregularidades lo que posibilita el hecho de advertir sobre las mismas.

La propia Directiva Whistleblowing pone de manifiesto esta innegable vinculación con el derecho laboral en su Considerando 1, al expresar que «las personas que trabajan para una organización pública o privada o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales son a menudo las primeras en tener conocimiento de amenazas o perjuicios para el interés público que surgen en ese contexto».

Situar el origen de la denuncia en la existencia de una relación de trabajo permite afirmar con rotundidad la perspectiva jurídico-laboral del whistleblowing, pues la existencia de una relación laboral entre el denunciante y la organización denunciada se eleva como uno de los elementos definidores del fenómeno. Ello marca la imperiosa necesidad de tener en cuenta al protagonista principal de este fenómeno, el whistleblower, poniendo el foco en su condición de trabajador, por cuanto efectuar una denuncia desde esa posición concreta configura una situación de vulnerabilidad que adquiere singularidad propia.

La situación a la que se enfrenta la persona que alerta sobre la existencia de una irregularidad en el seno de una organización para la que presta sus servicios y con la que mantiene un vínculo de naturaleza laboral, como consecuencia de la relación de dependencia que mantiene respecto a la organización denunciada, implica el riesgo de sufrir una serie de represalias específicas que no concurre cuando la denuncia se produce al margen de ese contexto laboral. Así, resulta indispensable atender a ese específico desequilibrio de poder existente entre el denunciado y el denunciante en este fenómeno.

Las notas de ajenidad y dependencia que ex art. 1.1 TRLET[11] caracterizan la relación laboral, sitúan al trabajador en un estado de inferioridad frente a la posición dominante del empresario. Esta caracterización de la relación laboral como una relación de posiciones desiguales determina la necesidad de configurar, con carácter general, mecanismos de protección para el trabajador que tiendan a compensar dicha asimetría.

En este contexto surgen la finalidad compensadora y la finalidad tuitiva como las principales finalidades institucionales del derecho del trabajo, por cuanto trata, de un lado, de proteger al trabajador como persona, que se ve ineludiblemente implicada en el desarrollo de la prestación[12], y de otro, de paliar el desequilibrio de poder y la debilidad contractual del trabajador que origina el vínculo laboral[13].

A dicha situación de debilidad en la que ya se ve inmerso el denunciante en calidad de trabajador, como consecuencia de esa relación laboral en la que concurre una asimetría de poderes, hay que añadir la vulnerabilidad que genera adquirir la condición de whistleblower, al exponerse al padecimiento de eventuales represalias por ser la voz que alerta sobre la existencia de una irregularidad interna.

Así las cosas, si ya el derecho del trabajo ha venido tradicionalmente cumpliendo con esa función de paliar la debilidad del trabajador en el marco de la relación laboral, la concurrencia de una situación que incrementa dicha debilidad, justifica la necesidad de ejercitar tal función con mayor razón, mediante el establecimiento de un marco de protección específico en aras de combatir esa vulnerabilidad añadida que genera la conducta de denunciar.

En este sentido se pronuncia igualmente la Directiva Whistleblowing en su considerando 36:

«Las personas necesitan protección jurídica específica cuando obtienen la información que comunican con motivo de sus actividades laborales y, por tanto, corren el riesgo de represalias laborales (…). La razón subyacente para prestarles protección es su posición de vulnerabilidad económica frente a la persona de la que dependen de facto a efectos laborales».

La ausencia de la citada protección determina que la existencia de esa situación de asimetría de poder imposibilite de facto que el trabajador alerte sobre las irregularidades que conozca. La posición de dominio que por definición ostenta el empresario otorga al mismo una gran capacidad de lesionar los intereses del trabajador, por cuanto valiéndose del poder de dirección y de control del que es titular, puede adoptar medidas aparentemente legítimas en el marco de la relación laboral que perjudiquen gravemente a aquel. Ello sitúa al trabajador en un estado de desamparo en el que, temiendo ser objeto de aquellas medidas de represalia, puede decidir no efectuar la denuncia, en contra de su verdadera voluntad de hacerlo.

Además, aquella conducta de no denunciar una irregularidad o una práctica ilícita de la que se ha tenido conocimiento en el seno de una relación laboral, como consecuencia del temor a sufrir represalias en el marco de la misma, así como la efectiva materialización de aquellas, entraña, al menos aparentemente, y sin perjuicio del análisis que más adelante se realizará sobre esta cuestión, una innegable afectación de los derechos fundamentales del propio trabajador.

