LA ENCRUCIJADA COMPETENCIAL EN EL SISTEMA ELÉCTRICO ESPAÑOL[1]

The Competence Crossroads of the Spanish Electrical System

Irene Ruiz Olmo

Profesora Ayudante Doctora

Departamento de Derecho Administrativo

Universidad de Sevilla

https://doi.org/10.18543/ed.2932

Recibido: 21.06.2023

Aceptado: 19.10.2023

Publicado en línea: diciembre 2023

Resumen

La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de electricidad ha traído consigo un arduo debate, que finalmente ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional (aunque con un amplio lapso de tiempo). De hecho, ha sido este órgano el encargado de delimitar las competencias al hilo de la resolución de aspectos muy específicos que le son de aplicación y que son objeto de análisis en este trabajo.

Palabras clave

Sector energético, planificación de la economía española, medio ambiente, ordenación del territorio.

Abstract

The distribution of competences between the State and the Autonomous Communities in electricity matters has brought with it an arduous debate, which has finally been resolved by the Constitutional Court (although with a long-time lapse). In fact, it has been this body that has been in charge of delimiting the competences in the resolution of very specific aspects that are applicable to it and that are the object of analysis in this work.

Keywords

Energy sector, planning of the Spanish economy, environment, land use planning.

Sumario: I. Introducción. II. El marco de la Unión Europea en materia de energías. III. La delimitación de competencias estatales y autonómicas en materia de energía y su aplicación a la electricidad renovable. 1. Títulos competenciales estatales que afectan al régimen de las energías renovables: dirección de la actividad económica general y sector energético. 2. Títulos competenciales autonómicos. 2.1. La tensión que existe entre la protección del medio ambiente y el desarrollo económico. 2.2. La adecuación territorial de las instalaciones de energías renovables. IV. La articulación del sistema energético en España. 1. Configuración del modelo institucional. 2. La autorización de instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad. 3. Producción de electricidad. 4. Régimen económico de las instalaciones. 5. La garantía del suministro eléctrico. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La generación, transporte y uso de la energía es una de las actividades humanas con mayor repercusión en el medio ambiente y en la economía. De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 24/2013 “del Sector Eléctrico” (en adelante, LSE’13), el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia[2]. La aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, “del Sector Eléctrico” (en adelante, LSE’97), derogada por la actual Ley de 2013, supuso el inicio del proceso de liberalización progresiva del sector eléctrico. Esta política energética de liberalización del sistema eléctrico pretendía ser compatible con la optimización de la eficiencia energética, la disminución del consumo eléctrico y la protección del medio ambiente.

Así, se procedió a la desintegración vertical de las distintas actividades, segregando las actividades en régimen de monopolio natural, transporte y distribución, determinado por la existencia del principio de red única que ha de ser gestionado al menor coste posible con una retribución fijada administrativamente, de aquéllas que se desarrollan en régimen de libre competencia, generación y comercialización, todo ello sin perjuicio de que las diferentes subactividades o fases de la actividad se produzcan de manera sucesiva, concatenada y simultáneamente[3], lo que conlleva considerar técnica y económicamente, el sistema eléctrico español como una unidad (SSTC 148/2011, FJ 6; 4/2013, FJ 5; 32/2016, FJ 4; y 21/2017, FJ 3) motivo por el cual su definición y dirección solo puede corresponder al Estado, debe ser de carácter nacional e incluso europeo[4]. El Derecho internacional, y sobre todo el Derecho de la Unión Europea, constituye un mínimo que España tiene que respetar. A partir de él se pueden desplegar políticas energéticas más o menos ambiciosas desde el punto de vista ambiental. Ahora, la política energética ha virado en la dirección que marca la Unión Europea y también a nivel mundial, hacía la sostenibilidad ambiental del sistema energético. La Unión Europea ha priorizado el fomento de las energías renovables, y exige a los Estados miembros incentivar el uso de las energías renovables mediante distintos mecanismos jurídicos y económicos, para facilitar el cumplimiento de los objetivos de la política energética y climática y así lo hizo nuestro país primero con la LSE`97 y con la actual LSE`13 que la sustituye y deroga casi totalmente; en la misma senda, encontramos el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-30 que plantea que una presencia de las energías renovables sobre el uso final de energía del 42%, debiendo representar la generación eléctrica renovable el 74% del total, coherente con una trayectoria hacia un sector eléctrico 100% renovable en 2050 y la Ley 7/2021, de 20 de mayo, “de cambio climático y transición energética”.

En este trabajo nos proponemos analizar la distribución competencial en el sector eléctrico y, concretamente, en el subsector de las energías renovables, al hilo de recientes novedades legales y de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional en conflictos surgidos entre el Estado y las Comunidades Autónomas[5].

II. EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE ENERGÍAS

El artículo 194 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea incorpora la política energética, convirtiéndose en una competencia compartida que con “espíritu de solidaridad entre los Estados” fija como objetivos garantizar el funcionamiento del mercado de la energía; garantizar la seguridad del abastecimiento energético en la Unión; fomentar la eficiencia energética y el ahorro energético así como el desarrollo de energías nuevas y renovables; y fomentar la interconexión de las redes energéticas. Para la consecución de estos objetivos deja libertad a los Estados para elegir las fuentes de energía que quieran utilizar, así como para definir las medidas nacionales eficaces para cumplir los objetivos obligatorios globales que les impone la normativa europea[6], si bien es cierto que autoriza al Consejo (previa propuesta de la Comisión), para que pueda adoptar medidas que en algunos casos limite esa autonomía nacional con fundamento en la salvaguarda del medio ambiente.

No obstante, si se quiere un mercado común de la energía en el que las renovables tengan un papel protagonista, ofreciendo seguridad jurídica tanto a los Estados como a los inversores, es indispensable una armonización normativa por parte de la UE, y ello porque en muchas ocasiones, los Estados han aprovechado los márgenes de la legislación comunitaria para rezagarse o no seguir esa senda, poniendo en riesgo los objetivos y los compromisos europeos de lucha contra el cambio climático[7].

La Directiva 2018/2001 de 11 de diciembre de 2018, “relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables”[8], ha continuado manteniéndose ajena a esa armonización, habiendo fijado en ella finalmente que el 32% del consumo final de la energía en la Unión Europea en 2030 proceda de fuentes renovables[9]. En este sentido, de acuerdo con el Informe “Análisis y propuestas para la descarbonización energética”[10] presentado por la Comisión de expertos para la transición energética en abril de 2018, establecer un objetivo por encima del 30% parece más complicado de alcanzar, siendo necesario en todo caso, una mayor introducción de las energías renovables en el sector eléctrico, y una mayor participación de las energías renovables en los consumos no eléctricos. Por su parte, el Reglamento (UE) 2021/1119 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 2021 que se configura como la hoja de ruta climática para los próximos años y, que a su vez comprende todos los sectores de la economía, especialmente los de transporte, energía, agricultura, edificios e industria; de esta forma, esta estrategia de transformación europea está orientada a conseguir lograr que Europa sea climáticamente neutra en 2050. Por su parte, la Ley Europea del Clima, aprobada en junio de 2021[11] establece en su artículo 2 el objetivo de conseguir la neutralidad climática entre las emisiones y absorciones de gases de efecto invernadero antes del año 2050 lo que obliga tanto a las instituciones de la Unión como a los Estados miembros a adoptar medidas que sirvan para alcanzarlos[12]. En julio de 2021 la Comisión Europea adoptó un nuevo paquete de medidas de energía denominado Fit for 55 que tiene por objeto revisar los objetivos de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero para 2030, aumentándolos al 55% con respecto a los niveles de 1990, en línea con lo establecido en la Ley europea de Cambio Climático.

