EL DELITO DE AUTOADOCTRINAMIENTO TERRORISTA, ART. 575.2 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL. UN ANÁLISIS EN CLAVE DE IMPUTACIÓN

The Crime of Terrorist Self-Training, Art. 575.2 of the Spanish Penal Code. An Analysis in the Key of Imputation

Roberto Cruz-Palmera

Profesor Ayudante Doctor de Área Derecho Penal.

Universidad de Valladolid

https://doi.org/10.18543/ed.2803

Recibido: 25.04.2023

Aceptado: 13.06.2023

Publicado en línea: junio 2023

Resumen

El artículo aborda una revisión del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal español; se observa la disconformidad con los principios básicos del Derecho Penal y se exponen argumentos sobre la necesidad de una lectura que se ajuste con los principios limitadores del poder punitivo del Estado. Seguidamente, se presenta una propuesta de interpretación restrictiva para el delito de autoadoctrinamiento terrorista y, finalmente, se exponen las conclusiones.

Palabras clave

Autocapacitación; figuras de anticipación; lectura restrictiva; fenómeno terrorista.

Abstract

These pages contain a review of the crime of passive indoctrination for terrorist purposes; the non-conformity with the basic principles of Criminal Law is analyzed and arguments are put forward on the need for a restrictive reading of the norm. It discusses the instruments of anticipation of criminal protection used in abnormal cases. For this purpose, we use the crime of terrorist self-enabling as a study model. After this argumentative exercise, the interpretation proposal for our study model is presented. Finally, some conclusions are presented.

Keywords

Anticipatory figures; restrictive Reading; self-training; terrorist phenomenon.

Sumario: I. Introducción. II. La incompatibilidad con los principios limitadores del poder punitivo del estado. III. Análisis en clave de imputación. 1. Criterios para determinar el riesgo típico relevante. 1.1. Inserción estructural. 1.2. Funcionalidad por reconfiguración. IV. Aplicación de los criterios de imputación. 1. Sobre las ventajas y utilidad de los criterios. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

El delito de autocapacitación con fines terroristas es una de las normas penales más controvertidas en la legislación española[1]; son varios los motivos que sustenta esta afirmación, entre otros, la confusa redacción del legislador a la hora de castigar conductas estrictamente preparatorias[2]. Casi nadie negaría que existe un elevado número de contradicciones entre dicha norma con los principios básicos del Derecho Penal, también su incompatibilidad con algunas garantías procesales, especialmente con la garantía de la inocencia[3]. No obstante, pese a los problemas del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal, no se aprecia en la doctrina una propuesta de interpretación restrictiva, esto es, una fórmula que conduzca a una lectura sopesada y prudente del precepto que logre ajustarse con los principios básicos del Derecho Penal. En ese orden marcado se emplaza esta contribución: en ofrecer una solución interpretativa para el delito de autocapacitación con fines terroristas; dicho de otro modo, en brindar pautas concretas al intérprete a la hora de aplicar el precepto. No se trata de una posición aislada del contenido de la norma, es decir, de pretender una interpretación de lege ferenda; tampoco una propuesta alejada de las teorías que rigen actualmente el sistema Penal. Como se mostrará, la tesis que aquí se defiende intenta ser respetuosa con los principios básicos del Derecho penal, así como de la garantía procesal de la inocencia; del mismo modo, se presenta una solución aplicable a la normativa vigente, de lex lata. Así las cosas, se mencionará la tipología de delitos en la que se enmarca el delito objeto de revisión[4] seguidamente, se argumentará la contradicción del precepto con los principios limitadores del poder punitivo del Estado. Posteriormente, se mostrará la propuesta de interpretación para el delito de autocapacitación con fines terroristas. Y, por último, las conclusiones.

II. LA INCOMPATIBILIDAD CON LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO

En esta sección se expondrá, brevemente, la incompatibilidad del delito de autoadoctrinamiento con los principios limitadores del poder punitivo del Estado[5]. La finalidad de este ejercicio es justificar la necesidad de una propuesta interpretativa para la norma objeto de examen.

El Derecho penal puede entenderse como un instrumento de control social[6]. En ese sentido, la Política criminal debe ocuparse de estudiar los medios eficaces para luchar contra el delito. Desde esa perspectiva, el legislador agrupa o selecciona los comportamientos que pretende evitar; únicamente aquellos que se muestren capaces de afectar el orden jurídico. Pero para cumplir dicho objetivo el contenido descrito en la norma deberá ser comprensible por los ciudadanos. Sin embargo, esto no ocurre del todo con art. 575.2 del código penal. En efecto, dentro del marco que dispone el legislador para decidir las conductas que deben elevarse a la categoría de delito y optar por una u otra técnica legislativa, destaca también la potestad de fijar la pena que estime oportuna en el marco de legalidad. Lo normal es que, dependiendo de la mayor o de la menor gravedad del acto, determine el grado de la sanción[7]. No obstante, la pena elegida por el legislador para el delito de autoadoctrinamiento se aleja del marco de la legalidad reseñado. En efecto, esto ocurre de forma similar en preceptos que incriminan actos de preparación en la Parte Especial, pues el legislador fija una sanción bastante elevada, un asunto controvertido, pues mediante esa técnica se incriminan actos que se encuentran demasiado lejos de producir una lesión; además, se acude en algunos casos a sanciones iguales a las previstas en la perfecta realización del tipo base[8].