Esta conexión existente entre la figura del whistleblower y los derechos fundamentales no es baladí, por cuanto ello nos sitúa, no ante «una cuestión de mera legalidad ordinaria, sino ante una materia que afecta a los derechos fundamentales de las personas trabajadoras» por lo que «está llamado a integrar el acervo más típicamente propio de nuestra disciplina jurídico-laboral, hasta el punto de que su estudio debería integrarse dentro del tema correspondiente a los derechos fundamentales de las personas trabajadoras en los manuales de Derecho que se digan actuales»[14].

V. CONEXIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En la medida en la que el fenómeno objeto de estudio gira en torno a la transmisión y comunicación que el trabajador efectúa de determinados datos de la organización para la que presta sus servicios, de los que considera que debe alertar por su contenido ilícito o irregular, no cabe la posibilidad de obviar la estrecha relación que guarda el mismo con los derechos fundamentales a la libertad de expresión e información. Más concretamente, con la proyección de los mismos en el ámbito laboral.

Como ya se ha tenido ocasión de exponer, las medidas de represalia que el empresario pudiera adoptar representan el principal riesgo al que se enfrenta el whistleblower, dada la relación de dependencia que mantiene respecto a la organización en la que se ha producido la irregularidad denunciada. Tanto en aquellas situaciones en las que el trabajador decida mantener su silencio por temor a las eventuales represalias que pudiera sufrir, así como en aquellas en las que efectivamente las padezca por haber efectuado la delación, es posible apreciar que nos encontramos ante una verdadera afectación de los citados derechos fundamentales que merece atención.

La propia Directiva Whistleblowing reconoce esta vinculación, al disponer en su Considerando 31 que «las personas que comunican información sobre amenazas o perjuicios para el interés público obtenida en el marco de sus actividades laborales hacen uso de su derecho a la libertad de expresión», refiriéndose seguidamente al derecho a la libertad de expresión e información consolidado por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[15].

Además, de la literalidad del Considerando 45 de la Directiva, que hace referencia a la protección frente a represalias como un «medio de salvaguardar la libertad de expresión», cabe deducir la relevancia de la vinculación que nos ocupa, por cuanto nos conduce a observar la protección que la figura del whistleblower demanda como una cuestión de la que depende una efectiva tutela de los citados derechos, teniendo en cuenta el rango constitucional que ostentan aquellos.

1. El derecho a la libertad de expresión e información en el marco de las relaciones laborales

Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, resulta indispensable atender al contenido y a la proyección en el ámbito laboral de los citados derechos fundamentales, en la medida en la que la denuncia de irregularidades de la organización constituye un claro uso de las libertades constitucionales de expresión e información. En este sentido, se eleva como imperativo dirigir la mirada hacia los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (en adelante, TC), que han consolidado una amplia doctrina en torno a tales derechos fundamentales en el ámbito laboral.

1.1. Sobre la libertad de expresión: Límites específicos a su ejercicio en el ámbito laboral

El derecho a la libertad de expresión, que con carácter general y de conformidad con el art. 20.1.a) CE comprende el derecho a «expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción», abarca también «la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige»[16], siendo válida «no solamente para las informaciones o ideas acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contraríen, choquen o inquieten» pues «así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe sociedad democrática»[17].

Respecto a la operatividad de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, señala el TC que «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno que el trabajador quede privado de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano», aunque afirma que «la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario» genera «un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales»[18]. Ahora bien, dicha modulación derivada de la relación laboral ha de ser cuidadosamente matizada, por cuanto «no cabe defender la existencia de un genérico deber de lealtad, con su significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial»[19].

No obstante, tampoco es posible otorgar un carácter ilimitado al ejercicio de este derecho, y menos en el ámbito laboral, donde la libertad de expresión encuentra restricciones adicionales que derivan de la existencia de un vínculo contractual. Sobre la base de esta consideración se eleva la consolidada jurisprudencia constitucional que sostiene el sometimiento de este derecho a un doble límite en el ámbito de las relaciones laborales.

Así, la libertad de expresión no se encuentra exenta de límites, pues con carácter general, «dispone de un campo de acción que viene delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas», de forma que el ejercicio de la misma «no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y son claramente atentatorias para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican»[20].

Junto a aquel, en el marco de una relación laboral, «las manifestaciones de una parte respecto de otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la existencia de tal relación». De esta forma, surge un «condicionamiento adicional en el ejercicio del derecho que deriva del principio de buena fe entre las partes en el contrato de trabajo y al que éstas han de ajustar su comportamiento mutuo»[21].