III. LA DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS EN MATERIA DE ENERGÍA Y SU APLICACIÓN A LA ELECTRICIDAD RENOVABLE

1. Títulos competenciales estatales que afectan al régimen de las energías renovables: dirección de la actividad económica general y sector energético

La Constitución española no contiene un título competencial especifico relativo a las energías renovables por razones cronológicas[13], por lo que su reparto competencial queda sujeto a otras disposiciones de mayor contenido, como las disposiciones relativas a la distribución de competencias en materia del régimen minero y energético, medio ambiente y ordenación del territorio[14] de acuerdo a la política de energías renovables de la Unión Europea por su vinculación a la lucha contra el cambio climático y a su valor ambiental[15]. A estos títulos competenciales se añade el más genérico del art. 149.1.13 CE, dada la consideración del sector energético como estratégico en la economía española que cita como competencia exclusiva del Estado las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica[16], lo que implica, un amplio margen para la consideración de las competencias básicas que corresponden al Estado en base a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que desplaza las competencias específicas en materia energética en aras de la planificación económica[17], con un único límite: el medio ambiente[18].

Como decimos, el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas se encuentra en la Constitución (art. 148 y 149) y en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas que en su conjunto constituyen el conocido “bloque de constitucionalidad”. Por un lado, se encuentran constitucionalmente recogidas las competencias exclusivas[19] del Estado en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1. 13ª); en segundo lugar, la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial (art. 149.1. 22ª); y, por último, encontramos las bases del régimen minero y energético (art. 149.1. 25ª). En atención a estos títulos habilitantes, se dictaron por ejemplo la LSE`97 y LSE`13. Consecuentemente, la mayor parte de su contenido ha sido dictado bajo el amparo de legislación básica, siéndole de aplicación también las previsiones contenidas en otros títulos competenciales relativos a expropiación forzosa o servidumbres[20].

En virtud de la Ley Orgánica 9/1992, de 23 de diciembre, “de Transferencia de Competencias a Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomía por la Vía del Artículo 143 de la Constitución”[21], se atribuyen a las Comunidades Autónomas[22] las competencias de desarrollo legislativo y ejecución (autorizar instalaciones dentro del propio territorio) en régimen minero y energético, por lo que las Comunidades Autónomas han promulgado normas, por ejemplo, en lo que se refiere a autorizaciones de instalaciones de producción de energía mediante renovables, así como la regulación de convocatorias de ayudas y subvenciones. Como sostiene Tornos Mas, esta asunción de competencias mediante los Estatutos de Autonomía por parte de las Comunidades que no ostentaban competencias propias en materia de energía, no implica una alteración en el reparto competencial (STC 31/2010, de 28 de junio) ni un cambio sustantivo en la doctrina del TC, es más, el Estado seguirá sirviéndose del artículo 149.1.13, pero las Comunidades Autónomas en principio aun manteniendo funciones ejecutivas en las instalaciones internas (siempre que no afecten al sistema energético estatal), están habilitadas para intervenir con más intensidad en materia de distribución, control de calidad y energías renovables[23]. Además, como destaca Galán Vioque, con motivo de las reformas de los Estatutos de Autonomía de “segunda generación”, algunas Comunidades Autónomas optaron por introducir referencias a las energías renovables dentro de sus competencias autonómicas[24]; en cualquier caso, las referencias estatutarias a las energías renovables son muy limitadas e insuficientes[25].

Al amparo de la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica[26], se aprobó el Real Decreto-ley 36/2020 de 30 de diciembre, para la ejecución del Plan de Recuperación, una norma que pretende llevar a cabo una agilización y simplificación administrativa para las energías renovables en aquellos sectores productivos con mayor capacidad de transformación de nuestro tejido económico y social. Esta disposición nos sirve de ejemplo para apreciar la interrelación que se da entre ambas materias y atribuciones competenciales. Veamos el alcance de este título competencial.

No cabe duda de la incidencia que el régimen de energías renovables tiene sobre el funcionamiento general de la economía, incluso el Tribunal Constitucional ha hecho referencia un concepto aún más amplio que el que se encuentra recogido en la propia Constitución como es “la ordenación general de la economía”, lo que es buena prueba del protagonismo de este título competencial sobre el resto de los titulo estatales que lo convierten además en un título competencial complementario de gran parte de la legislación energética estatal e incluso habilitante para asumir competencias ejecutivas en el sector[27].

El Tribunal Constitucional también se ha encargado de concretar el alcance de los títulos competenciales del Estado referidos en el artículo 149.1.13ª y 25ª de la Constitución, y el alcance del significado del concepto de bases estatales del sector eléctrico, así entiende que: “…pese a que en algunas ocasiones se hay fijado como criterio general que en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales deba prevalecer la regla competencial específica sobre la más genérica, este criterio no puede tener un carácter absoluto y menos en un sectores tan importantes para el desarrollo de la actividad económica en general como el de la energía, estos títulos competenciales deben ejercerse “conjunta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ámbito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso” (STC 18/2011 FJ 6)[28].

Para el caso concreto de concurrencia de competencias derivadas de los artículos 149.1.13º y 149.1.25ª, en los que existen reservas competenciales expresas a favor del Estado, el Tribunal Constitucional sostiene que “dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector[29]”. Consecuentemente de la competencia estatal forman parte, “no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo”. Ello no implica que, si el titular de ambas competencias es el mismo, las atribuciones competenciales puedan ser intercambiables. De esta forma se deberá explicitar en cada caso cuál es la habilitación expresa que autoriza para intervenir, si es el título general o bien el más específico, pues las potestades de actuación serán diferentes (STC 102/2013, FJ 6).

La consolidación de esta doctrina implica que “las competencias de ordenación o dirección general de la economía –entre las que se encuadran las relativas a planificación, de un lado, y de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se halla el energético- han de ejercerse conjunta y armónicamente, sin que prevalezca necesariamente la competencia más específica sobre la competencia más general. Y que, dentro de la competencia estatal de dirección general de la economía, entran también las más específicas de ordenación del sector energético, sin que sean títulos intercambiables ni equivalentes” (STC 18/2011, FJ 6).

Otra de las cuestiones que más conflictos ha suscitado es la asunción por el Estado de competencias ejecutivas en materias en las que ostenta competencias básicas, que ha sido admitida cuando están estrechamente vinculadas al mantenimiento y efectividad de las normas de carácter básico. Así lo ha evidenciado el Tribunal Constitucional en relación con el sector eléctrico por ejemplo[30], al entender que “resulta un complemento necesario para preservar lo básico por su incidencia en su correcto funcionamiento” (art. 149.1.25 CE), así como por su trascendencia para el desarrollo de la actividad económica del país y, por tanto, para la ordenación general de la economía (art. 149.1.13 CE) [STC 102/2013, FJ 8].

