Estudios de Deusto
Revista de Derecho Público
ISSN 0423-4847 (Print)
ISSN 2386-9062 (Online)
DOI: http://dx.doi.org/10.18543/ed
Vol. 71/2 julio-diciembre 2023
DOI: http://dx.doi.org/10.18543/ed7122023
Jurisprudencia
DESINFORMACIÓN Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN: EL BLOQUEO EUROPEO DE CANALES RUSOS ANTE LA INVASIÓN DE UCRANIA A LA LUZ DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL GENERAL (GRAN SALA) DE 27 DE JULIO DE 2022, T-125/22,RT FRANCE C. CONSEJO DE LA UE
Disinformation and freedom of expression: invasion of Ukraine and the European blocking of Russian channels in the light of the Judgment of the General Court (Grand Chamber) of 27 July 2022, T-125/22, RT France v. Council of the EU
Lorena Tristante Pellicer
Máster en Derecho Europeo (LLM) del Colegio de Europa. Brujas
Germán M. Teruel Lozano
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Murcia
https://doi.org/10.18543/ed.2936
Recibido: 26.06.2023
Aceptado: 17.11.2023
Publicado en línea: diciembre 2023
Resumen
Ante la invasión de Rusia a Ucrania el pasado 24 de febrero de 2022, la Unión Europea ha adoptado sanciones a gran escala y sin precedentes contra Rusia. Entre las sanciones impuestas, la Unión Europea se ha blindado contra la desinformación rusa, bloqueando los canales de difusión rusos Russia Today y Sputnik, lo que supone una grave injerencia en el derecho a la libertad de expresión. El objeto de este artículo es analizar de forma crítica la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE, que ha confirmado la legitimidad de la medida adoptada por el Consejo, validando el bloqueo de los canales rusos, desde la perspectiva de la protección de la libertad de expresión en Europa.
Palabras clave
Libertad de expresión; desinformación; sanciones; invasión de Ucrania.
Abstract
In the aftermath of Russia’s invasion of Ukraine on the 24th of February 2022, the European Union has adopted large-scale and unprecedented sanctions against Russia. Among the sanctions imposed, the European Union has shielded itself against Russian disinformation by blocking the Russian broadcasting channels Russia Today and Sputnik. The decision represents an interference in the right to freedom of expression. This article critically analyzes the Judgment of the General Court of the European Union (Grand Chamber) of 27 July 2022, T-125/22, RT France v. Council, which has confirmed the legitimacy of the measure adopted by the Council, validating the blocking of the Russian channels, according with the freedom of expression in Europe.
Keywords
Freedom of expression; disinformation; sanctions; invasion of Ukraine.
Sumario: I. Introducción. II. La previsión legal de la medida: ¿mera constatación de una base jurídica o exigencia de una cobertura legal “previsible” para la restricción? III. Sobre el contenido protegido por la libertad de expresión y la injerencia en su núcleo esencial del bloqueo de los canales rusos. IV. El fin legítimo: ¿proteger la opinión pública europea o presionar a Rusia? V. La proporcionalidad de las medidas o su dudosa necesidad en una sociedad democrática. 1. Sobre la relevancia y pertinencia de los motivos invocados. 2. Sobre la adecuación y necesidad de las medidas. 3. Sobre su proporcionalidad en sentido estricto y la ponderación última de los intereses en juego. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Más de un año después, la invasión de Rusia a Ucrania continúa[1]. Una guerra entre Europa y Rusia, por mucho que no se haya declarado formalmente como tal, la cual se está librando en distintos frentes, uno de los cuales es el informativo, la batalla de la opinión pública. Algo que no es nuevo: la propaganda de guerra y la desinformación han sido armas en todo conflicto bélico, tanto para enardecer a los propios como para minar la moral del contrario.
Y, precisamente frente a la desinformación rusa, la Unión Europea decidió blindarse bloqueando dos de sus principales canales de difusión; Russia Today y Sputnik. Lo anunció la Presidenta de la Comisión Europea ante el Parlamento Europeo[2] y, con el tercer paquete de medidas restrictivas de la UE contra Rusia, se concretó jurídicamente a través de un reglamento y de una decisión del Consejo de 1 de marzo de 2022[3], en virtud de los cuales: “Queda prohibido a los operadores difundir, permitir, facilitar o contribuir de otro modo a la emisión de cualquier contenido [Russia Today y Sputnik], incluso mediante transmisión o distribución por cualesquiera medios tales como cable, satélite, IP-TV, proveedores de servicios de internet, plataformas o aplicaciones de intercambio de vídeos en Internet, ya sean nuevas o previamente instaladas”. Y se añade la suspensión de cualquier licencia o autorización de radiodifusión o cualquier acuerdo de transmisión o distribución.