No obstante, respecto al citado deber de buena fe como límite, resulta fundamental en lo que atañe al objeto de estudio las consideraciones del supremo intérprete de la Carta Magna en su sentencia 6/1988, de 21 de enero, en la que se manifiesta en contra de poner la buena fe al servicio del silencio frente a hechos constitutivos de alguna irregularidad:

«el deber de buena fe que pesa sobre el trabajador no se puede interpretar en términos tales que vengan a resultar amparadas por esta exigencia de honestidad y de lealtad en el cumplimiento de las obligaciones situaciones o circunstancias que, lejos de corresponderse con el ámbito normal y regular de la prestación de trabajo, supondrían desviaciones de tal normalidad, merecedoras, acaso, de la reacción que a todos los ciudadanos cumple para hacer valer el imperio de las normas, cuando se aprecie una contravención del ordenamiento, o para hacer llegar a la opinión pública la existencia de eventuales anomalías que –aun no constitutivas, en sí, de ilicitud alguna– sí pudieran llegar a poner en juego el principio de responsabilidad que pesa sobre todos los poderes públicos»[22].

A la vista de la citada jurisprudencia constitucional, interesa destacar que aun cuando la vigencia de la libertad de expresión en una relación laboral se ve sometida a una doble limitación, dispone de un valor preponderante como libertad constitucionalmente consagrada, por lo que constituye un límite a las facultades empresariales, que no podrán suponer obstáculo al efectivo ejercicio de la misma. Además, cuando el trabajador hace uso de la libertad de expresión al efectuar la denuncia de irregularidades internas, el citado valor preponderante de la misma deberá ser estimado en mayor medida, por cuanto se produce su ejercicio en conexión con cuestiones de interés general. Así las cosas, debiéndose realizar en tales casos una ponderación entre la libertad de expresión del trabajador frente a los intereses empresariales lesionados por la misma, debería otorgarse el máximo nivel de eficacia a aquella, atendiendo al interés general al que contribuye su ejercicio en tales circunstancias.

1.2. Sobre la libertad de información

Atender al derecho de información, que el art. 20.1 d) CE consagra como el derecho a «comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», resulta fundamental, pues uno de los principales componentes en torno a los que gira el mismo constituye un elemento esencial en la protección que pretende dispensarse al whistleblower: la veracidad de la información emitida.

La Directiva Whistleblowing hace referencia a este extremo en su artículo 6.1 a), al disponer bajo la rúbrica «condiciones de protección de los denunciantes», la necesidad de que los denunciantes «tengan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia»[23]. Por tanto, nos situamos ante un elemento que cobra una gran relevancia, en la medida en la que pretende constituirse el mismo como uno de los extremos a valorar para determinar si la conducta del denunciante resulta merecedora de amparo o no.

Respecto a la veracidad de la información ha tenido ocasión de pronunciarse la jurisprudencia constitucional en multitud de ocasiones, resultando reveladora la emblemática sentencia de 21 de enero de 1988[24] anteriormente citada, que señala que «esta nota de veracidad no puede entenderse como una condición o límite absoluto del derecho, en el sentido de que éste ampare únicamente las informaciones exactas», de forma que no cabe negar la debida protección por la ausencia de dicha exactitud. Por el contrario, dispone que el precepto debe entenderse referido a la «información realizada en disposición veraz» esto es, «la información acaso no exacta de hecho, pero cuya inexactitud ignora el autor, que habría obrado en la obtención de la información de acuerdo con un canon razonable de cuidado profesional».

Esta consolidada flexibilidad en torno al requisito de la veracidad ostenta un claro reflejo en la Directiva Whistleblowing, pues cuando incluye la misma entre las condiciones que deben concurrir para otorgar protección al denunciante, únicamente se refiere a que aquel ha de tener motivos razonables para considerar que la información es veraz, no requiriendo una verdad exacta y objetiva.

A mayor abundamiento, la citada sentencia dispone que «ningún deber contractual de buena fe obliga al trabajador a callar o a no difundir, es decir, a no ejercitar su derecho fundamental del art 20.1, d), unos hechos que son jurídicamente ilícitos y que pueden constituir una inconstitucional discriminación»[25].

De otro lado, es necesario realizar una diferenciación entre la libertad de expresión y la libertad de información, en aras de determinar el derecho que en esta materia se encuentra directamente concernido. Esta delimitación del derecho afectado origina la necesidad de acudir a la doctrina constitucional construida respecto al ámbito de aplicación de las libertades que nos ocupan.