Al hilo de ello, resulta conveniente abordar el alcance del contenido del artículo 43.5 de la LSE’13 que establece un procedimiento específico encaminado a resolver las controversias entre los usuarios finales que sean personas físicas y las empresas suministradoras, siempre y cuando se cumplan dos condiciones: la primera, que la controversia afecte a sus específicos derechos como usuarios finales, lo que incluye todos los previstos en la LSE; y la segunda, que la controversia esté regulada por la normativa referente a la protección específica de los usuarios finales de energía eléctrica. La cuestión que subyace y que ha sido resulta por el Tribunal Constitucional con ocasión del recurso de inconstitucionalidad 1908-2014 interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos de la LSE’13[31], es la determinar a qué instancia territorial corresponde aplicarlo una vez que ha sido establecido por el Estado. A juicio de Tribunal, “el art. 149.1.25 CE no habilita para determinar que un órgano estatal asuma la tarea ejecutiva relacionada con la resolución de todas las controversias que plantean las personas físicas que sean usuarios finales de energía eléctrica”. De esta forma, el órgano estatal puede aplicarlo por “incidir en el correcto funcionamiento del sistema eléctrico en su conjunto dado el principio de red única del sistema eléctrico, lo que trasciende del ámbito autonómico y afectaría por tanto al régimen económico del sector”, pero también las Comunidades Autónomas en la medida en la que “la atribución a un órgano estatal de esta función se hace sin perjuicio de las competencias del resto de Administraciones Públicas en aquellos supuestos que no estén vinculados a aspectos básicos que corresponde al Estado garantizar” (STC 32/2016, FJ 10).

Otro ejemplo digno de destacar es la regulación del autoconsumo eléctrico o como también lo llama la política europea de fomento de energías renovables[32] generación distribuida. La posibilidad de practicar el autoconsumo colectivo o compartido, que es una de las innovaciones que presentaba la Directiva de renovables de 2018[33], y que estaba prohibido por el artículo 4.3 del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 68/2017, de 25 de mayo de 2017[34], tuvo la ocasión de declarar la nulidad de esta prohibición por entender que era contrario al orden constitucional de competencias. La tesis mantenida por el Tribunal no solo pone de manifiesto que el referido artículo invade el ámbito competencial asumido por la Generalitat en materia de fomento y gestión de las energías renovables y de la eficiencia energética, sino que además constituye un claro obstáculo para la consecución de los objetivos medioambientales y de eficiencia energética marcados por la Unión Europea a través de diferentes Directivas. Junto con la inconstitucionalidad de este precepto, el TC también ha concretado la nulidad de los artículos 19, 20, 21 y 22 que regulan el Registro de autoconsumo de energía eléctrica y que le otorgaban facultades de control y seguimiento de las instalaciones de autoconsumo[35]. A juicio del Tribunal se trata de funciones ejecutivas que, en materia de energía, quedan reservadas a las Comunidades autónomas[36].

Esta Sentencia fue especialmente relevante antes de la aprobación de la Directiva de renovables de 2018 ya que despejaba el terreno para que las Comunidades Autónomas establecieran un marco regulatorio para el autoconsumo compartido como ha hecho el Gobierno de Aragón con la aprobación del Decreto-ley 1/2023, de 20 de marzo, de medidas urgentes para el impulso de la transición energética y el consumo de cercanía en Aragón, lo que sin duda contribuye a impulsar la generación de energía próxima a los centros de consumo, permitiendo que se reduzcan los gastos asociados al transporte de la electricidad.

No cabe duda de que la implementación de las comunidades de energía previstas en la legislación de la Unión Europea tiene sin duda una repercusión importante en la senda hacia la transición ecológica y en el objetivo de descarbonización del sistema energético en 2050 contenido en el Pacto Verde Europeo[37]. Y todo ello en un contexto marcado por el incremento desmesurado del precio de la electricidad, lo que las convierte en la herramienta perfecta para combatir la pobreza energética y para promover el papel proactivo de la ciudadanía, incrementando la diversidad de sujetos y de fuentes de generación del sistema eléctrico.

Dicho esto[38], en el seno de la Unión Europea se sigue insistiendo en la necesidad de “una acción coordinada capaz de lograr, entre otros objetivos, el fomento de los aspectos medioambientales de la sostenibilidad, y la reducción significativa de las principales presiones climáticas y medioambientales asociadas a la producción y el consumo de la Unión, en particular en ámbitos como el de la energía, acelerando la transición ecológica hacia una economía climáticamente neutra, resiliente y competitiva -lo que a su vez contribuye a alcanzar otros objetivos prioritarios como el de proteger, restaurar y mejorar el estado del medio ambiente, y la pérdida de la biodiversidad[39].

El Estado es el competente para llevar a cabo la planificación de la actividad económica; y el sector eléctrico y en concreto, las energías renovables constituyen un sector esencial para el conjunto de la economía nacional y para la totalidad de los sectores económicos (STC 148/2011, FJ 6)[40]. Además. deben considerarse como una oportunidad para el cambio hacia una economía descarbonizada, lo que sin duda justifica la aplicabilidad del título competencial ambiental que se ve reforzado por las políticas de la Unión Europea.

2. Títulos competenciales autonómicos

El papel de las Comunidades Autónomas no es ni mucho menos irrelevante. En materia energética les corresponde el desarrollo legislativo y ejecución “en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca” (STC 223/2000, FJ 2). El artículo 149.1.23 CE, referente a la protección del medio ambiente, amplía las posibilidades de regulación de las Comunidades Autonómicas, al permitirles también la posibilidad de crear normas adicionales de protección (148.1.9 CE). Con esto se podría afirmar que las energías renovables se prestan a una mayor intervención por parte de las Comunidades Autónomas.

Aparte de que puedan complementar el régimen de las ayudas estatales tienen la competencia sobre la ordenación del territorio y el urbanismo que constituye uno de los principales cuellos de botella de las instalaciones de energías renovables junto a la posibilidad de acceder a las redes eléctricas. Pueden, por lo tanto, en el ámbito de estas competencias y con la colaboración de los municipios facilitar su ubicación física. También les corresponde, en el marco de la planificación estatal, la planificación estratégica de las instalaciones de energías renovables en su territorio.

No obstante, coincidimos con Narbón Fernández cuando señala que en la práctica las Comunidades Autónomas no tiene un margen de actuación tan amplio ya que, aunque en teoría el Estado sólo ha de establecer una normativa básica de mínimos, en muchas ocasiones el Tribunal Constitucional ha admitido que ese mínimo sea interpretado como lo necesario, dejándoles un reducido margen a las Comunidades Autónomas[41].

Y es que, junto con la determinación del título competencial concreto, la delimitación de lo que debe entenderse como básico de acuerdo con la regulación de las energías renovables ha planteado números problemas en este modelo de competencias compartidas. Si bien es cierto que como acabamos de señalar las Comunidades Autónomas pueden desarrollar estas bases y establecer niveles de protección más altos (STC 146/2013, de 11 de julio), no debe soslayarse en ningún momento su vinculación a la realización del mercado interior de la electricidad[42].

Precisamente otra de las cuestiones que el Tribunal ha tenido que entrar a resolver es la concurrencia de competencias estatales (bases), específicamente en la planificación económica y autonómica de desarrollo legislativo y ejecución en un determinado sector, como por ejemplo el energético. Y todo ello con ocasión de la impugnación del Presidente del Gobierno de determinados preceptos de la Ley 11/1997, de 2 de diciembre, “de regulación del sector eléctrico” que no respetarían las bases estatales en la materia contenidas en la LSE, concretamente respecto a la regulación de la actividad de producción de energía en régimen especial (límite de potencia de instalaciones incluidas dentro del régimen especial). Pues en la legislación estatal se establecen unos límites de potencia exigibles para que una instalación pueda acogerse al régimen especial, límites que son claramente obviados por la normativa autonómica. En este sentido se trata de aclarar el alcance de la competencia estatal para establecer las bases en relación con una competencia autonómica exclusiva.