La literalidad del precepto da buena prueba de la amplitud de la medida, ayuna, además, de cualquier género de garantías: se bloquean estos medios de forma radical y absoluta. Sin otros matices más allá del entender que la medida es temporal. Un bloqueo que se extiende a todas las vías de difusión: radio, televisión, plataformas de internet.
Tanto es así que la Comisión Europea remitió una comunicación[4] (informal) a operadores digitales advirtiendo a los buscadores de Internet de que debían bloquear cualquier enlace a estos medios y a los contenidos que los mismos pudieran difundir en el ámbito de la UE, bajo la premisa de que el acceso en Internet al contenido de los medios bloqueados comprometería la eficacia del bloqueo en televisión y radio. Y las redes sociales debían hacer lo propio con las cuentas y los posts (incluidos los de individuos que reprodujeran contenidos de RT y Sputnik), aunque ello comportara introducir medidas de monitoraje y filtrado en principio vedadas como regla general por el Derecho europeo.
Algunas redes sociales incluso han ido más allá y, de acuerdo con sus políticas contra la desinformación, han censurado propaganda rusa sin importar quién las difundía, aunque fueran noticias de medios de comunicación rigurosos. Entre estos pupilos aventajados destaca Youtube que, por ejemplo, ha censurado las declaraciones del Ministro de Asuntos Exteriores de Rusia donde negaba la invasión de Ucrania, por considerar que violaban su política sobre discurso del odio, que incluye la negación de hechos violentos documentados.
Ante estas decisiones tan drásticas surge espontáneamente la duda: ¿hasta qué punto estas medidas son compatibles con la libertad de expresión? ¿Es la guerra una excusa que justifique límites tan radicales al ejercicio de una libertad fundamental? ¿Podemos considerar que los discursos que justifican acciones bélicas pueden suponer una suerte de propaganda de la guerra prohibida? ¿Hasta qué punto puede exigírsele a un medio de comunicación neutralidad en el tratamiento de un hecho de interés general?
Pues bien, a lo largo de este trabajo trataremos de dar respuesta a estas preguntas, partiendo de una lectura crítica de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE, que ha confirmado la legitimidad de la decisión adoptada por el Consejo. A tales efectos, seguiremos el esquema argumental de la propia sentencia que ha cotejado la compatibilidad de las restricciones con la libertad de expresión reconocida en el art. 11 de la CDFUE (dejando fuera de análisis otros aspectos de interés que también se abordan en la misma)[5]. En concreto, para enjuiciar la limitación a la libertad de expresión, el Tribunal General ha estudiado cuatro requisitos: primero, que estuviera “establecida por ley”, entendiendo por tal que la medida dispusiera de una base legal en el marco del Derecho de la Unión; segundo, que respetara el contenido esencial de la libertad de expresión; tercero, que respondiera de forma efectiva a un objetivo de interés general reconocido por la Unión; y, cuarto, que se tratara de una medida proporcionada (§ 145). En definitiva, como reconoce el propio Tribunal General en la sentencia, para valorar la injerencia en la libertad de expresión ha optado por recurrir a un test que se corresponde “esencialmente” con el triple test de Estrasburgo (§ 146).
Más allá, antes de entrar en el análisis de esta sentencia, conviene realizar dos advertencias previas adicionales a lo ya dicho. Por un lado, debe reconocerse que nos encontramos ante un caso “difícil” y, como es sabido, “hard cases make bad law”. Y su dificultad reside precisamente en el contexto bélico que justifica la adopción de la decisión. De ahí que las primeras preguntas que nos hacíamos se centraran en esta cuestión. Porque, por mucho que las situaciones de crisis tiendan a justificar límites más extensos a nuestras libertades fundamentales, en un Estado de Derecho no podemos asumir sin más el principio salus populi suprema lex est.
Y, por otro lado, en relación con ello, debe advertirse cómo la tendencia regulativa actual en el seno de la Unión Europea se orienta a reconocer amplias facultades a órganos ejecutivos en el control de la libertad de expresión ante situaciones críticas. Así se observa, en particular, en la redacción definitiva de la Digital Services Act, que reconoce unos poderes exorbitantes a la Comisión Europea para afrontar “crisis”, entendiendo por tales cuando “se produzcan circunstancias extraordinarias que den lugar a una amenaza grave para la seguridad pública o la salud pública en la Unión o en partes significativas de esta” (art. 36.2 DSA)[6].