Los principios básicos del Derecho penal marcan, entre otros aspectos, límites que deben asumirse a la hora de describir las conductas prohibidas, esto, en atención a que la ley penal es el instrumento más violento con el que cuenta el Estado. En ese marco, no son pocos los autores que aseguran que principios como, (a) legalidad, (b) intervención mínima, (c) proporcionalidad, (d) lesividad, (e) presunción de inocencia y (f) culpabilidad, son incompatibles con el delito de autoadoctrinamiento[9]. Respecto a la legalidad (a), es evidente que la norma presenta un déficit en cuanto a la taxatividad, dado que la redacción se presta a confusiones interpretativas, sin ir más lejos, no se exponen –entre otras cuestiones– una noción de habitualidad y esto, como se sabe, genera problemas a la hora de determinar el riesgo típico en el marco de la imputación objetiva. Respecto a la intervención mínima (b), es de sobra conocido que existen otros mecanismos distintitos al Derecho Penal para evitar las acciones de autocapacitación, al menos, en los sitios web, conjuntamente, la norma sanciona fases preparatorias que se pueden sancionar con otra figura de anticipación, como es la tentativa de los delitos relativos sección del capítulo donde reposa la norma. Respecto a la proporcionalidad penal (c), la pena privativa de libertar que reposa en la norma secundaria –«pena de prisión de dos a cinco años»–, es a todas luces desproporcional, puesto que tal sanción rebasa la coherencia sistemática, dado que no existe en sentido práctico una lesión o puesta en peligro para el bien jurídico, que, dicho sea de paso, es altamente difuso. Respecto a la lesividad (d), como se ha señalado, el precepto se centra en sancionar períodos anteriores a la tentativa, lo cual genera dudas sobre qué es lo que se lesiona. Respecto a la presunción de inocencia (e), la base de la problemática yace en detectar si la acción sancionada es en realidad dolosa o, de lo contrario, se emplaza en el marco de lo socialmente adecuado; de ahí, una vez más, la necesaria determinación de pautas interpretativas. Finalmente, se considera que algo análogo se podría afirmar sobre la culpabilidad, concretamente en el ámbito de la responsabilidad penal por el hecho propio, dado que eventos como la posesión o tenencia de aparatos y registros de accesos podrían derivarse en dispositivos que pertenezcan a terceros y esto, en contextos concretos, podrían derivar en infracciones al denominado principio de culpabilidad.

Desde este escenario, se estima necesario proponer criterios que ayuden a una correcta aplicación o legitima aplicación del precepto contenido en el art. 575.2 del Código Penal. Expresado de otro modo, la dudosa legitimidad de esa norma nos obliga a un inminente rechazo en atención a su notoria contradicción con los principios limitadores del poder punitivo[10]. Pero, como se mostrará, dicho precepto podría salvarse mediante interpretaciones y soluciones respetuosas con los principios de la Política criminal. En ese sentido, será necesario –en el marco de una solución plausible– efectuar interpretaciones y restricciones teleológicas que nos lleven a aplicaciones calculadas y coherentes, para las conductas que regulan el delito de autoadoctrinamiento. Este ejercicio lo mostraremos a continuación.

III. ANÁLISIS EN CLAVE DE IMPUTACIÓN

Las dificultades que hemos reseñado brevemente junto aunadas a las valoraciones doctrinales de esta norma evidencian que el precepto contenido en el art. 575.2 del código penal requiere una interpretación restrictiva, ajustada a los principios básicos del Derecho penal. No les falta razón a los críticos del precepto cuando afirman que la «validación» de la norma dependerá de una lectura restrictiva; sin embargo, quienes sugieren dicha interpretación no exponen de qué manera debe restringirse el ámbito de aplicación del precepto[11]. En similar dirección, los que proponen una interpretación restrictiva no se pronuncian sobre los parámetros para realizarla, no presentan si la restricción debe hacerse con relación al alcance del bien jurídico, de cara a la relevancia de la acción, con relación a las fases de ejecución para negar la tentativa[12], o la posibilidad de rechazar las formas de participación. De ahí la necesidad de una solución. En ese sentido, se expone seguidamente una alternativa restrictiva que intente respetar, en mayor o menor medida, los principios limitadores del poder Punitivo del Estado.

1. Criterios para determinar el riesgo típico relevante en el delito de autoadoctrinamiento

La cuestión sobre cómo ha de configurarse la creación de un riesgo jurídicamente relevante en el delito de autocapacitación terrorista hasta ahora parece poco. La práctica jurisprudencial nos muestra que cuando hablamos del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal estamos ante una norma sobre cuyos elementos esenciales aún no se ha acordado una propuesta de interpretación plausible[13]. Así las cosas, es necesaria una propuesta de interpretación mientras la norma permanezca en el código penal. Resulta altamente cuestionable este comportamiento aun existiendo en la legislación otros instrumentos de anticipación con los que se podrían proteger los mismos intereses jurídicos[14]. Ello es factible mediante la tentativa del respectivo delito fin. También aparecen en la Parte Especial del código penal preceptos que permiten sancionar conductas de participación para proteger bienes jurídicos similares al objeto protegido en el delito de autocapacitación terrorista. Esto nos muestra que en un mismo cuerpo legal se contienen varias formas de anticipar la intervención para resguardar bienes jurídicos similares. Sin embargo, las acciones incriminadas en el precepto contenido en el art. 575. («posesión» y «acceso») no representan ni lesión ni puesta en peligro concreta para la estabilidad del Estado[15].

Los problemas de inexactitud del iter criminis (por ejemplo: entre la conformación de preparación, tentativa, consumación, agotamiento…), la determinación de algunas figuras (por ejemplo: bien jurídico protegido, participación, coautoría, concursos…), así como ciertas características de la norma (por ejemplo: los rasgos para determinar la idoneidad de los objetos o materiales incriminados, la cualidad en el acceso a los contenidos prohibidos), influyen tanto a la hora de determinar una conducta penalmente relevante como en el momento de analizar la sanción. Esto, a nuestro juicio, obedece a una disconformidad de la norma con el sistema penal (excepciones al régimen general de los actos preparatorios punibles). Ahora bien, debemos añadir que, de todos estos aspectos señalados, el énfasis lo ha puesto la doctrina, –con cierta fuerza argumentativa– en la pena aplicable[16]. No obstante, asuntos como la determinación del riesgo jurídicamente relevante han quedado de lado por parte de la doctrina, a pesar de la importancia que merece[17].