Antes de abordar las tesis mantenidas por el Tribunal al respecto, conviene recordar que la LSE’97 regulaba todo el sector eléctrico abarcando tanto el régimen ordinario como el régimen especial de producción. Como señala Nebreda Pérez, el régimen especial, ubicado en el ámbito de la iniciativa privada en régimen de libre competencia, se basaba en un régimen subvencional, si bien privado y regulado, extraño a la libre competencia, aunque no contradictorio[43] que establecía una discriminación a favor de las energías en él producidas –esto es, energías renovables[44], respecto de las generadas en régimen ordinario, otorgándoles preferencia en el acceso a la red y, por tanto, al mercado; y porque su mecanismo retributivo se basaba en un tarifa como precio regulado y primado conocida como Feed in Tariff[45]. El régimen retributivo previsto en los RD 661/2007 de 25 de mayo, “por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial” y 1578/2008 de 26 de septiembre, “de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo”, garantizaba un régimen de remuneración especial fue parcialmente modificado por el RD 1565/2010, de 19 noviembre, por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial[46] y por el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, “por el que se establecen medidas urgentes para la correcciónón del déficit tarifario del sector eléctrico”[47], al imponen limitaciones para las instalaciones fotovoltaica en funcionamiento, antes inexistentes. Después a través del Real Decreto-ley 1/2012, de 27 de enero, se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la supresión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovable y residuos[48], lo que causó la paralización absoluta de la entrada de nueva generación renovable, siendo finalmente eliminado por el RDL 9/2013 de 12 de julio de 2013 , “por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico”[49].

Pues bien, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 18/2011 declara por un lado que el establecimiento de las singularidades especificas jurídicas y económicas del régimen especial contemplado en la LSE’97, ha sido definido con carácter básico de conformidad con los artículos 149.1.13 y 25 CE, en el art. 27 LSE`97 y desarrollado, con el mismo carácter, en su momento por el Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial. Esta norma fue posteriormente derogada y sustituida por el citado Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que, con carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1. 22ª y 25ª CE (disposición adicional tercera), se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial”, con carácter básico al amparo de lo establecido en el art. 149.1. 22ª y 25ª CE (disposición adicional tercera). Y ello justificado en atención a la relevancia de estas actividades para el conjunto del sistema eléctrico (FJ 18 c).

Respecto a la constitucionalidad del artículo 3.3 de la LSE’97, en la que el legislador estatal delimita y define las competencias autonómicas en el sector eléctrico, el Tribunal Constitucional en primer término recuerda que “el legislador estatal no puede incidir en la delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas sin una expresa previsión constitucional o estatutaria pues estaría ocupando la posición propia del poder constituyente[50], sin embargo no existe obstáculo para que, en el ejercicio de sus respectivas competencias atribuidas por la Constitución y los Estatutos de Autonomía, tanto el legislador estatal como los legisladores autonómicos puedan proceder «a interpretar el alcance y los límites de su propia competencia» cuando la ejercitan al aprobar las leyes que les corresponden” (FJ 7a)[51].

En este caso concreto no existe ni una expresa previsión constitucional ni estatutaria concretada en materia energética, la cual debería estar definida en la norma, legal o reglamentaria que, referida a su propio ámbito competencial, dicte el legislador, estatal o autonómico (FJ 7a). Consecuentemente, el Tribunal Constitucional determina que el legislador estatal claramente se ha extralimitado de sus competencias irrumpiendo en el ámbito reservado por el bloque de la constitucionalidad a las Comunidades Autónomas, por lo que dicho precepto que señala que “corresponde a las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivos Estatutos, el desarrollo legislativo y reglamentario y la ejecución de la normativa básica del Estado en materia eléctrica” es inconstitucional.

Como señala Bacigalupo Saggese, la trascendencia práctica de esta declaración de inconstitucionalidad, que determina la nulidad del art. 3.3 LSE no implica que las competencias que dicho artículo consideraba propias de las Comunidades Autónomas hayan dejado de serlo. Significa tan sólo que las competencias de las Comunidades Autónomas en el ámbito del sector eléctrico no deben inferirse de la legislación estatal ordinaria, sino de lo dispuesto en el bloque de la constitucionalidad (Constitución y Estatutos)[52].

También consideramos interesante observar la doctrina reiterada por el Constitucional sobre la reproducción en la legislación autonómica de preceptos de la legislación estatal, respecto de la que el TC señala que: “cabe distinguir dos supuestos de reproducción de normas estatales por las autonómicas, de los que se derivan consecuencias distintas. El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad Autónoma, supuesto éste en el que, al margen de reproches de técnica legislativa, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto (STC 341/2005, FJ 9)”. El segundo supuesto “tiene lugar cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la Comunidad Autónoma carece de competencias, en cuyo caso la falta de habilitación autonómica debe conducirnos a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe la norma estatal” (STC 341/2005, FJ 9). Consecuentemente, en este caso “la norma autonómica que reproduce parcialmente la norma estatal básica, omitiendo una parte realmente sustancial de la misma como es la referida a las limitaciones de potencia exigibles para poder entender aplicable ese régimen especial, resulta inconstitucional y nula” (STC 18/2011, FJ 18 c).

2.1. La tensión que existe entre la protección del medio ambiente y el desarrollo económico

La competencia de medio ambiente de las Comunidades Autónomas les ha permitido intervenir en la regulación y ejecución relativa al fomento de las energías renovables y de la eficiencia energética, por su incidencia en la reducción de emisiones de gases efecto invernadero (GEI) y, en consecuencia, en la prevención y control de la contaminación[53]. De acuerdo con esta habilitación constitucional junto con la relativa a la producción, distribución y transporte de energía, cuando el transporte no salga de su territorio y su aprovechamiento no afecte a otra comunidad, diversas Comunidades Autónomas han dictado sus propias leyes en materia de energías renovables[54] y cambio climático[55].

Precisamente, los esfuerzos y compromisos climáticos autonómicos han sido enjuiciados evidenciando la tensión que existe entre la protección del medio ambiente y el desarrollo económico. A esta situación se refiere el Tribunal Constitucional con ocasión del conflicto de competencias promovido por el Gobierno de la Nación contra algunos preceptos de la Ley 16/2017, de 1 de agosto, de Cambio Climático de Cataluña[56], una Ley pionera en la materia por incorporar los acuerdos de París, pero que a juico de nuestro Constitucional “no persigue solo la protección del medio ambiente sino que representa también, al mismo tiempo, el diseño de un modelo energético y económico alternativo para todas las actividades productivas de Cataluña y la programación o planificación de la actividad administrativa necesaria para alcanzar ese objetivo” (ST 87/2019, FJ 4) lo que a la postre vulnera las reglas de distribución de competencias en esas materias. Esta argumentación, si bien es acorde al contenido de los artículos 149.1.25 y 149.1.13 de la Constitución nos parece obsoleta ya que parece obviar las implicaciones constitucionales que el proceso de transición energética reviste. En este sentido compartimos la opinión de JARIA I MANZANO cuando señala que el Tribunal Constitucional se ha limitado a hacer una interpretación extensiva de las competencias económicas de las instituciones centrales del Estado, que relega a un segundo plano la acción climática, limitando la acción de las Comunidades Autónomas que verdaderamente pretenden avanzan significativamente hacia la necesaria transición energética[57].