De ahí que sea especialmente pertinente indagar sobre los límites a una libertad que se reconoce como “uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática], una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres”[7], aun en situaciones extremas o críticas.
II. LA PREVISIÓN LEGAL DE LA MEDIDA: ¿MERA CONSTATACIÓN DE UNA BASE JURÍDICA O EXIGENCIA DE UNA COBERTURA LEGAL “PREVISIBLE” PARA LA RESTRICCIÓN?
El primer problema que plantea la restricción adoptada por el Consejo, a través de dos actos no legislativos del mismo, como ya se dijo, se relaciona con su base legal. Algo que suscita dos cuestiones que conviene distinguir: la primera sería si el Consejo era competente para adoptar tales actos de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea (es decir, si las decisiones gozaban de base jurídica suficiente), o si, por el contrario, corresponde a las autoridades reguladoras nacionales la adopción de sanciones a medios de comunicación audiovisual. La segunda cuestión sería si la cobertura legal que ha justificado la adopción de las medidas satisface las exigencias de calidad, en particular en relación con su previsibilidad, que se exigen para restringir una libertad fundamental.
Así las cosas, por lo que hace a la primera de las cuestiones, las decisiones adoptadas identifican su base jurídica en el marco de la Política Exterior y de Seguridad Común, en concreto en el art. 29 TUE que habilita al Consejo para adoptar “decisiones que definirán el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto de carácter geográfico o temático”, y en el art. 215 TFUE, en virtud del cual el Consejo podrá adoptar medidas que supongan “la interrupción o la reducción, total o parcial, de las relaciones económicas y financieras con uno o varios terceros países” (apart. 1), así como “medidas restrictivas contra personas físicas o jurídicas, grupos o entidades no estatales” (apart. 2).
El Tribunal General ha entendido como suficiente esta base jurídica, al considerar que, en la medida que las restricciones pretendían enfrentarse a “una amenaza importante y directa para el orden público y la seguridad de la Unión” (§53), podían incluirse dentro de las competencias que los Tratados reconocen a la Unión en materia de política exterior y de seguridad común. Un ámbito en el que el Consejo “cuenta con una gran libertad para definir el objeto de las medidas restrictivas que adopte la Unión” (§52), extendiendo la idea de “enfoque de la Unión” no sólo a “actos de carácter programático o simples declaraciones de intenciones, sino también decisiones que establezcan medidas que pueden modificar directamente la situación jurídica de los particulares” (§51)[8].
Una conclusión que no se ve empañada, al entender del Tribunal, por el hecho de que tales competencias pudieran solaparse con otras atribuidas a autoridades nacionales, ya que esta concurrencia competencial se ve salvada porque estas competencias persiguen diferentes objetivos, no se asientan en los mismos postulados y valores, ni permiten alcanzar los mismos resultados (§ 58). Razón por la cual el Tribunal considera que, en este caso, la competencia de la Unión (en relación con la política exterior y de seguridad común) y la competencia nacional para la supervisión de los medios audiovisuales “no se excluyen entre sí, sino que se complementan” (§ 61).
El problema es que, como ha advertido Joan Barata[9], las decisiones adoptadas suponen una “prohibición ad hoc” con la que se ha eludido el marco normativo europeo que regula el sector audiovisual o los servicios digitales, el cual habría permitido a los Estados miembros implicados - Francia en este caso - intervenir frente a estos canales, pero a partir de un enjuiciamiento de infracciones concretas, con ciertas garantías. En concreto, al amparo de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual[10], la autoridad reguladora de la comunicación audiovisual de Francia podría haber adoptado restricciones bajo un procedimiento regulado que ya ha sido empleado por países como Letonia y Lituania, entre otros[11]. La clave, por tanto, no es negar que, en determinadas circunstancias, pueda reconocerse una concurrencia competencial, sino la constatación de que se ha producido una fuga hacia un procedimiento mucho menos garantista, estando en juego la restricción de una libertad fundamental. La urgencia por adoptar las medidas precipitó la búsqueda de una base legal que no era obvia[12], invirtiendo el silogismo de que sea la base legal la que preceda la medida. Lo cual nos lleva a la segunda cuestión: ¿satisface la base jurídica indicada las exigencias de previsibilidad?