Con el fin de restringir la aplicación de la norma objeto de análisis –precepto contenido en el art. 575.2– presentamos nuestros criterios para efectuar la interpretación de la norma: el primero, inserción estructural; el segundo, funcionalidad por reconfiguración. Estos nos permitirán efectuar una interpretación restrictiva.

1.1. Criterios para determinar el riesgo típico relevante en el delito de autoadoctrinamiento

a) Inserción estructural

Entendemos por inserción estructural un estado favorecedor que permite la comisión de determinados delitos mediante la utilización de un conjunto de instrumentos. La inserción estructural se caracteriza por su relevancia lesiva en términos cuantitativos y se logra con los objetos e infraestructura de medios destinados a la comisión de un ilícito. Se trata de un apparatus u «objeto formado» por una combinación de piezas y elementos que sirven para desarrollar una función que determina el sujeto. En nuestro caso, compuesta por la combinación de piezas formadas por instrumentos tanto materiales como funcionales.

Tales instrumentos pueden aparecer al servicio de una organización criminal, en la medida en que las conductas sean desarrolladas por un conjunto de tres o más sujetos con vocación de permanencia y con cierta estructura organizacional que se reparten encargos específicos o puntuales. Además, han de contar con un grado relevante de coordinación[18]. Pero los instrumentos también pueden estar en poder de grupos criminales, esto es, la unión de más de dos sujetos que no tienen una clara vocación de permanencia y tampoco un reparto específico de funciones[19]. Asimismo, es posible la inserción estructural sin grupo o sin organización criminal. Lo esencial es la disposición de objetos hacia un determinado fin delictivo (como hemos apuntado)[20].

Cuando un sujeto –actuando de forma individual– arma su propia estructura delictiva y realiza acciones en solitario sin ninguna clase de vínculo con un grupo u organización criminal, la inserción estructural también puede presentarse. A nuestro modo de ver, uno de los aspectos centrales de la inserción estructural consiste en que los instrumentos –tanto materiales como funcionales–, puedan dar lugar a la realización casi segura del respectivo delito fin en la medida en que se disponen los objetos al servicio de una funcionalidad delictiva. En nuestra propuesta de interpretación, como veremos, habrá que exigir algo más que la suficiencia de los materiales u objetos para poder determinar la creación de un riesgo jurídicamente relevante de cara al delito de autocapacitación terrorista[21]. La potencialidad o suficiencia de los instrumentos cobra cierta relevancia en esta clase de comportamientos[22], puesto que, sin esta, como puede intuirse, nos alejamos de la relevancia que habría de exigir en el ámbito de la preparación delictiva. Por tanto, la mera relevancia de los instrumentos incriminados tendrá que ser asimilada como causalidad[23], es decir, deberá valorarse como un requisito necesario para la interpretación de la norma; pero insuficiente a la hora de aplicarla[24].

Debemos cuestionarnos qué es lo que debe caracterizar a la inserción estructural para ser considerada como tal, es decir, qué es lo que deben tener los instrumentos para afirmar que están fijados en una estructura delictiva, dicho de otro modo, para asegurarnos que funcionalmente son instrumentos delictivos y no de doble uso. A la hora de resolver esas preguntas, no proponemos una fórmula única o exacta que englobe todos los supuestos posibles, pero en la inserción estructural deberíamos apreciar siempre una potencialidad lesiva que supere las cualidades ordinarias de un individuo para delinquir en los respectivos ámbitos que incrimina el legislador. En ese sentido, para afirmar que contamos con inserción estructural los objetos deben representar un efecto multiplicador y facilitador, en otras palabras, deben generar un estado favorecedor para la comisión de los respectivos delitos que el sujeto prepara. La inserción estructural puede demostrarse cuando los objetos no solamente resultan idóneos para producir el resultado, sino que, además su aparición representa un paso previo y asegurador para la ejecución. En ese orden, es relevante la forma en que aparecen los instrumentos, esto es, los objetos materiales que acompañan a los objetos funcionales, la cualidad de los instrumentos, el lugar donde reposan los objetos (clandestinidad, por ejemplo) … La forma en que se ubican nos debe mostrar también no solo el favorecimiento, sino la creación de un estado inequívoco de preparación delictiva[25]. Los extremos deben genera escasas dudas respecto a la funcionalidad delictiva de los objetos. La disposición de los instrumentos debería resultar idónea en el marco de la preparación delcitiva y dicha disposición tendrá que valorarse como una base sólida para la realización del delito fin. En otras palabras, la combinación de las piezas y el modo en que estas aparecen no solo favorecen la comisión de un respectivo delito, sino que también evidencian la función delictiva con una potencial virtualidad lesiva que supera la mera tenencia de objetos. No obstante, la aparición de los instrumentos que reposan en la estructura no lesiona aún el bien jurídico protegido, pero sí se produce –por decirlo de alguna manera–, un estado favorecedor desde la estructura.