2.2. La adecuación territorial de las instalaciones de energías renovables

La LSE ́13 establece que debe existir una adecuada coherencia entre la planificación energética y la protección del medio ambiente. De esta forma, serían los criterios de protección medioambiental los que deben condicionar la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones producción mediante energías renovables. Además, se exige que la planificación de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica que se ubiquen o discurran en cualquier clase y categoría de suelo sean tenidas en cuenta en el correspondiente instrumento de ordenación del territorio y urbanístico, el cual deberá precisar las posibles instalaciones y calificar adecuadamente los terrenos, estableciendo, en ambos casos, las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes (art. 5)[58]. Además, se prevé que en los casos en los que estas instalaciones no hayan sido contempladas en los correspondientes instrumentos urbanísticos, y siempre que concurran razones de urgencia o excepcional interés para el suministro de energía eléctrica, sean modificados para darles cobertura legal. En este sentido, las autorizaciones contempladas en el art. 53 de la citada Ley cobran especial relevancia para el cumplimiento de los condicionantes de ordenación del territorio, pues serán otorgadas sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente (apartado 6). Por lo tanto, nos encontramos por un lado con el necesario cumplimiento de criterios ambientales reconocidos por evaluaciones de impacto ambiental y, por otro lado, con el de criterios urbanísticos. Consecuentemente, puede decirse que se prevé la instalación de líneas de transporte y de distribución incluso en suelo no urbanizable. En decir, los planes urbanísticos deben contemplar la posibilidad de incluir este tipo de instalaciones, reservando espacio para las mismas, sin que en principio sea necesario que se les apliquen las reglas urbanísticas; sin duda, se trata de una manifestación de la absoluta prevalencia de la planificación eléctrica frente a otras cuestiones de ordenación de la edificación[59].

Otra consecuencia derivada de esta previsión es como sostiene GALÁN VIOQUE, la posibilidad de que el Gobierno pueda imponer la ubicación de estas infraestructuras obligando a las Comunidades Autónomas a modificar en lo que sea necesario sus instrumentos de ordenación del territorio[60]. Habilitación que encontraría cobertura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar sobre la ordenación del territorio y urbanismo, y las competencias sectoriales estatales (infraestructuras energéticas) que: “se trata de conciliar la competencia del Estado para la planificación y ejecución de las obras públicas que caen en el ámbito de su responsabilidad con los instrumentos de ordenación territorial y urbanística cuyo establecimiento ha sido atribuido a la competencia de las Comunidades Autónomas y Entidades locales” (STC 40/1998, FJ 29). En desarrollo de la competencia atribuida a las Comunidades Autónomas, estás han articulado sus instrumentos de ordenación del territorio con previsiones relativas a la implantación de instalaciones energéticas renovables.

La planificación territorial y urbanística se presenta como un instrumento necesario y capaz de contribuir a una actuación integrada para atender a las necesidades de infraestructuras de suministro energético[61]. A juicio de MORA RUÍZ, las Comunidades Autónomas que han aprobado normas integrales sobre fomento de las energías renovables han podido estructurar mejor esa planificación por otorgar cobertura y armonizar los condicionantes de la planificación territorial que difiere de la mera planificación indicativa[62]. Al hilo de ello, resulta necesario subrayar que tal y como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo, y recoge ALONSO GARCÍA, la planificación energética, aun cuando persiga como uno de sus principales objetivos la descarbonización y la eficiencia energética, no constituye una planificación medioambiental per se, sino que se trata de un documento de decisión política sobre las metas que hayan de alcanzarse y los instrumentos más aptos para lograrlo, no prejuzgando ni la previsión de las infraestructuras que para ello son necesarias ni su emplazamiento[63]. Consecuentemente, ni la planificación energética prevalece sobre los planes de ordenación territorial y urbanísticos, ni existe una primacía de los objetivos de producción de energías renovables sobre los objetivos de protección ambiental[64].

IV. LA ARTICULACIÓN DEL SISTEMA ENERGÉTICO EN ESPAÑA

El punto de partida lo constituye la competencia estatal para regular la ordenación del sector energético que incluye la planificación general del sector (STC 87/2019, FJ 4) y sus diversos subsectores mediante la aprobación de la legislación básica (STC 135/2012, FJ 2). En este contexto, la normativa básica contenida en la Ley del sector eléctrico, que es la base común de todas las fuentes de energía tiene como objetivo la garantía del suministro eléctrico y el establecimiento del régimen económico del sector eléctrico (STC 18/2011, FJ 8), para cuya consecución se encarga de regular todas las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica consistentes en su generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales, sin dejar de lado tanto la gestión económica como la técnica del conjunto del sistema pues con ello se definen elementos nucleares del sistema eléctrico que encajan en el concepto material de bases ex art. 149.1.13 y 25 CE, “correspondiéndole al Estado también establecer las directrices que han de regir las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica” (STC 32/2016, FJ 9) y a los sujetos del sistema eléctrico que operan en ellas incluidos los distribuidores (STC 18/2011, FJ 10), los comercializadores (STC 32/2016, FJ 11) y las instalaciones de autoconsumo (STC 32/2016, FJ 6).

1. Configuración del modelo institucional

Para evitar que los Gobiernos pudieran controlar los nuevos mercados liberalizados o favorecer a las antiguas empresas monopolísticas las diferentes directivas obligaron a los Estados miembros a crear lo que denomina Autoridades Reguladoras Nacionales dotándolas con un carácter independiente. En nuestro país la amalgama de Administraciones independientes que se habían creado en la última década, como la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal y la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria junto con la importante Comisión Nacional de la Competencia y con las funciones del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales se han fusionado en la actual Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia[65].

Por su parte, el art. 32 LSE’13 establece el operador del mercado y al operador del sistema son los responsables de las funciones necesarias para realizar la gestión económica referida al eficaz desarrollo del mercado de producción de electricidad y la garantía de la gestión técnica del sistema eléctrico. Mientras que, al operador del sistema, que es también, el gestor de la red de transporte le corresponde, de acuerdo al art. 34 LSE’13, garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte, ejerciendo sus funciones “en coordinación con los operadores y sujetos del mercado ibérico de la energía eléctrica, bajo los principios asimismo de transparencia, objetividad e independencia”. De esta forma, el Tribunal Constitucional entiendes que “no hay duda de que el régimen jurídico tanto del operador del mercado como del operador del sistema encajan en el concepto material de bases y que corresponde dictar al Estado ex art. 149.1.13 y 25 CE” (STC 123/2013, FJ 7).

2. La autorización de instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad

Uno de los escollos que la normativa comunitaria sobre renovables no ha logrado superar radica en los procedimientos administrativos de autorización, los cuales siguen implicando extensos periodos de espera. La Directiva de renovables de 2018 ha pedido racionalizar, simplificar e integrar todas las obligaciones existentes en materia de planificación, presentación de informes y seguimiento con el fin de garantizar la coherencia de las políticas implementadas y reducir la carga administrativa, en conformidad con los principios de «Legislar mejor» (art.15). Pero, aun así, nos parece necesario insistir en que la Unión Europea tiene que ser más rigurosa en las exigencias que impone a los Estados sobre la simplificación administrativa[66]. En cumplimiento de este objetivo, tanto la normativa nacional como la autonómica y la local han incorporado medidas tendentes a su consecución, mediante por ejemplo la sustitución, en ciertos casos, de la licencia de actividad o incluso la propia licencia de obras por otras fórmulas de intervención administrativa, como la declaración responsable o la comunicación previa[67].