El TC ha venido realizando una clara distinción entre ambos, diferenciando el derecho a la libertad de expresión, considerando que comprende «los pensamientos, ideas y opiniones» como «concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor», del derecho de información, que entiende referido a «la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables». En este sentido, señala la decisiva importancia de realizar tal distinción, pues «mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud». De ahí que, al que ejercita la libertad de expresión «no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación», que si condiciona, en cambio, la legitimidad del ejercicio del derecho de información[26].

Aun cuando la Carta Magna consagra por separado ambas libertades, lo cierto es que se admite que «su deslinde no es nítido» en la medida en la que «la expresión de la propia opinión necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos» al igual que «la comunicación de hechos o noticias comprende casi siempre algún elemento valorativo con vocación a la formación de una opinión». En este sentido, para discernir cuál es el derecho realmente afectado en el seno del fenómeno whistleblowing que nos ocupa, en aras de determinar en cuál de ellos puede encontrar amparo el denunciante, será necesario atender a aquel «que aparezca como preponderante o predominante para subsumirlos en el correspondiente apartado del artículo 20.1 CE»[27].

No obstante a lo que antecede, con carácter general y sin perjuicio de la necesidad de atender a cada caso de forma particular, cabría sostener que el derecho directamente concernido en este sentido es el de información del artículo 20.1 d) CE, por cuanto la conducta del denunciante no puede reducirse a la mera expresión de una idea o pensamiento, pues lo que realmente hace es informar sobre una realidad, siendo esa transmisión de información su verdadero interés[28].

VI. MARCO DE PROTECCIÓN EXISTENTE EN ESPAÑA

1. El recurso a otros cauces de protección frente a la ausencia de regulación

La protección del trabajador denunciante que nos ocupa, no encuentra un marco regulador específico en el ordenamiento jurídico español. Es cierto que cabe apreciar leves reflejos de esta materia en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales[29], por cuanto consagra con cierta novedad la creación de sistemas de información de denuncias internas; en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres[30], que establece el deber de las empresas de arbitrar procedimientos específicos para dar cauce a las denuncias que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso sexual y por razón de sexo; e incluso en el Código Penal[31], que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas que hubieran adoptado modelos de gestión y medidas idóneas para prevenir delitos o reducir el riesgo de su comisión.

Aquellas disposiciones, aun cuando se encuentran directamente relacionadas con el fenómeno whistleblowing, en la medida en la que hacen referencia al establecimiento de cauces dirigidos al conocimiento de irregularidades internas, no brindan un específico escudo de protección legal al trabajador frente a las eventuales represalias que aquel pudiera sufrir a causa de la delación efectuada.

De hecho, en relación a la modificación legislativa por la que se introdujo el citado precepto penal, la Fiscalía General de Estado, en su Circular 1/2016 de 22 de enero, tuvo que entrar a aclarar que, para que la obligación de informar sobre irregularidades pueda ser exigida a los empleados, «resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower)», de forma que no exista riesgo a sufrir represalias[32].

Aun cuando la inminente transposición de la Directiva expuesta va a provocar un cambio de paradigma en este sentido, la actual inexistencia de una regulación que otorgue una protección específica al denunciante, impone la obligación de poner el foco en el amparo que puede encontrar en otras vías a las que pueda reconducirse esta cuestión en tanto en cuanto no se produzca la citada transposición.

1.1. La represalia empresarial como vulneración de derechos fundamentales

En este contexto de ausencia de una regulación específica, como consecuencia de la conexión con los derechos fundamentales que ha sido analizada en el epígrafe anterior, la protección laboral que se ha venido otorgando a los trabajadores que efectúan denuncias de irregularidades internas se ha venido reconduciendo a la protección de sus libertades de expresión e información.

Así, el amparo jurisdiccional, a través de la invocación de la violación de derechos fundamentales en virtud del recurso de amparo ante el TC o del procedimiento de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que la LRJS[33] establece, se erige como el principal cauce de protección para el whistleblower.

Es la ausencia de una actuación por parte del legislador lo que ha otorgado un papel protagonista a la labor jurisprudencial. Esta se ha enfrentado a grandes controversias respecto a la compatibilidad de la denuncia de irregularidades con los deberes a los que debe ceñir el trabajador su actuación. Controversias que ha debido resolver valorando en cada caso si la denuncia efectuada por parte del trabajador resulta del legítimo ejercicio de sus correspondientes derechos fundamentales y por tanto la sanción empresarial es nula por vulnerar los mismos, o si bien la denuncia se ha efectuado con extralimitación del ámbito de protección de aquellos y por tanto posibilita la imposición de sanciones por parte de la organización[34].