En la inserción estructural hay todavía un déficit para configurar un riesgo próximo a la tentativa del delito fin, esto es, la falta de un elemento del tipo objetivo del injusto que se pretende lograr (el respectivo acto de terrorismo). Razón por la cual se requiere la verificación de nuestro segundo criterio, funcionalidad por reconfiguración. Como se mencionó, lo relevante sobre la inserción estructural, es que se muestre como un verdadero estado favorecedor o facilitador para la realización del delito fin[26]. En la inserción estructural debe reflejarse dicha idoneidad de los instrumentos en sentido amplio, esto es, tanto en los instrumentos funcionales como en los materiales que adquiera el sujeto en la estructura. De no ser así, no se produciría un aumento relevante de peligro para los bienes jurídicos protegidos. Por eso, tendría que abandonarse la tesis de un peligro hipotético como el representado en la mera posesión, tenencia, fabricación o facilitación de instrumentos que, por sí mismos, no estén en condiciones de realizar el respectivo delito fin, pero que por encajar en la literalidad de la norma podría, en un futuro lejano o próximo, ser utilizados para extender esa posesión a otros objetos y logar la idoneidad instrumental que permita la lesión. La mera posesión o facilitación de objetos considerados peligrosos (como manuales, libros de texto, notas de instrucciones…) están todavía muy alejadas de producir el delito fin[27]; además, dichos elementos no presuponen todavía una relación espacio temporal entre la conducta del sujeto («posesión de materiales», «acceso a redes o contenidos en la web») y la modificación del mundo exterior; esto es, no se genera un peligro suficiente[28]. Desde nuestro punto de vista, cuando se compruebe posesión de textos con contenidos yihadistas o accesos reiterados en determinadas páginas web, no se comete una infracción penal[29]. En ese sentido, la inserción estructural no consiste simplemente en la mera cantidad dominante de los instrumentos que pueda disponer el sujeto[30], tampoco en la característica de los objetos como género prohibido. Lo importante es el efecto multiplicador que estos representan cuando son insertados en la estructura. Esto hará a que califiquemos el comportamiento de «acceso», de «posesión», o de «tenencia» como suficiente en términos de peligro, sin dar lugar aún al peligro concreto, pues para ello, será necesario que los instrumentos entren en el ámbito operativo del sujeto, el cual los ordena o dispone de tal manera que de ser meros objetos aislados pasemos a hablar de un aparato o mecanismo riesgoso. A modo de ejemplo en un delito de corte similar: la tenencia de una máquina que solo sirve para imprimir papel moneda no debería resultar de interés para el Derecho penal[31], art. 400[32]. No obstante, si en un taller clandestino la impresora está acompañada de pruebas de impresión de billetes falsos, tintas, papel con las cintas de seguridad tridimensional tejida, cartuchos, planchas para hacer billetes…, la situación cambia. Nótese que no se trata de la mera cualidad del género prohibido ni de la potencialidad del instrumento, sino de la agrupación de los objetos dispuestos de tal manera que sobrepasan la mera posesión y produzcan un estado de peligro potencial. No podemos olvidar que en la literalidad del precepto encajaría una impresora de alta tecnología, instrumento de doble uso[33]. Sin embargo, sin el respaldo de otros instrumentos materiales no se genera una estructura delictiva. Tampoco se trata de la cantidad elevada de objetos, pues no es necesario que el sujeto cuente con cuatro impresoras ni con veinte litros de tintas, o con varias planchas[34]… Lo mismo podría predicarse para el delito de autocapacitación con fines terroristas, pues no basta con que el sujeto cuente con un elevado número de manuales o con «acceder de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea», es necesario determinar, en términos objetivos, una agrupación de objetos y una implicación de estos elementos de tal manera que sobrepasen la mera posesión, generando un estado de peligrosidad. La mera tenencia o el mero acceso, por más habitual, solo produce un estado de sospecha hipotética sobre el individuo; nadie puede acceder a la mente del sujeto y saber si se encuentra en un proceso idónea de capacitación y está dispuesto a cometer un acto de terrorismo; sin embargo, sí podemos apreciar un estado de peligrosidad real a partir de datos objetivos[35]. En definitiva, mediante la inserción estructural se determina la suficiencia de los instrumentos que reposen en la estructura para que esta se perciba como peligrosa. Se trata de una potencialidad que supera, como dijimos, las posibilidades ordinarias en el marco de la preparación delcitiva[36]. Pasemos a explicar nuestro segundo criterio.

b) Funcionalidad por reconfiguración

En nuestro primer criterio anunciamos la necesidad de exigir algo más que la mera tenencia (mera cualidad de los instrumentos) para limitar el alcance del delito de autocapacitación con fines terroristas. La estructura, aunque lesiva todavía resulta insuficiente para crear una lesión o una puesta en peligro inmediata del bien jurídico.

La funcionalidad por reconfiguración significa que el sujeto se implique en el estado favorecedor, poniéndose a trabajar hacia la realización del delito fin. Es necesario que se involucre en la estructura, por ejemplo, que pase de la mera posesión de objetos a reconfigurar la situación de tal forma que su comportamiento adquiera función delictiva[37]. Funcionalidad por reconfiguración significa implicarse, hacer cambios relevantes en la estructura. Por ejemplo: diseñar el soporte y enviar las órdenes de pago que servirán para realizar la manipulación en la estafa informática[38] (art. 248.2 b]); organizar en el sótano de un inmueble donde reposa una cadena de producción de CDS o DVDS con ordenadores, tres máquinas tostadoras, un acopio de quinientos CDS vírgenes con etiquetas y carátulas de productos originales e impresoras de alta tecnología[39] (art. 270.6); atender el cultivo de las plantas, cambiando la tierra de las macetas donde reposan y cuidando el nivel de las luces especiales para acelerar el crecimiento, controlando la climatización del cultivo, activando el sistema de goteo para el riesgo de las mismas (art. 371.1); ajustar, cargar la máquina para imprimir billetes falsos (art. 400); empezar los primeros pasos que marquen los contenidos descargados en una web terrorista para conseguir la fabricación de un artefacto explosivo[40] (art. 575.2). Todas estas acciones tienen algo en común: el sujeto despliega su personalidad en la estructura, se amplía la potencialidad lesiva por su inserción estructural.

Funcionalidad por reconfiguración, en pocas palabras, significa: disponer una serie de objetos mediante su inserción estructural y su puesta al servicio de una función delictiva. Esto implica la realización de actos con proximidad espacio-temporal, así como inequívocamente ordenados a la producción del delito[41]. En la funcionalidad por reconfiguración no se consigue la lesión del bien jurídico propia del delito fin. O sea, hay todavía una carencia –o ausencia de un elemento– en el tipo objetivo del delito fin (lesividad al bien jurídico). Sin embargo, la funcionalidad por reconfiguración representa una situación próxima a la puesta en peligro concreta para el bien jurídico en la medida en que el sujeto modifica la posición de los objetos dispuestos en la estructura, y ello inequívocamente dirigidos a la producción de un resultado lesivo[42]. Al apoyarse en el estado favorecedor que le brinda la estructura puede dirigir sus actos con elevadas posibilidades de producir un resultado lesivo[43]. De ese modo «[…] la conducta desplegada por el autor puede ser interpretada objetivamente y desde una perspectiva ex ante, como probabilísticamente apta para conseguir la finalidad perseguida por el autor»[44].