Son diversos los elementos que pueden ser tenidos en cuenta para determinar si una determinada instalación eléctrica desarrolla o no una función supracomunitaria que supera las competencias de la Comunidad Autónoma en la que se ubica. No cabe duda de que el “territorio se configura como un elemento definidor de las competencias de cada Comunidad Autónoma en su relación con las demás Comunidades Autónomas y con el Estado, y permite localizar la titularidad de la correspondiente competencia, en atención al ámbito en que se desarrollan las oportunas actividades materiales”. Si bien es cierto que las competencias de las Comunidades Autónomas se circunscriben a su ámbito territorial, “ello no impide que el ejercicio de las competencias de una Comunidad Autónoma pueda tener repercusiones fuera de la misma” (STC 8/2013, FJ 5).

La interpretación del criterio constitucional de delimitación competencial cuando su aprovechamiento afecte a otra Comunidad concretada por nuestro Constitucional respecto a las instalaciones eléctricas ha estado siempre precedido de “un análisis de conjunto de las circunstancias alegadas por las partes, atendiendo en especial a la condición deficitaria o excedentaria, en punto a producción de energía eléctrica, de la Comunidad Autónoma en la que se ubica la instalación eléctrica de generación o de transporte; a si las condiciones técnicas de la línea de transporte son idóneas o no para el transporte o intercambio de energía entre zonas de todo el territorio peninsular; y a la existencia o no de conexión a la red general peninsular” (SSTC 12/1984, FJ 2 y 32/2016, FJ 6 ). Por ejemplo, en el caso de la ampliación de una central hidroeléctrica, el Tribunal consideró que la competencia era autonómica “porque la energía producida, cuyo transporte se hacía a una tensión muy inferior a la de las grandes líneas de la red nacional, se consumía íntegramente en las factorías que in situ tenía la propia empresa; porque no figuraba en el anexo de la Ley 49/1984 sobre explotación unificada del sistema nacional; y porque la central hidroeléctrica era de agua fluyente, sin funciones de regulación ni siquiera a nivel de empresa” (STC 74/1992, FJ 2). En otras ocasiones y respecto a la titularidad de la competencia de autorización respecto a una infraestructura similar (un oleoducto), se utilizó el criterio del aprovechamiento y, atendiendo a los características técnicas del proyecto presentado, se descartó el aprovechamiento extracomunitario del oleoducto controvertido, pues “no participaba en la absorción o trasiego de productos petrolíferos desde la red nacional hacia Cataluña, ya que el oleoducto era de único sentido y tenía una sola estación de bombeo cabecera, no estando técnicamente prevista su conversión en un oleoducto de doble sentido” (STC 108/1996, FJ 7).

3. Producción de electricidad

Los requisitos y condiciones para la producción de energía forman parte de las bases del régimen energético que puede fijar el Estado ex art. 149.1.25 CE (STC 69/2018, FJ 8). Ahora bien, nuestro Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciar al hilo de conflictos traídos en relación a determinados preceptos de la norma de desarrollo de la LSE’13 que reserva facultades de ejecución relativas a instalaciones de producción en detrimento de las competencias autonómicas. Un ejemplo de ello lo encontramos en la STC 36/2017, de 1 de marzo que resuelve un conflicto positivo de competencias promovido por el Govern de la Generalitat de Cataluña contra los artículos del del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos que atribuyen al Estado facultades inspección y autorización, esto es, ejecutivas en relación con las instalaciones de producción eléctrica. Por tanto, la cuestión que se plantea es si verdaderamente la reserva de estas competencias ejecutivas se encuentra amparados por las competencias exclusivas del Estado o si las misma deben ser ejercidas por Generalitat de Cataluña en materia de energía con base en lo dispuesto en el artículo 133 de su Estatuto de Autonomía.

A juicio del Tribunal, la existencia de circunstancias “excepcionales” permiten la extensión de la legislación básica a la ejecución. Es decir, la obligación de remisión de información directamente a la Administración general del Estado: “puede resultarle imprescindible para poder ejercitar sus competencias de ordenación del sector energético. Siendo perfectamente posible y deseable el juego de mecanismos de colaboración y coordinación entre el Estado y la Generalitat de Cataluña en lo relativo al trasvase recíproco de información, lo cierto es que no puede, por principio, condicionarse de modo absoluto la recepción de la información por el Estado a que la misma se traslade a través de la Generalitat, ya que la función planificadora y ordenadora del Estado puede requerir en ocasiones la relación directa con las empresas del sector, pues, en caso contrario, el Estado no podría ejercer una competencia propia, como es la que ahora consideramos, de modo autónomo” (FJ3).

En cuanto a la función de inspección de las instalaciones de producción con régimen retributivo específico, detalla en primer lugar cómo “la asunción por el Estado de facultades ejecutivas en materias en las que ostenta competencias básicas ha sido previamente admitida cuando las competencias de ejecución están estrechamente vinculadas al mantenimiento y efectividad de las normas de carácter básico” (FJ 4). De acuerdo a esta tesis, y subrayando la complejidad técnica que el régimen retributivo específico tiene, sostiene que “no puede excluirse totalmente que las referidas inspecciones incidan en el correcto funcionamiento del régimen retributivo específico que corresponde garantizar al Estado, pues la experiencia que se obtenga mediante la realización directa de la actividad de inspección podrá contribuir a la mejora del régimen retributivo especifico, a través de las revisiones y actualizaciones que contempla el propio Real Decreto” (FJ 4)

Respecto a la facultad, prevista en el art. 35.1 a) i) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, de otorgar la autorización administrativa para la puesta en funcionamiento de nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y modificación de las existentes, así como para la transmisión, cierre temporal y cierre definitivo de las mismas con respecto a las instalaciones peninsulares, incluyendo sus infraestructuras de evacuación, de potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos, el Tribunal considera que: “la aplicación de los criterios legales de la potencia instalada y de la tensión nominal de la línea no tenga el efecto de alterar el resultado querido por el poder constituyente, sino que, por el contrario, aquel ha de ser entendido en el sentido de que la autorización estatal de las instalaciones que cumplan los criterios de potencia y tensión a los que hace referencia procederá, en tanto que los mismos son indicativos de territorialidad, en los supuestos previstos en el art. 149.1.22 CE” (FJ 5).

Por lo tanto, excepcionalmente, “el Estado puede reservarse como funciones de ejecución facultades de inspección sobre las instalaciones de producción con régimen retributivo específico, con el fin de contribuir a la mejora de dicho régimen retributivo” (STC 36/2017, FJ 4).

La jurisprudencia de nuestro tribunal Constitucional también se ha encargado de reiterar que “el sistema eléctrico ha de responder así a unas características homogéneas en todo el territorio nacional no solamente para garantizar la articulación de un mercado de producción único sino también por las características técnicas, económicas y de funcionamiento del propio sistema”. Este régimen jurídico básico está directamente vinculado a la garantía del suministro y a la indiscutida competencia estatal para retribuir los costes de las actividades del sistema, entre las que destaca la de distribución (STC 148/2011, FJ 6). Además, el establecimiento de un régimen económico único para todo el territorio nacional tiene una naturaleza básica, “al establecer un común denominador normativo para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores” [SSTC 18/2011, FJ 21 a); y 148/2011, FJ 6].