En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH, cualquier restricción a la libertad de expresión debe estar “prevista por ley”[13], entendiéndose esta exigencia en sentido substantivo y no formal. De forma que a la hora de valorar la previsión legal no sólo se ha de tener en cuenta que la restricción esté recogida en una norma (statutory law), sino también la interpretación que jurisprudencialmente se haya hecho de la misma. Ello porque, en lo que aquí más interesa, esta exigencia se traduce en que la decisión adoptada tiene que tener base legal, pero, además, ha de estar formulada con suficiente precisión y ha de ser previsible para cualquier persona que razonablemente ha de poder advertir las consecuencias que podrían deducirse de su conducta, evitándose así injerencias arbitrarias. Si bien, es cierto que el propio TEDH ha admitido que las normas restrictivas pueden tener un cierto grado de “vaguedad” y que el nivel de taxatividad requerido va a depender de factores como el contenido de la ley en cuestión o el ámbito material y personal sobre el que se proyecta. De este modo, queda limitado el rol supervisor del Tribunal Europeo a que la interpretación dada por los órganos nacionales no sea arbitraria o manifiestamente irrazonable.
Pues bien, a juicio del Tribunal General, las disposiciones antes señaladas serían “lo suficientemente previsibles” para servir de base jurídica a la adopción de medidas restrictivas que supusieran una injerencia en la libertad de expresión (§149). A este respecto, considera que, teniendo en cuenta la importancia que tienen hoy día los medios audiovisuales y el apoyo que se estaba dando a la agresión rusa, era previsible que pudieran “ser objeto de medidas restrictivas consistentes en la prohibición de difundir propaganda en favor de esa agresión” (§ 151). Al final, la argumentación del Tribunal pivota sobre la idea de que la restricción podía ser “esperable” por los afectados, sin entrar a valorarse con un mínimo de detalle la taxatividad y determinación de la base legal. Se da por bueno que “no transgrede en sí la exigencia de previsibilidad una ley que confiere una facultad de apreciación pero que especifica el alcance y la forma de ejercicio de esta facultad con la suficiente claridad, teniendo en cuenta el objetivo legítimo perseguido, para proporcionar a la persona una protección adecuada frente a la arbitrariedad” (§ 150).
Una aproximación que, a nuestro entender, resulta excesivamente reduccionista de la idea de previsibilidad legal. Buena prueba de ello es que el bloqueo de canales rusos se extiende, como se ha mencionado con anterioridad, a motores de búsqueda y redes sociales, de manera que un acto no legislativo está de facto derogando la Directiva sobre Comercio Electrónico sin que en la regulación se justifique tal derogación o se haga alusión expresa a estas plataformas online[14]. Al final, interpretaciones como la mantenida en esta sentencia por el Tribunal General permiten habilitaciones prácticamente en blanco para restringir una libertad fundamental, sin una mínima determinación del supuesto de hecho y de las consecuencias jurídicas. Como se ha visto, nos encontramos con dos disposiciones que, de forma genérica, habilitan a adoptar “enfoques” sobre asuntos de carácter “geográfico o temático”, y “medidas restrictivas”, sin mayor precisión, salvo su finalidad, en tanto que deben enmarcarse en la política exterior y de seguridad común. Un cajón de sastre donde todo puede caber.
Así que, aunque se comparta que el Consejo no ha hecho una interpretación arbitraria de las facultades que le reconocen los Tratados para adoptar medidas en el ámbito de la política exterior y de seguridad común, en nuestra opinión, las normas que reconocen esa base legal no ofrecen una mínima seguridad jurídica en términos de la taxatividad exigible a cualquier norma restrictiva de derechos fundamentales. A mayores cuando nos encontramos en un ámbito donde se está ejerciendo una suerte de potestad sancionadora, por lo que se deben proyectar también las exigencias propias del principio de legalidad, amparado por la Carta en su art. 49.
III. SOBRE EL CONTENIDO PROTEGIDO POR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA INJERENCIA EN SU NÚCLEO ESENCIAL DEL BLOQUEO DE LOS CANALES RUSOS
Según se adelantó, el segundo de los elementos que enjuicia el Tribunal General para valorar la limitación a la libertad de expresión es si se ha respetado su contenido esencial. Como sabemos, el problema de recurrir a esta categoría es, precisamente, ser capaces de delimitar aquello que conforma el contenido esencial del derecho[15]. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha identificado el mismo, en relación con la libertad de expresión, señalando que no podrá prohibirse ni sancionarse “la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político”[16].