IV. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN

La suficiencia de útiles prohibidos por el legislador no implica per se la determinación de una conducta jurídicamente relevante a efectos de imputación. Esto, al menos en un Estado democrático respetuoso de los principios que limitan el poder punitivo del Estado.

Los criterios que proponemos en esta contribución –inserción estructural y funcionalidad por reconfiguración–, nos ayudarán valorar los riesgos relevantes a efectos de imputación. No basta con que los instrumentos sean materialmente idóneos, sino que exigimos algo más: que se ordenen al delito fin mediante una inserción que los valora como conjunto delictivo y, al mismo tiempo, que el agente reconfigure la situación dirigiendo el aparato delictivo hacia la lesión del bien jurídico[45]. Desde esta perspectiva, se requiere algo más que la idoneidad de los instrumentos y su inserción estructural para valorar la conducta de posesión, por ejemplo, como relevante a efectos de tipicidad[46]. La potencialidad de los instrumentos representa una mera causalidad a la luz del precepto, la cual no crea todavía peligro. Dicho de otra manera: no representa aún la creación de un riesgo jurídicamente relevante a efectos de imputación. Por eso decimos que la potencialidad de los instrumentos encierra un dato clave, pero no basta para establecer la relevancia de la conducta respecto al delito de autocapacitación con fines terroristas. Por todo ello, se insiste en la necesaria concurrencia de los criterios propuestos: inserción estructural y funcionalidad por reconfiguración[47].

El precepto describe una pena de dos a cinco años de prisión a quienes posean o accedan a contenidos para la capacitación terrorista[48]. Desde este panorama, el autor debe contar con la suficiencia de los instrumentos, así como la dotación de los medios para obtener el resultado típico: empezar el proceso de capacitación, sin que sea necesario, para su consumación, el que llegue a capacitarse. El tipo pretende reducir las barreras inhibitorias para la comisión de un acto terrorista, sin embargo, entendemos que no es posible asegurar cuándo un sujeto se encuentra preparado para cometer un acto de terrorismo o se emplaza en un proceso idóneo de autoadoctrinamiento[49] (por el mero hecho de ingresar a páginas prohibidas o por poseer materiales concretos). En ese orden, resulta necesario brindar criterios para determinar la relevancia de los contenidos que pueden derivar idoneidad durante el proceso; es decir, determinar qué material es susceptible y suficiente para configurar el citado proceso de autoadoctrinamiento (fenómeno conocido como lobo solitario[50]).

Parece poco habitual la realización de estos actos de forma estrictamente individual, pues normalmente los atentados terroristas requieren de un respaldo tanto económico como ideológico a razón de la magnitud del resultado pretendido. Bien es sabido que para la realización de estos actos suele ser necesario contar con el apoyo de grupos terroristas. En este sentido, considero que la comisión de un acto de terrorismo de manera individual no implica la inexistencia de otros sujetos detrás del «lobo solitario». Me refiero a un grupo o a una organización en donde se ampara el sujeto, pues, cuanto menos, se requieren conversaciones frecuentes con miembros de estos grupos u organizaciones de manera fluida de cara al atentado planeado[51]. Sin embargo, la infracción se comete, según el texto de la ley, cuando un sujeto acceda de manera habitual a uno o a varios servicios de comunicación accesibles al público; o cuando adquiere dicha información, lo que resulta en realidad poco relevante a efectos de peligrosidad[52]. Como se expuso, se castiga con una pena de prisión de dos a cinco años, para ese marco penológico, estimamos necesario requerir que la persona enjuiciada haga algo más que navegar en páginas yihadistas o adquirir «información prohibida», pues en un Estado de Derecho resulta contradictorio privar de libertad a alguien por navegar en Internet o por descargar documentos valorados como «peligrosos»[53]. Ya habíamos anunciado en otro lugar sobre la incompatibilidad de la norma con algunas garantías constitucionales como la presunción de inocencia[54]. Además, señalamos que se trata de un precepto desproporcionado, pues no es igual sancionar a alguien –con pena privativa de libertad– por llevar a cabo un proceso de autocapacitación para cometer un delito que por cometerlo…

Analicemos un primer supuesto. Se trata de un sujeto que consulta reiteradamente noticias sobre el Estado islámico, se suscribe en canales de Youtube y realiza diariamente (durante dos meses) lecturas relacionadas con el terrorismo[55]. A nuestro modo de ver, esta acción no representa un riesgo relevante a efectos del tipo de autoadoctrinamiento, esto es, las acciones ejecutadas no son suficientes en términos cuantitativos en comparación con el telos de la norma. Respecto al primer criterio, el de inserción estructural, considero que el sujeto no cuenta con una estructura que determine un estado favorecedor para la comisión de ese delito, pues, aunque consulte los contenidos, tanto los canales de Youtube como las lecturas –por más arriesgadas que puedan parecer–, no se entiende que puedan ayudar a acelerar el proceso de capacitación para cometer un atentado terrorista. En ese orden, la acción es todavía atípica. Y lo es por representar un «peligro insuficiente» en términos cuantitativos. También en términos cualitativos, dado que las acciones ejecutadas son todavía «adecuadas socialmente» (representan un aporte significativo para la sociedad en lo que se refiere al Derecho a la información). Además, objetivamente, no demuestran una pretensión inequívoca de defraudar o de dañar a otro[56]. Cosa distinta sería que la suscripción a Youtube se acompañe del visionado regular de tutoriales sobre la construcción de artefactos explosivos –como una bomba– y que las actividades de investigación consistan en consultas a expertos sobre la compra e instalación de armas y explosivos en foros de origen no convencional o la adquisición de imágenes o planos de determinados edificios, llegando el sujeto a un paso más, como la adquisición o compra de algunos de los materiales relacionados en su consulta. Desde nuestro punto de vista, en este supuesto no solo contamos con la inserción estructural, pues el sujeto modifica la posición, se implica en la estructura, consulta de manera reiterada en los canales, se suscribe a estos…; participa en los foros, organiza información, ordenándola en pos de una clara y manifiesta planificación terrorista. Por lo tanto, hay, además, funcionalidad por reconfiguración, la acción no puede ser valorada como irrelevante.