Ahora bien, la competencia estatal no se agota aquí, sino que comprende además la coordinación ex art. 149.1.13 CE. Esto es, “la competencia estatal de coordinación alcanza al sistema en su conjunto, esto es, tanto al territorio peninsular como a los extrapeninsulares, sin que sea motivo para excluir la competencia estatal de coordinación a que se refiere el art. 39.4 LSE en el caso de Canarias por el hecho de que, dada la nota de insularidad, no resulte posible en el estado actual del desarrollo tecnológico y ante la necesidad de que la actividad de distribución se desarrolle al menor coste económico, que su red de distribución supere el ámbito territorial de esa Comunidad Autónoma, pues aunque no esté conectada con la red peninsular es innegable el valor estratégico de la red de distribución canaria para el conjunto del sistema” (STC 18/2011, FJ 10).

Y así ha quedado plasmado en la sentencia 18/2011 de 3 de marzo, en la que se enjuician tres recursos de inconstitucionalidad acumulados: los dos primeros interpuestos contra distintos preceptos de la LSE’97, y el tercero promovido contra distintos preceptos de la Ley del Parlamento de Canarias 11/1997, de 2 de diciembre, del sector eléctrico canario. El motivo del enjuiciamiento de los preceptos es la vulneración de la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas[68]. En el caso de los recursos del Parlamento y del Gobierno de Canarias se alega que los preceptos de la LSE’97 impugnados no pueden tener el carácter básico que les atribuye la disposición final primera, apartado 1, de ese texto legal. Por su parte, la impugnación del Presidente del Gobierno se fundamenta en que los preceptos cuestionados de la Ley del sector eléctrico canario no respetarían las bases estatales en la materia contenidas en la LSE’97. Se trata sin duda de una sentencia de alto contenido dogmático en su conjunto. Manifiesta el Tribunal que las competencias estatales en materia eléctrica no sufren restricción o modulación alguna por el carácter insular o extrapeninsular del territorio sobre el que se proyectan. Todo ello sin perjuicio de la potestad que el Tribunal Constitucional reconoce a las Comunidades Autónomas para prever, en el marco de sus competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en materia energética, la adopción y puesta en práctica de otras medidas que pudieran ser adecuadas para la garantía del suministro eléctrico en dicha Comunidad Autónoma; posibilidad que ya había sido reconocida anteriormente en el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta de la LSE`97 que habilitaba al Estado para establecer regímenes específicos para la regulación de las actividades eléctricas en los territorios insulares y extrapeninsulares en razón a sus competencias en materia energética y de ordenación general de la economía, y en atención a las peculiaridades geográficas de las Comunidades Autónomas insulares, teniendo en todo caso esta reglamentación singular carácter básico (STC 18/2011, FJ 4 y 9).

4. Régimen económico de las instalaciones

Dentro del régimen jurídico de las energías renovables, se encuentra muy señaladamente su sistema de remuneración, que ha estado sujeto a continuas reformas y ha sido objeto de continuos litigios tanto en sede nacional como internacional[69]. Un régimen retributivo que, como no podía ser de otra forma se encuentra en manos del Estado al amparo de la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases del régimen minero y energético, y que ha quedado sometido al devenir económico del sistema eléctrico, obviando criterios ambientales que puedan justificar su mantenimiento.

Hemos reiterado que de acuerdo a la doctrina constitucional, “el concepto de bases comprende las normas con rango legal sobre la ordenación del sector eléctrico, y también, de manera excepcional y de acuerdo con el concepto material de bases, normas de carácter reglamentario y actos de naturaleza ejecutiva, especialmente, con respecto al régimen económico del sector” (STC 18/2011, FJ 8). De esta forma, el Gobierno ha venido regulando por Decreto el régimen económico de energías renovables.

A diferencia de la LSE’13 en la que como decimos la política de ayudas a los generadores renovables comienza a girar en torno a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico, la LSE`97 transformó la configuración del sistema de producción de energía eléctrica al crear las condiciones técnicas, jurídicas y económicas para la implantación de las nuevas tecnologías renovables[70] y ya no desde un punto de vista económico sino para cumplir con los requisitos medioambientales. En su Disposición transitoria 16ª se estableció que a finales de 2010 las fuentes renovables debían cubrir como mínimo el 12% del total de la demanda energética de España. Para dar cumplimiento a este objetivo, el Plan de fomento de las energías renovables en España 2000-2010 (PER) establecía, entre otras cuestiones, la existencia de un marco de incentivos y medidas en favor del incremento de la utilización de este tipo de energía[71]. De esta forma, las Comunidades Autónomas, en el marco de sus competencias, fueron las encargadas de ejecutar las medidas contenidas en el PER a través de la firma de convenios de colaboración con el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) que han establecido la forma en que dichas medidas debían ser ejecutadas, básicamente, las condiciones de los beneficiarios de las ayudas públicas contempladas en dichos Planes y las intensidades máximas de la ayuda. Los convenios firmados con IDAE distinguían entre medidas prioritarias y medidas adicionales. Las primeras fueron desarrolladas en todas las comunidades autónomas garantizándose una aplicación uniforme del PER en todo el territorio nacional. Las segundas quedaron condicionadas a la decisión de las propias comunidades autónomas, que gozaban de autonomía para decidir el presupuesto a aplicar cada una de ellas en función de las características propias de cada territorio.

De esta forma, “la resolución de las controversias que se susciten respecto a la regulación y aplicación de las ayudas o subvenciones que puedan establecerse en las distintas áreas o segmentos de la acción pública ha de tener en cuenta la distribución de competencias existente en la materia en la que proceda encuadrar las subvenciones de que se trate, y en el caso concreto como este en el que las subvenciones tengan como finalidad principal el fomento del uso de la energía solar mediante el apoyo a la inversión dirigida a la implantación de instalaciones que utilicen energía de dicha procedencia, deben incardinarse en la materia régimen energético por ser ésta la más directamente afectada” (STC 136/2009, FJ 2).

5. La garantía del suministro eléctrico

El suministro eléctrico se concibe como un servicio de interés económico general sometido a obligaciones de servicio público para garantizar su universalidad, continuidad, calidad y asequibilidad[72]. De esta forma, el establecimiento de unas determinadas medidas de calidad del suministro de energía eléctrica constituye también una garantía tanto para los consumidores como para el correcto funcionamiento de los diferentes sectores de la economía nacional (SSTC 148/2011, FJ 6 y 8; 4/3013, FJ 5; y 32/2016, FJ 12), constituyendo un común normativo necesario para asegurar el principio de garantía del suministro de energía eléctrica a todos los demandantes del mismo, con la necesaria continuidad y calidad (STC 4/3013, FJ 5).

A lo largo de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional se ha encargado de concretar el carácter básico de la atribución legal al Gobierno de ciertas medidas de ejecución, que tenían por finalidad la garantía del suministro de energía eléctrica teniendo en cuenta que se trata de un elemento estratégico “dentro del conjunto de la economía nacional, siendo a la vez clave como factor de producción esencial para la práctica totalidad de los restantes sectores económicos, al condicionar de manera en muchos casos determinante su competitividad” (STC 18/2011, FJ 6). Ahora bien, esta circunstancia no exime al Estado de su deber de “justificar, en cada supuesto en el que haga uso de sus potestades de actuación, el carácter materialmente básico de la medida adoptada, extremo éste que podrá, en su caso, ser objeto del correspondiente control por las vías procedimentales apropiadas, ante este Tribunal o ante la jurisdicción ordinaria. Y, todo ello, teniendo en cuenta que, la facultad estatal no impide que la Comunidad Autónoma pueda prever, en el marco de sus competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en materia energética, la adopción y puesta en práctica de otras medidas que pudieran ser adecuadas para la garantía del suministro eléctrico en dicha Comunidad Autónoma” (STC 102/2013, FJ 6).