El Tribunal General, por su parte, en la sentencia objeto de comentario no se ha aventurado a delinear los perfiles del contenido esencial de la libertad de expresión y se ha limitado a descartar que el mismo se hubiera visto afectado por la restricción en cuestión, en la medida que, por un lado, se trataba de una restricción “temporal y reversible”, sujeta a “revisión continua” y a dos “requisitos acumulativos” que, de verificarse, llevarían a que se alzara la misma (§§ 153-155)[17], y, por otro, tiene en cuenta que no se había privado de todas las facultades anudadas a la libertad de expresión e información, en tanto en cuanto la medida adoptada no impedía al medio afectado “ejercer en la Unión otras actividades distintas de la difusión, como investigaciones y entrevistas” (§ 156), ni difundir sus contenidos fuera de la Unión (§ 157).
El problema es que, a nuestro entender, en relación con el primero de los argumentos aducidos por el Tribunal (que la medida es temporal), la realidad es que la misma no está sujeta a un término cierto, por lo que la restricción podrá prolongarse en el tiempo ad kalendas graecas. Tanto es así que la práctica demuestra que las sanciones impuestas por la Unión se prolongan indefinidamente[18]. Y, aunque se acepte que la medida va a ser continuamente revisada, la amplia discrecionalidad de la que goza el Consejo en la evaluación, unido a la compleja mensurabilidad de los requisitos acumulativos a valorar, dificultan el cese de la restricción en la práctica. Además, este carácter indefinido se hace especialmente problemático cuando lo que está en juego es la libertad de expresión, en la medida que las noticias tienen un valor muy limitado en el tiempo por ser un perishable commodity o bien perecedero[19].
Pero, sobre todo, el segundo de los argumentos resulta muy débil, toda vez que las facultades que pueden seguir ejerciendo (investigar o hacer entrevistas) son accesorias a lo que constituye el núcleo esencial de estas libertades: la difusión de ideas o informaciones al público (lógicamente, en el ámbito de la Unión, que es el que aquí interesa). Haber privado de todas las facultades inherentes a estas libertades fundamentales hubiera sido, directamente, una suspensión individual de las mismas. Una injerencia aún más grave que la afectación al contenido esencial.
Más allá, con independencia de que se considere afectado o no el contenido esencial, una categoría que, como hemos dicho, resulta vaporosa, sí que tiene sentido profundizar en los contornos de estas libertades para delimitar adecuadamente si nos encontramos con una actividad prima facie protegida por las libertades comunicativas. Sobre todo, porque este caso suscita dos cuestiones de particular interés, en relación con los deberes que pesan sobre todo medio de comunicación, y con la protección que merecen mensajes que puedan ser propaganda de la guerra.
Así, en primer lugar, podemos plantearnos hasta qué punto puede entenderse amparado por las libertades de expresión y de información un medio de comunicación que sistemáticamente incumpliera los “deberes y responsabilidades” que también entraña el ejercicio de las mismas[20]. Porque, como ha declarado el Tribunal Europeo, “el derecho de los periodistas a comunicar información sobre cuestiones de interés general está protegido siempre que actúen de buena fe, basándose en hechos exactos, y proporcionen información «fiable y precisa» respetando la ética periodística o, dicho de otro modo, los principios de un periodismo responsable”[21]. A fortiori, añadía el Tribunal de Estrasburgo, “en nuestros días, habida cuenta del poder que tienen los medios de comunicación en la sociedad moderna, pues no solo informan, sino que pueden al tiempo sugerir, por el modo en el que presentan la información, la forma en la que los destinatarios deben valorarla. En un mundo en el que la persona se enfrenta a un inmenso flujo de información que circula en soportes tradicionales o electrónicos y en el que cada vez hay más participantes, el control de la observancia de la deontología periodística gana importancia”[22]. Unas conclusiones que, en el célebre caso NIT S.R.L c. República de Moldavia que venimos citando, llevaron al TEDH a estimar la legitimidad de la decisión de retirar la licencia a este canal porque reiteradamente venía difundiendo informaciones sesgadas. Una decisión que fue adoptada por la autoridad supervisora de los medios audiovisuales de este país, a diferencia del caso de RT France, como ha sido discutido en el apartado anterior. Ahora bien, de esta jurisprudencia debe destacarse que el Tribunal de Estrasburgo alcanza su decisión después de un cauteloso análisis de todos los elementos, en el que tuvo especialmente en cuenta que la restricción había sido impuesta en un procedimiento con todas las garantías, por una autoridad independiente, y con una justificación y una base legal clara[23]. Así las cosas, en el asunto objeto de análisis, resulta difícil argüir que se deba privar de plano a RT France de la consideración como medio de comunicación, por mucho que se haya demostrado su condición de canal “gubernamental”, por lo que, a priori, podemos entender que su actividad está cubierta prima facie por las libertades comunicativas[24]. Cuestión distinta es que, al analizar la legitimidad de la injerencia, sea tenido en cuenta si este medio ejercía su actividad de forma “fiable” de acuerdo con los principios de deontología profesional. A este respecto, como veremos, el Tribunal General en su sentencia ha realizado un exhaustivo análisis en línea con la jurisprudencia de Estrasburgo[25], si bien en su razonamiento ha obviado importantes diferencias fácticas y jurídicas con el caso NIT S.R.L c. República de Moldavia[26], las cuales, debidamente apreciadas, a nuestro parecer deberían haber conducido a un fallo diferente en el asunto ahora resuelto.