Los tribunales han observado, con carácter general, la legitimidad de la conducta del trabajador siempre que aquella se hubiera desarrollado en todo momento dentro de los márgenes que delimitan el legítimo ejercicio de su derecho fundamental (a la libertad de expresión o bien información, en función de cual se valore como el directamente concernido conforme a los criterios ya analizados), tanto en lo que se refiere a los límites genéricos, como a los específicos derivados del vínculo contractual[35]. No obstante, en la amplia casuística a la que la jurisprudencia ha debido atender en este sentido cabe apreciar una serie de elementos que resultan de gran interés en lo que al objeto de este estudio se refiere.

En relación al receptor de la denuncia, no cabe negar amparo al trabajador denunciante en aquellos supuestos en los que hubiera recibido una orden previa por parte de la empresa de denunciar cuestiones derivadas de su puesto de trabajo únicamente frente a sus superiores en la misma. Dicha exigencia, que tiene por objeto que la critica no trascienda más allá de la propia organización, despoja al trabajador de la libertad de expresión que le reconoce el art. 20.1 a) CE, haciendo que tal derecho ceda ante «un deber de lealtad entendido en términos absolutos de sujeción indiferenciada del trabajador al interés empresarial» que implica un «vaciamiento del contenido del derecho fundamental, que precisamente está caracterizado por otorgar a la persona el poder jurídico de expresar sus pensamientos, ideas y opiniones libremente»[36].

De hecho, aun cuando el trabajador no acuda a los específicos mecanismos de reacción que la empresa ostente, no merece legitimidad la medida adoptada, por cuanto que tal posibilidad exista no descarta «la legitimidad del ejercicio de la libertad de información que a todos corresponde» pues, «no resulta exigible ningún tipo de puesta en contacto del sujeto informante con su empleador, en tanto que no se exige preaviso ni informar con antelación, ni ningún tipo de trámite o actividad anterior a la exteriorización de la información al público»[37].

También se ha tenido ocasión de valorar la relevancia pública de la materia sobre la que versa la denuncia del trabajador como un elemento decisivo para calificar como legítimo el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información. En este sentido, se estima que la contradicción entre el deber contractual de buena fe y el derecho constitucional de libre expresión o información a la que la denuncia da lugar, queda «notablemente difuminada cuando el contenido de la expresión se refiere a irregularidades en un servicio semi-público, y de público interés»[38].

El citado deber de buena fe contractual al que el trabajador debe ceñir su actuación en el marco de la relación laboral constituye el fundamento en el que las organizaciones denunciadas suelen basar sus aparentemente legítimas sanciones disciplinarias, si bien lo que realmente se esconde detrás de aquellas es la adopción de medidas de represalia contra el trabajador denunciante.

No obstante, en este sentido resulta fundamental traer a colación las consideraciones de la ya citada STC 6/1988, concebida como aquella que transpone al derecho español la figura del whistleblower, por cuanto consagra la imposibilidad de poner la buena fe al servicio del silencio del trabajador en aquellos supuestos en los que se aprecie una contravención del ordenamiento o eventuales anomalías en el fuero interno de la organización[39].

En aplicación de esta doctrina constitucional, no cabe considerar la conducta del trabajador como transgresora de la buena fe por el simple hecho de denunciar, «pues entra dentro de sus prerrogativas como ciudadano el denunciar las conductas que se produzcan fuera de los cauces legalmente establecidos», de forma que por tal conducta no podrá ser considerado «un trasgresor ni un abusador de la confianza empresarial», pues no puede someterse al trabajador a la obligación de «mantener en silencio las irregularidades legales, de cualquier orden, en que la empresa se encuentre», y con mayor razón cuando aquellas «pueden acarrear a corto o largo plazo perjuicios sociales, ambientales o relacionados con la salud»[40].

Así las cosas, en la medida en la que la denuncia que el trabajador efectúa constituye el ejercicio de derechos fundamentales, siempre que aquella se produzca dentro de las específicas limitaciones a las que los mismos están sometidos en el ámbito laboral, no podrá el empresario, amparándose en la infracción de deberes laborales, sancionar a aquel por la conducta de denunciar. En este contexto, la protección del trabajador se materializará en la declaración de nulidad de la sanción impuesta y en la consecuente reparación de su lesión.