1. Sobre las ventajas y utilidad de los criterios

Tras la aplicación de los criterios en la norma analizada, conviene exponer seguidamente algunas de las ventajas de nuestra propuesta de interpretación. Como anunciamos al inicio de la investigación, los criterios interpretativos deberían ayudarnos –en mayor o menor medida–, a salvar los principios limitadores del poder punitivo del Estado.

Con esta interpretación podemos contribuir a mantener las garantías derivadas del principio de legalidad. En concreto, me refiero al mandato de determinación al que hicimos mención. Así pues, los problemas señalados respecto a las nociones de «habitualidad» o «capacitación» (contenidas en el art. 575.2), se diluirían si exigimos la concurrencia de nuestros criterios de interpretación (inserción estructural y funcionalidad por reconfiguración). Pues, al requerir tanto la inserción estructural como la funcionalidad por reconfiguración el autor emitirá un comportamiento ilegitimo, ya que realizaría una acción valorada objetivamente como inequívocamente competente para completar la conducta final planeada por el sujeto, aunque ex post no la consiga. De ese modo la acción será típica en la medida que atienda a la idea de inserción estructural y funcionalidad por reconfiguración. La «capacitación» solo se daría cuando el sujeto cuenta con los objetos (materiales, manuales, videos, audios…) y los hace propios como instrumentos de adquisición de una destreza hasta el punto de que podamos decir que está formado (y no solo informado). Respecto a la «habitualidad» será preciso que el sujeto reitere las conductas dándoles sentido formativo, esto es, de duración, de frecuencia y sin lapsos carentes de actividad.

Algo similar apreciamos con el principio de subsidiareidad. Mostramos también que ese principio resultaba incompatible. Al exigir los criterios interpretativos, no nos conformamos con castigar meras acciones preparatorias, sino que exigimos la puesta en marcha mediante una estructura que favorezca la comisión de los respectivos delitos fines. Esto es, una situación próxima a la tentativa del delito fin[57]. Requerir algo más que la mera preparación de un delito significa, en mayor o menor media, una contribución al mantenimiento de un Derecho penal que debería ser subsidiario[58]. No se trata de una solución definitiva para evitar acudir al Derecho penal, pero puede entenderse como restricción interpretativa que favorece a la reducción del del poder punitivo del Estado.

La idea de proporcionalidad también la podríamos salvar mediante nuestra propuesta de interpretación. El delito de autocapacitación con fines terroristas no se corresponde con el mandato de proporcionalidad, por lo que era necesario buscar criterios para salvar esta garantía a la hora de interpretar la norma[59]. Cuando estudiamos el principio de proporcionalidad, entendimos que no es lo mismo el producir que lo producido, esto es, no es igual la capacidad de lesionar un bien que lesionarlo. Por eso, reclamar que el sujeto despliegue una conducta que represente, al menos, una organización de elementos o medios, de forma tal que inequívocamente se oriente a la producción del delito fin; parece más razonable y cercano al postulado de la proporcionalidad que sancionarle por emplazarse en un contexto de probabilidad de lesión como puede ser el de la posesión de objetos o el acceso reiterado a contenidos prohibidos.

Nuestro modelo de interpretación también asiste al mantenimiento del principio de lesividad[60]. Desde esa perspectiva, exigir que se «reconfigure la situación» significa algo más que una mera posibilidad de lesión, dado que cuando el sujeto se implica en la estructura, encamina sus actos hacia la lesión del bien jurídico, el comportamiento desplegado no solo se interpreta como probabilísticamente apto para conseguir la lesión, sino que, al modificar la posición, despliega con su conducta un riesgo próximo a la tentativa del delito fin. En ese orden, cabe entender que la estructura en la que se inserta y reconfigura el sujeto facilita la lesión del bien jurídico.

Conjuntamente, nuestra propuesta de interpretación nos ayuda a salvar la presunción de inocencia. El delito de autocapacitación con fines terroristas –tal y como está redactado en la actualidad–, ni resulta del todo compatible con la garantía de la inocencia[61]. Ahora bien, como se ha reiterado, en la funcionalidad por reconfiguración exigimos que el sujeto se implique en la estructura, desplegando una acción que no supone la inmediata consumación del delito fin, pero que sí demuestra la implicación del sujeto en el proyecto delictivo. En ese orden, entiendo que su comportamiento queda exento de dudas. Por ello, será susceptible de reproche por lo menos como tentativa del delito fin, sin dudar de su inocencia[62].

Respecta al principio de culpabilidad, exigir que el sujeto reconfigure la situación, es una manera de constatar acciones realizadas por él, descartando posibilidad de castigarle por conductas ejecutadas por otro. No es lo mismo sancionarle por la tenencia de instrumentos que eventualmente serán empleados por otros para capacitarse que hacerle responsable por un comportamiento propio a la hora de detectar la implicación del sujeto en la estructura, así como la reconfiguración de la situación. Esta última variante es inequívocamente concluyente y propia del sujeto, sin importar que con posterioridad no logre cometer un acto de terrorismo por razones ajenas a su voluntad: le castigaríamos por un acto ejecutado por él; no por una acción realizada por otro, lo cual abonaría al mantenimiento del principio de culpabilidad.