Y, en segundo lugar, la otra cuestión de interés que plantea el caso del bloqueo de los canales rusos en relación con el contenido protegido por las libertades de expresión y de información es en qué medida puede considerarse la propaganda de la guerra un límite a estas libertades. Porque, como recordaba el Tribunal General en la sentencia al caso, el art. 20.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley”, algo que, de acuerdo con la interpretación ofrecida por la propia Asamblea General de Naciones Unidas, debe extenderse a “no solo la incitación a una guerra futura, sino también las declaraciones expresadas de forma continuada, reiterada y concertada en favor de una guerra en curso contraria al Derecho internacional, en particular si emanan un medio de comunicación que se encuentra bajo el control, directo o indirecto, del Estado agresor” (§ 210). Ahora bien, a nuestro juicio, esta prohibición no puede convertirse en una restricción en atención al mero contenido de los mensajes, por lo que, igual que ocurre con la prohibición de la “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia” prevista en el apartado 2º del art. 20, en los supuestos de propaganda de la guerra también habrá que analizar, de acuerdo con las circunstancias del caso, la peligrosidad del mensaje. No en vano en la expresión “propaganda” está implícita la idea de que exista una “incitación”. En consecuencia, consideramos que cualquier limitación de la libertad de expresión basada en que el discurso supone una propaganda de la guerra deberá ser analizada de acuerdo a los criterios definidos en el Plan de Acción de Rabat (2013)[27] y, en consecuencia, será en sede del juicio de proporcionalidad donde deba valorarse su adecuación.
Pero, antes, veamos la justificación de la injerencia.
IV. EL FIN LEGÍTIMO: ¿PROTEGER LA OPINIÓN PÚBLICA EUROPEA O PRESIONAR A RUSIA?
En cuanto a la justificación de las medidas adoptadas, los considerandos 6 a 8 de las decisiones adoptadas señalan que Rusia ha emprendido “campañas sistemáticas” de manipulación de medios de comunicación y de distorsión de hechos para desestabilizar a los países de la Unión; y acciones de propaganda contra la sociedad civil de la Unión, distorsionando y manipulando gravemente hechos. Todo lo cual lo ha realizado a través de una serie de medios de comunicación bajo el control permanente, directo o indirecto, de la propia Rusia. Lo cual se considera una amenaza para “el orden público y la seguridad de la Unión”. Ahora bien, a mayores, como reconoce el Tribunal General haciendo suyas las alegaciones del Consejo, las medidas adoptadas también deben entenderse en el marco de la “estrategia global de la Unión” que tiene “la finalidad última de ejercer la máxima presión sobre las autoridades rusas para que pongan fin a sus acciones y políticas que desestabilizan Ucrania y a la agresión militar contra este país” (§ 163). Por lo que, en última instancia, estas restricciones estarían justificadas en el objetivo de “mantener la paz, prevenir los conflictos y fortalecer la seguridad internacional”. Buscan así coadyuvar a que la guerra termine, lo que debe entenderse como un “objetivo de interés general primordial para la comunidad internacional” (§166).