1.2. La garantía de indemnidad

En aras de comprobar si el protagonista del fenómeno objeto de estudio puede encontrar amparo en la garantía de indemnidad, es necesario tener en cuenta en primer lugar que cabe apreciar la existencia de dos nociones distintas de la expresión.

De un lado, una más genérica, referida a la prohibición de padecer cualquier perjuicio como consecuencia del lícito ejercicio de la generalidad de los derechos fundamentales, que acompaña a todos ellos. De otro, una más restringida referida a la específica institución jurídica que la doctrina del TC ha construido en torno al derecho a la tutela judicial efectiva, en aras de proteger a quien emprende acciones judiciales frente a las eventuales represalias que por ello pudiera padecer[41].

En efecto, constituye doctrina ampliamente consolidada del TC que la satisfacción del derecho a «obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos» que el artículo 24.1 CE consolida, requiere no solo de la actuación de los jueces y tribunales, sino también de la garantía de indemnidad.

Establece el mismo que la garantía de indemnidad en este sentido implica la imposibilidad de que «del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo», se sigan «consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza». En relación al ámbito laboral, señala que en el mismo «la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos»[42].

Tales consideraciones encuentran un claro reflejo legislativo en el artículo 4.2 g) TRLET, que consagra el derecho de los trabajadores al «ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». Asimismo, el Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador establece, entre los motivos que no podrán constituir causa justificada para la terminación de la relación, la presentación de una queja o la participación en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos[43].

Así, conforme a la institución jurídica de la garantía de indemnidad, en este sentido estricto, también puede resultar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se produzca la imposición de medidas de represalia por parte del empresario como consecuencia del ejercicio del mismo.

Ahora bien, esta únicamente se extiende a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial. De esta manera, la aplicación de esta doctrina en los casos de whistleblowing no constituye una protección satisfactoria, pues la estrecha vinculación existente entre la garantía de indemnidad y el ejercicio o intento de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva implica que no podrán encontrar amparo en esta garantía los trabajadores que han efectuado la denuncia por otras vías ajenas a la judicial[44]. En tales casos, el trabajador tendrá que demandar protección por medio de la tutela de la libertad de información o expresión, tal y como se ha expuesto con anterioridad.

En definitiva, dada la ausencia de una regulación específica de la cuestión, el trabajador denunciante puede encontrar una protección genérica cuando la sanción padecida obedece a la vulneración de sus derechos fundamentales, tanto en caso de vulneración de su derecho a la libertad de expresión o de información, así como de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de protección a la garantía de indemnidad, siempre que la denuncia se efectúe en vía judicial.

1.3. La responsabilidad administrativa del empresario por la adopción de medidas de represalia

La labor de reconducción de la protección del whistleblower a través de los cauces existentes en nuestro ordenamiento jurídico requiere realizar una breve mención a la responsabilidad administrativa en la que el empresario pudiera incurrir como consecuencia de la adopción de medidas de represalia. Dicha referencia se realiza a la luz del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social[45], norma sobre la que se eleva la potestad sancionadora administrativa en el ámbito laboral, si bien ha de ser breve por cuanto el potencial amparo que esta vía puede ofrecer es francamente escaso.

El precepto en el que cabría observar cierta cabida de las represalias del empresario contra el denunciante, en aras de dar cumplimiento a las exigencias de tipicidad, es el apartado 12 del art. 8. El mismo consagra como una infracción muy grave las decisiones del empresario que impliquen «un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación». La insatisfactoria protección que ofrece se deduce de la propia literalidad del precepto, por cuanto la mención específica que realiza a la causa que ha de motivar la reclamación, reduce la posibilidad de subsumir la conducta del empresario únicamente a aquellos supuestos en los que la denuncia del trabajador estuviera relacionada con el principio de igualdad de trato y no discriminación[46].

Ello revela, de nuevo, la insuficiencia del ordenamiento jurídico actual para dar una efectiva respuesta a la cuestión que nos ocupa, lo cual genera la necesidad de regular un nuevo marco de protección específico.

2. Primeros pasos: iniciativas de regulación

En la legislación española existen disposiciones sobre whistleblowing en determinados sectores específicos que ya prevén la tutela del denunciante. Entre ellas se encuentra la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo[47], que en su art. 65, bajo la rúbrica «protección de las personas», establece que las comunicaciones que se realicen sobre hechos aparentemente constitutivos de infracciones no podrán constituir infracción laboral de ningún tipo por parte de la persona comunicante, «ni de ella podrá derivar trato injusto o discriminatorio por parte del empleador». Asimismo, dispone que no constituirán incumplimiento de «las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa que pudieran afectar a la persona comunicante».