Si se pretende una interpretación restrictiva –compatible con los principios básicos del Derecho penal–, parece conveniente exigir la concurrencia de los criterios propuestos: inserción estructural y funcionalidad por reconfiguración. Cuando el sujeto reconfigura la situación crea un resultado de peligro adyacente a la posibilidad de daño, no se ubica simplemente en la posesión cualitativa de objetos valorados como peligrosos. En otras palabras, su conducta representa un riesgo jurídicamente relevante, esto es, una acción inequívocamente lesiva, próxima a la tentativa idónea del respectico acto terrorista. Debe ser próximo a una tentativa idónea, pues la inserción estructural (primer criterio) se entiende como un estado favorecedor para la comisión de los respectivos delitos fines. Ese estado, obviamente, encuentra su fundamento en la idoneidad de los instrumentos que emanan de la estructura facilitadora[63].

V. CONCLUSIONES

1.La problemática del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal no se centra en un defecto de redacción a pesar de que esto salte a la vista, sino más bien en su discordancia con el sistema; es decir, excepciones al régimen general de los actos preparatorios punibles previstos en los arts. 17 y 18 del código penal. De aquí se deduce la imposibilidad de atribuir un significado lógico a la situación del precepto con el sistema general de una ley.

2.El modo de proceder del legislador, incluyendo esta clase de comportamientos, resulta una decisión tanto arbitraria como irracional, pues se trata de inclusiones normativas que carecen de valoraciones rigurosas fundadas en experiencias del pasado (piénsese; puntualmente, en la inconstitucionalidad del derogado art. 509 del código penal de 1973 que sancionada la posesión o tenencia de ganzúas para la ejecución del delito de robo). Se trata por tanto, de un modelo de sanción similar, por tanto, ilegitimo, cuanto menos, a la altura de los tiempos.

3.Si la legitimidad del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal se mide por la tipificación de los elementos que se contiene en la lesividad de las conductas («posesión» y «acceso a contenidos valorados como peligrosos»); el delito de autoadoctrinamiento con fines terroristas no puede ser valorado como legítimo; de ahí la necesidad de aplicar criterio o buscar propuestas de solución que intenten ajustarse a la legitimidad.

4.El resultado de los comportamientos tipificados en el delito de autoadoctrinamiento con fines terroristas no genera –en términos fenoménicos– un riesgo en virtud del cual pueda sostenerse tanto la prohibición de la conducta como la gravedad de la sanción; pues el resultado típico –siguiendo la pauta marcada por el legislador– no puede valorarse de forma democrática como perturbación de la paz jurídica, sino más bien como la sanción de conductas potencialmente peligrosas o presuntamente peligrosas.

5.La permanencia de esta norma, en el código penal, podría salvarse si aplicamos una interpretación restrictiva. Para ello proponemos una solución a partir de la doctrina de la imputación objetiva que consiste en comprobar y valorar que la conducta despliega objetivamente un riesgo cuando supone una «inserción estructural» y se confirme su «funcionalidad por reconfiguración». Aunque la dudosa legitimidad del precepto podría llevar a un rechazo por razón de principios, hemos construido una propuesta de solución respetuosa con los principios limitadores del poder punitivo del Estado. En ese orden, podemos efectuar interpretaciones y restricciones teleológicas que nos lleven a una aplicación sopesada y prudente del precepto contenido en el art. 575.2 del código penal.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Bertel, Christian y Schwaighofer, Claus, Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II (§ 169 bis 321k StGB), (Viena: Verlag Österrich, 2022).

Borja Jiménez, Emiliano, «Delitos de posesión: una perspectiva desde la justicia penal preventiva», Revista General de Derecho Penal, n.º 30 (2018): 35-36.

Campo Moreno, Juan Carlos, Comentarios a la reforma del Código Penal en materia de terrorismo. La L.O. 2/2015 (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015).

Cancio Meliá, Manuel, «El injusto de los delitos de organización: Peligro y significado», en Los delitos de organización Manuel Cancio Meliá y Jesús Silva Sánchez (Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2008), 42-48.

Cano Paños, Miguel Ángel y Castro Toledo, Francisco Javier, «El camino hacia la (Ciber) Yihad. Un análisis de las fases del proceso de radicalización islamista y su interpretación por parte de los tribunales españoles a partir de los datos suministrados por sentencias judiciales», Revista Electrónica de Derecho Penal y Criminología (2018): 14, http://criminet.ugr.es/recpc/20/recpc20-15.pdf.

   «La reforma penal de los delitos de terrorismo en el año 2015. Cinco cuestiones fundamentales», Revista General de Derecho Penal, n.º 23 (2015): 29 y ss.

Castellví Monserrat, Carlos, «De los delitos de terrorismo» en Comentarios al Código Penal, dirigido por Mirentxu Corcoy Bidasolo y Santiago Santiago Mir Puig (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015).

Cobo del Rosal, Miguel y Vives Antón, Tomás, Derecho Penal. Parte General (Valencia: Tirant lo Blanch, 1999), 717-718.

Colina Oquendo, Pedro, «Delitos contra el orden público», en Código penal concordado y comentado con jurisprudencia, dir. por Luís Rodríguez Ramos, (Madrid: La Ley, 2017), 1123-1125.

Córdoba Roda, Juan, Comentarios al Código Penal. Parte Especial, dirigido por Juan Córdoba Roda y Mercedes García Arán, Tomo 2 (Madrid: Marcial Pons, 2004), 1874 y ss.

Frisch, Wolfgang, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (Nachdruck: C.F. Müller, 2012), 517.

Frister, Helmut, Strafrecht, Allgemeiner Teil (Múnich: Beck C. H., 2011), nm. 32.

Fuchs, Helmut y Zerbes, Ingeborg Strafrecht Allgemeiner Teil I. Grundlage und Lehre veon der Straft (Viena: Verlag Österreich, 2021).

García Albero, Ramón Miguel, «Capítulo VII. De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo», en Comentarios al Código Penal Español, Tomo II, dir. por Gonzalo Quintero Olivares (Pamplona: Aranzadi, 2016), 1884-1945.

Gómez Martín, Víctor, «De la falsificación de moneda y efectos de timbrado», en Comentarios al Código Penal, dirigido por Mirentxu Corcoy Bidasolo y Santiago Mir Puig (Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015), 1327.