Ambos objetivos son sin lugar a dudas loables, pero conviene distinguirlos. Porque, a nuestro entender, sólo el primero justificaría en puridad el establecimiento de límites a las libertades de expresión y de información. No cabe duda de que cualquier democracia debe poder defenderse frente a ataques que puedan comprometer su seguridad y, a tales efectos, pueden establecer restricciones a libertades fundamentales, como recoge el propio Convenio Europeo cuando en su art. 10 sitúa la seguridad nacional como uno de los fines que justifican la limitación de la libertad de expresión. Así las cosas, puede compartirse la conclusión del Tribunal General de que “la propaganda y las campañas de desinformación pueden poner en cuestión los fundamentos de las sociedades democráticas y forman parte del arsenal de la guerra moderna” (§ 56). Además, según lo ya dicho, los países democráticos tienen el deber de salvaguardar el pluralismo en el espacio comunicativo. A este respecto, el Tribunal de Estrasburgo ha reconocido que aquellas injerencias dirigidas a preservar la imparcialidad de las transmisiones en materias de interés público, como sería la imposición de dar una cobertura equilibrada e imparcial, pueden encontrar un fin legítimo en la protección de los derechos de los demás y, de forma más general, en los derechos de la audiencia[28]. De forma que, en abstracto, no habría problema con reconocer el primer motivo como un fin legítimo a la hora de justificar una potencial restricción de la libertad de expresión. Cuestión distinta es la valoración de la proporcionalidad de la misma o, por decirlo siguiendo al Tribunal de Estrasburgo, su necesidad en una sociedad democrática.
Sin embargo, en nuestra opinión, más problemas plantea que el fin legítimo de la limitación de estas libertades sea “presionar”[29]. Porque, cuando se admite que la “seguridad” es uno de los fines que justifican límites a la libertad de expresión, se entiende que el objetivo último es garantizar un espacio comunicativo plural y robusto, algo distinto a pretender debilitar al enemigo, por muy loable que sea el objetivo. No discutimos que haya que responder con la mayor contundencia frente a quien ha quebrado la paz y ha consumado una grave violación de las obligaciones que impone el Derecho internacional; pero esa respuesta debería buscar otras vías alternativas a una limitación de la libertad de expresión y de información que afecta no sólo al canal sobre el que pesa la restricción, sino también al público en general, que puede estar interesado en conocer lo que se transmite, también desde el otro lado de las líneas enemigas. No es lo mismo bloquear activos financieros de oligarcas rusos, por poner un ejemplo, que cerrar un canal de televisión. De hecho, el Tribunal de Estrasburgo en el caso NIT S.R.L. c. República de Moldavia rechazó que la “seguridad nacional”, la “seguridad pública” o la “defensa del orden” pudieran ser fines legítimos que justificaran, a la luz de los hechos, haber retirado la licencia a un canal que difundía información sesgada[30].
V. LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS O SU DUDOSA NECESIDAD EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA
Por último, el Tribunal General en el enjuiciamiento de la licitud de las limitaciones adoptadas realiza un análisis de su proporcionalidad (§§ 167 y ss.), para lo cual verifica que las medidas impuestas “no excedan los límites de lo que sea adecuado y necesario para satisfacer los objetivos legítimamente perseguidos o la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás” (§ 167). Un análisis que, como venimos advirtiendo, coincide en lo esencial con el tercer requisito del test de Estrasburgo: la “necesidad en una sociedad democrática”.
Una opción que no debe pasar desapercibida, sobre todo porque las instituciones europeas que intervinieron en el proceso propusieron recurrir a la “guillotina”[31] de la doctrina del abuso de derecho, reconocida en el inexplorado art. 54 de la Carta, para interpretar el artículo 11 de la Carta en conexión con el artículo 20 del Convenio Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que prohíbe la propaganda de guerra[32]. Una vía que, de haber sido admitida por el Tribunal, habría servido para eludir el más matizado test de proporcionalidad, legitimando excluir del espacio público europeo a unos medios de comunicación por considerar que difundían un tipo de propaganda prohibida[33], como ya hiciera el Tribunal de Estrasburgo en el asunto ROJ TV/ AS c. Dinamarca[34].
Así las cosas, la sentencia aquí comentada estudia previamente la pertinencia y suficiencia de las pruebas aportadas por el Consejo, para luego valorar la adecuación y necesidad de las limitaciones, finalizando con un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, donde realiza una ponderación de los intereses en juego. Vayamos desgranando el razonamiento del Tribunal.