En el ámbito autonómico, destaca la innovadora Ley 2/2016, de 11 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes[48]. Con el ánimo de proteger eficazmente a quienes faciliten información sobre conductas contrarias al interés público realizadas por el personal de las Administraciones, establece en su art. 3 que «frente a quien haya facilitado la información no podrá adoptarse ninguna medida que venga motivada por tal actuación y que perjudique su relación de servicio o condiciones de trabajo».

También en el ámbito privado han proliferado iniciativas de este tipo, sobre todo a raíz de la regulación sobre eximentes del art. 31 bis CP anteriormente expuesto. Entre ellas sobresale el Código unificado de buen gobierno de las sociedades cotizadas, que recomienda a las mismas que encomienden al comité de auditoría el establecimiento y seguimiento de cauces internos para que los empleados puedan comunicar las irregularidades de potencial trascendencia que adviertan en el seno de la empresa o grupo, «respetando los derechos del denunciante»[49].

VII. SOBRE LA ESPERADA TRANSPOSICIÓN: HACIA UNA LEY DE PROTECCIÓN PARA LOS DENUNCIANTES

El acercamiento al escenario futuro de la cuestión abordada exige atender a la recientemente aprobada iniciativa legislativa, que pretende poner fin a la carencia de protección específica del trabajador denunciante de la que adolece actualmente el Ordenamiento Jurídico español y sobre la que se ha elevado el presente análisis. Esta iniciativa legislativa se ha materializado a través del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción[50], en virtud de la que España cumplirá la tarea, hasta ahora pendiente, de transponer la Directiva (UE) 2019/1937.

Merece la pena subrayar como la misma afirma, en su Exposición de Motivos, la relevancia de la colaboración ciudadana para la eficacia del Derecho y de las actuaciones de advertencia sobre irregularidades que han permitido impulsar investigaciones e imponer las correspondientes condenas penales. A la luz de aquellas consideraciones, y asumiendo que el ejercicio de este tipo de denuncias puede traer consigo consecuencias penosas para quienes las realizan, sostiene que la finalidad principal de la ley es «proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico». Atendiendo al texto legal, cabe subrayar como se ha optado por hacer uso del término «informante», en lugar de «denunciante».

De la literalidad de la finalidad expuesta cabe deducir el principal rasgo a destacar de esta iniciativa, pues configura una protección que no se limita a dar respuesta al mandato comunitario, estableciendo un ámbito material de aplicación que va más allá de lo dispuesto en la propia Directiva. En efecto, tal y como dispone el tenor literal de su art. 2, no solo otorga protección a las personas que informen sobre las infracciones del Derecho de la Unión Europea que la Directiva enumera, sino que se amplía el amparo reconociendo protección también a quienes informen sobre acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en este último caso configura una protección condicionada, dado que, conforme a lo dispuesto, únicamente tendrá derecho a protección quien informe sobre cualquier vulneración del ordenamiento jurídico cuando aquella «afecte o menoscabe directamente el interés general y siempre que no cuente con una regulación específica»[51]. Si bien cabe reconocer la idoneidad de haber ampliado el ámbito de aplicación que establecía la Directiva que se transpone, cabe estimar como poco acertada esta exigencia, por cuanto ello puede conducir a la desprotección de los denunciantes que informen sobre prácticas irregulares si se considera que aquellas no afectan de forma directa al interés general. No obstante, ello dependerá de la rigidez de los criterios conforme a los que se valore la concurrencia de una efectiva afectación del interés general en cada caso.

Estableciendo un ámbito personal de aplicación (art. 3) que responde al principal rasgo distintivo de los whistleblowers, al disponer que la ley se aplicará a los informantes que, con independencia de si trabajan en el sector público o privado, «hayan obtenido información sobre infracciones en un contexto laboral o profesional», dedica su Título VII a las medidas de protección de los mismos.

Destaca entre aquellas la prohibición de represalias (art. 36), en virtud de la que se prohíbe todo acto, amenaza o tentativa de represalia, entendiendo por aquella cualquier acto u omisión que suponga «un trato desfavorable que sitúe a las personas que las sufren en desventaja particular con respecto a otra en el contexto laboral o profesional». A tales efectos, incluye asimismo la enumeración de una serie de actos que se reputarán como represalia en todo caso (art. 36.3), entre los que menciona el despido, los daños de carácter reputacional, e incluso la valoración negativa respecto al desempeño laboral. En este sentido, cabe apreciar la consagración de un concepto de represalia eminentemente laboral, de forma que la protección que la ley dispensa al informante se proyecta mayoritariamente sobre el ámbito del trabajo.