González Vaz, Carmen, El delito de autocapacitación terrorista (art. 575.2 CP), (Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2021).

Guirao Cid, Mª del Carme, «El delito de autoadoctrinamiento: ¿adelantamiento de la intervención penal a la mera ideación subjetiva? Análisis de sentencias» InDret n.º 2 (2019): 5, https://indret.com/wp-content/uploads/2019/10/DEFINITIVO_Trabajo_DerechoPenal_InDret_GuiraoCid_MdelCarme_def.pdf.

Hartmut Lesch, Heiko, El concepto de delito (Madrid: Marcial Pons, 2016).

Kienapfel, Diethelm, Höpfel, Frank y Kert, Robert, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Grundriss des Strafrechts (Viena: Facultas, 2020).

Kudlich, Hans, «Injusto objetivo y subjetivo de la acción en el delito doloso. A la vez, consideraciones sobre la relación entre el injusto doloso y el imprudente», en Cuestiones fundamentales de la aplicación del Derecho penal. Contribución a la teoría del método y a la imputación en el Derecho penal, traducido por Vicente Valiente Ivañez (Madrid: Marcial Pons, 2018).

Llobet Anglí, Mariona, «¿Terrorismo o terrorismos?: Sujetos peligrosos, malvados y enemigos», RJUAM, n.º 31 (2015): 24 y ss.

    «Delitos contra el orden público», en Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial, dir. por Jesús Silva Sánchez y coord. Por Ramón Ragués i Vallès (Barcelona: Atelier, 2021), 462-463.

    «Fundamento y límites del delito de colaboración con organización terrorista- Una propuesta restrictiva», en Derecho Penal y persona. Libro homenaje al Prof. Dr. H.C. Mult. Jesús Silva Sánchez, coord. por Percy García Cavero y Alejandro Chinguel Rivera (Lima: Ideas, 2019), 670 y ss.

Manzanares Samaniego, José Luis, Comentarios al Código penal (Madrid: La Ley, 2016), 1631-1632.

Mestre Delgado, Juan, «Delitos contra el orden público (II)» en Delitos. La parte especial, coord. por Carmen Lamarca Pérez (Madrid: Dykinson, Madrid, 2016), 328.

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General (Barcelona: Reppertor).

Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial (Valencia: Tirant lo Blanch, 2022).

Naucke, Wolfgang, Strafrecht: Eine Einführung (Múnich: Hermann Luchterhand Verlag, 1998), 73-74.

Olmedo Cardenete, Miguel Domingo, «Delitos contra el orden público (VI)», en Sistema de Derecho penal, dir. por Lorenzo Morillas Cueva (Madrid: Dykinso, 2021), 1598 y ss.

Orts Berenguer, Enrique y Roig Torres, Margarita, Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática (Valencia: Tirant lo Blanch, 2001).

Otto, Harro, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, (Berlín: De Gruyter, 2004), § 4, n.º 2-21.

Pastrana Sánchez, María Alejandra, La nueva configuración de los delitos de terrorismo (Madrid: Agencia Estatal. Boletín Oficial del Estado, 2020).

Porciúncula, José Carlos, Lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo penal. Hacia la «exteriorización de lo interno» (Barcelona: Atelier, 2014).

Quintero Olivares, Gonzalo «La construcción del bien jurídico protegido a partir de la Constitución», en Derecho Penal Constitucional, dirigido por Gonzalo Quintero Olivares (Valencia: Tirant lo Blanch, 2015), 116-117.

Reyes Alvarado, Yesid, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas». Revista General de Derecho Penal, n.º 11 (2009).

    El delito de tentativa, (Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2015).

    Imputación objetiva (Bogotá: Temis, 2005).

    Imputación objetiva, (Bogotá: Temis, 1996).

Roxin, Claus y Greco, Luis, Strafrecht Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre (Múnich: C.H. BECK: 2020).

Sánchez-Ostiz, Pablo, Fundamentos de Política Criminal. Un retorno a los principios (Madrid: Marcial Pons, 2012).

    Imputación y teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación y su recepción en el pensamiento jurídico-penal contemporáneo, (Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2008).

Seiler, Stefan, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Grundlage und Lehre veon der Straft (Viena: Facultas, 2011) §2 n.º 64; BerndHeinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil I. Grundlage und Lehre veon der Straft (Stuttgart: Kohlhammer, 2016).

    Strafrecht Allgemeiner Teil I. Grundlage und Lehre veon der Straft (Viena: Facultas, 2011).

Silva Sánchez, Jesús, Aproximación al Derecho penal (Montevideo/Buenos Aires: BdeF, 2012), 670-679.

Steininger, Einhard, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I: Grundlagen – Das vollendete vorsätzliche Erfolgsdelikt (Viena: Linde Verlag Ges.m.b.H., 2019).

   Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I: Grundlagen – Das vollendete vorsätzliche Erfolgsdelikt, (Viena: Linde Verlag Ges. m.b.H, 2019).

Toboso Buezo, Mario, Lobos de occidente. El terrorismo individual como elemento emergente y evolución tácita del al-qa`ida (Madrid: Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado, 2014), 89-100.

Vázquez González, Carlos, «Delitos contra el orden público (II)» en Curso de Derecho penal. Parte especial, en Alfonso Serrano Gómez, et. al. (Dykinson, Madrid 2021), 936 y ss.

    «Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial», en Curso de Derecho penal, Alfonso Serrano Gómez, et. al, Parte especial (Dykinson: Madrid, 2021).

Velasco Nuñez, Eloy, «Tipos delictivos (Parte tercera)», en Delincuencia Informática. Tipos delictivos e investigación. Con jurisprudencia tras la reforma procesal y penal de 2015, Velasco Nuñez, Eloy y Sanchis, Crespo Carolina (Valencia: Tirant lo Blanch, 2019), 239 y ss.

Zaffaroni, Raúl Eugenio, Estructura básica del Derecho Penal (Buenos Aires: Ediar, 2011).

---