La cuestión que enjuicia este Tribunal es sí los preceptos impugnados pueden ser considerados como desarrollo de las bases estatales compatibles con ellas, o ha de considerarse que no la han respetado. Como sabemos, la distribución, el régimen económico del sector eléctrico y las cuestiones relativas a la calidad exigible al suministro son actividades muy importantes para el conjunto del sistema eléctrico y que sin duda deben determinarse en condiciones comunes para todos los consumidores de energía. En base a la cuestión planteada analizaremos el primer precepto impugnado.

Concretamente el artículo 4.3 Ley de Protección de la calidad del suministro eléctrico de Castilla-La Mancha, reconoce “el derecho de los consumidores a que les sea instalado un sistema de registro de medida de incidencias de calidad del servicio, estableciendo la correlativa obligación para los distribuidores de asumir el coste de instalación, coste susceptible de ser computado en la retribución de su actividad con el consiguiente reflejo en el régimen económico del sector eléctrico”.

El Tribunal, partiendo de la constatación de que el régimen económico del sector eléctrico es único para todo el sistema, entiende que “puede dejar de ser aplicado de manera uniforme. De esta forma, las actividades eléctricas pueden, por ejemplo, ser gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se puede obtener mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional”.

De la misma forma, pueden existir en materia de calidad del suministro eléctrico, actuaciones específicas pudiendo existir dos excepciones: permitiendo la existencia, de suplementos territoriales y, en segundo lugar, admitiendo la posibilidad de que se lleven a cabo actuaciones en materia de calidad del servicio para zonas determinadas, actuaciones que, no obstante, y en determinados casos, también pueden llevarse a cabo a costa de las empresas distribuidoras. No obstante, “corresponde a la normativa básica estatal definir, en su caso, la forma y medida en que han de tenerse en cuenta los costes que, para las actividades eléctricas reguladas, como es el caso de la distribución, se deriven del ejercicio de las competencias autonómicas en materia de calidad del suministro eléctrico” (FJ 5). De esta forma, el Tribunal entiende que este precepto no resulta contrario al orden constitucional de distribución de competencias.

Otro de los motivos por los que se cuestiona el artículo 4.3 de la Ley protección de la calidad del suministro eléctrico es por su posible incompatibilidad con el RD 1955/2000, de 1 diciembre, “por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica”. Se trata de una norma reglamentaria, que según la jurisprudencia “tendrá carácter básico también siempre que constituya un complemento necesario para la consecución de la finalidad objetiva a que responde la competencia estatal sobre las bases (FJ 6)”. Como señala la propia sentencia, la justificación del enjuiciamiento de este precepto deriva de que pese a que tanto en la norma reglamentaria básica como en la norma autonómica, se reconoce el derecho al consumidor de energía eléctrica a contar con un dispositivo de medida de las incidencias de calidad en el suministro de electricidad, en la norma autonómica no se especifica quien tiene que asumir el coste de la instalación (consumidor o empresa distribuidora), y además ha de determinarse si existe un cauce para el ejercicio de ese derecho previamente reconocido al consumidor, pues como señala el Tribunal, “en la norma autonómica dicho ejercicio no está sometido a requisito alguno, mientras que la norma estatal exige, en lo relativo a la instalación y precintado del sistema, el previo acuerdo entre consumidor y distribuidor o, en ausencia de este, la resolución de la correspondiente Administración autonómica” (FJ 6).

En este caso, se entiende que la Ley de protección de la calidad del suministro eléctrico no contradice la norma estatal, puesto que al exigir únicamente que el sistema instalado esté “debidamente precintado y calibrado” en nada se opone a los concretos extremos contemplados en la normativa estatal relativos a la posible concurrencia del acuerdo entre consumidor y distribuidor, así como en relación con la sustitutiva decisión de la administración autonómica. Sin embargo, si existe divergencia en lo relativo a la imputación del coste de la instalación puesto que la norma estatal señala que la misma se realizará a cargo del consumidor, mientras que el precepto autonómico señala que la instalación se realizará “con cargo a la empresa distribuidora” (FJ 7). Con la previsión de la imputación de los costes en la normativa estatal a cargo del consumidor se pretende impedir la imputación de costes en la retribución de la actividad de distribución, previsión que debe ser respetada por el conjunto de los consumidores para poder respetar la distribución como actividad regulada. Consecuentemente, el Tribunal entiende que “el concreto inciso «con cargo a la empresa distribuidora» del art. 4.3 de la Ley de protección de la calidad del suministro eléctrico no se ajusta al orden constitucional de distribución de competencias por invadir el ámbito de lo básico que corresponde en exclusiva al Estado y resulta, por tanto, inconstitucional”. En este sentido resulta obvio que la normativa autonómica trataría de beneficiar a los consumidores, mientras que la normativa estatal al pretender que los costes de instalación corran a cargo del consumidor, con la finalidad de que no sean imputables al conjunto del sistema, está beneficiando claramente a las empresas distribuidoras.

V. REFLEXIONES FINALES

El papel que juega la normativa europea referente a las energías renovables está enfocado en tres direcciones: asegurar el abastecimiento, mejorar la competitividad y lograr una mayor sostenibilidad ambiental[73].

Como hemos tenido la oportunidad de comprobar, existen reservas competenciales expresas a favor del Estado tanto en lo que a la actividad económica en general se refiere (art. 149.1. 13), como en lo relativo al sector energético (art. 149.1. 25) o sobre autorización de instalaciones eléctricas si el aprovechamiento afecta a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial, por lo que el grueso de la regulación en materia de energías renovables, como es el régimen económico, la regulación de la organización y el funcionamiento del mercado de producción de energía eléctrica, así como competencia para la regulación básica de la generación y del resto de actividades destinadas al suministro, está en manos del Estado.

A partir de ahí, nuestra doctrina constitucional ha fijado los requisitos tanto formales como materiales que tienen que cumplirse al hacer uso de cada una de estas potestades competenciales, siendo en todo caso fundamentales las precisiones relativas al concepto de bases estatales en materia de energía que operan sobre la ordenación del sector eléctrico. Y que habilitan incluso al Estado para el ejercicio de competencia ejecutivas cuando resulten un complemento necesario para garantizar el fin al que responde la competencia sobre las bases, para lo que puede resultar incluso necesario la intervención de la norma reglamentaria amparada tanto en el título general relativo a la planificación de la economía como el más específico relativo al sector energético. Es decir, el concepto de bases comprende también, de manera excepcional normas de carácter reglamentario y actos de naturaleza ejecutiva.

A pesar de reconocer el carácter genérico y específico de ambas competencias, en caso de concurrencia de títulos competenciales, el título genérico del artículo 148.1. 13, parece adquirir un mayor protagonismo en base a la reiterada Constitucional que desplaza las competencias específicas en materia energética en aras de la planificación económica y de dirección general de la economía.

Por su parte, las Comunidades Autónomas también tienen competencias en el sector energético tanto de ejecución y desarrollo de las estatales, pero también cuentan con títulos propios que afectan de manera directa a la regulación de las energías renovables, lo que les permite participar activamente en su desarrollo y regulación. Con base a su competencia de desarrollo en materia medioambiental “sí pueden imponer requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones que no están previstos en la legislación estatal, pero sin alterar el orden del ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético y siempre que tales exigencias sean razonables y proporcionadas” (STC 106/2014, FJ 8).

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