A la citada prohibición siguen determinadas medidas de apoyo (art. 37), a través de las que se pretende otorgar asesoramiento integral, asistencia efectiva frente a las represalias y apoyo financiero y psicológico, que se erigen como pilares indispensables en la construcción de una efectiva garantía de protección para el denunciante.

Respecto a las medidas de protección frente a represalias (art. 38), consagra la imposibilidad de considerar que el informante ha incurrido en responsabilidad de ningún tipo por la adquisición y la comunicación de la información[52]. Esta garantía resulta fundamental, pues de lo contrario, cláusulas contractuales como las de confidencialidad o los deberes de buena fe podrían mermar seriamente la capacidad del trabajador para informar sobre las irregularidades. De otro lado, establece una presunción probatoria en favor del trabajador en virtud de la que, en los procesos laborales seguidos como consecuencia del perjuicio sufrido, una vez haya demostrado que informó sobre una determinada irregularidad conforme a esta ley y que ha sufrido el perjuicio, se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por tal información.

Aun cuando debe tomarse con cautela la iniciativa legislativa expuesta, pues ha de ser sometida a la correspondiente tramitación parlamentaria, de forma que podría sufrir modificaciones, pone de manifiesto la pretensión de avanzar de forma sustancial en la construcción de un escudo legal de protección frente a las represalias empresariales, de forma que los potenciales informantes ya no tengan que renunciar a alertar sobre irregularidades por temor a las mismas.

VIII. CONCLUSIONES

Primera: La esfera de vulnerabilidad en la que el denunciante se ve inmerso, dada la inserción en el ámbito de organización y dirección del empresario, que pone en jaque su libertad individual de efectuar la denuncia de las irregularidades que aquel pudiera cometer, la realista posibilidad de que el mismo quede expuesto al padecimiento de represalias que disuaden su voluntad de denunciar, y la afectación de los derechos fundamentales plenamente vigentes en el ámbito laboral que ello implica, sitúa al trabajador denunciante en una posición demandante de tutela específica, lo cual marca la imperiosa necesidad de poner en marcha el engranaje normativo para así hacer frente a la problemática que en dicha realidad pueda originarse.

Segunda: Aun cuando el trabajador denunciante de irregularidades internas, en ausencia de una regulación específica, puede encontrar protección en la vía jurisdiccional cuando la delación que haya efectuado esté amparada en el ejercicio de los derechos fundamentales expuestos, lo cierto es que se trata de una tutela que se revela insuficiente. En virtud de este cauce de protección, se está exigiendo al propio trabajador la excesiva carga de valorar si la denuncia que pretende efectuar se encontraría amparada o no bajo tales derechos, lo cual configura un escenario de incertidumbre y de inseguridad jurídica que puede conducir a un estado de desamparo, así como disuadir la intención de denunciar.

Tercera: La proliferación de normas que han tenido la iniciativa de establecer mecanismos de protección del denunciante, lejos de dar respuesta a la inseguridad derivada de la ausencia de una regulación general homogénea, no viene más que a confirmar la existencia de una fragmentación que justifica de nuevo la necesidad de una regulación específica que otorgue seguridad jurídica a quienes tienen conocimiento de infracciones legales en su contexto laboral.

Cuarta: El ordenamiento jurídico español se enfrenta ahora al reto de dar una respuesta legal a esta cuestión, ya no solo por la existencia de una realidad social que reclama desde hace años y con cierto apremio su atención, sino también por exigencia comunitaria. El establecimiento de esta regulación servirá al objetivo, no solo de establecer un estatuto de protección para el trabajador denunciante, sino que también contribuirá a desmontar el carácter peyorativo de este tipo de conductas, subrayando el servicio al interés general que implica facilitar la persecución de prácticas internas que amenazan los valores superiores de la sociedad. La reciente aprobación del Ante Proyecto de Ley expuesto pone de manifiesto la inminencia de la transposición que pretende llevarse a cabo, que si bien parece ambiciosa al ir mas allá de la propia Directiva, habrá que esperar a observar su funcionamiento en la práctica para realizar una valoración. No obstante, el futuro se construye desde el presente, y esta iniciativa legislativa, aun estando pendiente de aprobación, dibuja un escenario futuro esperanzador para el whistleblower.

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