1. Sobre la relevancia y pertinencia de los motivos invocados
El Tribunal General ha considerado como suficientes y pertinentes los motivos aducidos por el Consejo para limitar la libertad de expresión, que se articulan en dos órdenes de razones: en primer lugar, que el grupo RT es un medio de comunicación “bajo el control permanente, directo o indirecto, de los dirigentes de la Federación Rusa” (§ 171), de forma que la misma representa a este país y puede ser usada como “arma informativa”; y, en segundo lugar, en relación con esta última cuestión, se da por probado que este medio “había llevado a cabo acciones de propaganda continuas y concertadas dirigidas a la sociedad civil de la Unión y de sus países vecinos con el propósito, en particular, de justificar y apoyar la agresión de la Federación de Rusia contra Ucrania” (§ 175). Esta última apreciación se sostiene sobre una revisión de algunas noticias y programas emitidos y sobre artículos publicados en su sitio web que se consideran sesgados desde el punto de vista informativo[35] y que consolidan la versión oficial del Gobierno ruso sobre la invasión a Ucrania (§§ 177 y ss.). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en ninguna de estas piezas se usa un lenguaje ofensivo o incitador a la violencia, aunque presenten la agresión rusa como una “operación especial” o una “acción preventiva”, de tipo defensivo, y otros eufemismos. Eso sí, lo que es indudable es que, como se ha dicho, el canal era un vehículo para emitir “programas que recogían una interpretación de los acontecimientos referidos a la agresión militar contra Ucrania favorable a dicha agresión y al relato que de esa agresión habían realizado los responsables políticos de la Federación de Rusia” (§ 186). Y, precisamente por ello, en la medida que el canal había servido para apoyar “activamente la política desestabilizadora y agresiva de la Federación de Rusia contra Ucrania que desembocó en última instancia en una ofensiva militar de envergadura” y que se habían difundido informaciones que justificaban esta agresión militar, podía entenderse que constituía una “amenaza importante y directa para el orden público y la seguridad de la Unión” (§188).
El problema de esta argumentación es que no aporta ningún dato sobre por qué constituye una “amenaza” que la opinión pública europea pueda tener acceso a la versión oficial rusa a través, todo sea dicho, de unos canales que tienen una relevancia que podría decirse prácticamente residual en la audiencia europea, o al menos, en la mayoría de Estados miembros, en los que no hay enlaces culturales o históricos con Rusia[36]. En este sentido, debe tenerse en cuenta que los datos de audiencia no deben valorarse únicamente desde una perspectiva empírica puramente objetiva basada en número de espectadores, sino que el análisis de la amenaza que supone un medio debe realizarse considerando elementos subjetivos que muestren el nivel de engagement del espectador y su capacidad crítica.
De esta guisa, para justificar una amenaza en relación con la “intoxicación” de la opinión pública se debería haber realizado un análisis del pluralismo “externo” realmente existente y de la potencial influencia que tenga el medio en cuestión. Y, en nuestro caso, como se ha dicho, en los países europeos disfrutamos de una amplia variedad de canales que garantizan la “diversidad real en los contenidos de los programas”, como exige Estrasburgo[37]. Lo cual, por otro lado, hace que no resulte necesario imponer medidas que exijan una neutralidad editorial en el tratamiento de asuntos de interés general, al menos para los medios de comunicación privados. En este punto, la responsabilidad de los Estados se ciñe a “encontrar un equilibrio adecuado entre los intereses contrapuestos en materia de libertad de expresión, a saber, entre los de la comunidad de salvaguardar el pluralismo político en los medios de comunicación, por un lado, y los de respetar el principio de libertad editorial, por otro”[38]. Tanto es así que, de acuerdo con el estudio comparado realizado por el departamento de investigación del TEDH, en el ámbito del Consejo de Europa habría veinte países que sí que imponen a operadores privados el deber de respetar el pluralismo político en sus emisiones, mientras que otros quince países no lo consideran necesario, aunque sí que les impongan otras obligaciones en relación con la veracidad de las informaciones o con la necesidad de distinguir hechos de opiniones[39]. A mayores, la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010, sobre servicios de comunicación audiovisual, aunque atribuye a las autoridades y organismos reguladores la tarea de velar por “el pluralismo de los medios de comunicación” (art. 30.2), no establece ninguna obligación específica de neutralidad o imparcialidad informativa[40].
Por todo ello, los motivos aducidos por el Consejo y asumidos por el Tribunal como mucho pueden persuadir de que estamos ante un canal “gubernamental” ruso que se dedica a difundir propaganda justificando un acto radicalmente ilegal como la invasión a Ucrania, pero no se aportan razones concluyentes sobre por qué ello constituye una amenaza para la seguridad europea o, ni siquiera, en qué medida tales transmisiones pueden menoscabar los derechos de los ciudadanos y de la propia audiencia.
2. Sobre la adecuación y necesidad de las medidas
En el juicio sobre la adecuación de las medidas, el Tribunal General reconoce que el Consejo disfrutaba de un amplio margen de apreciación, sin que pueda reprochársele que adoptara la medida de prohibición temporal de difusión al canal ruso en aras de proteger el orden público y la seguridad de la Unión y para “preservar la integridad del debate democrático en la sociedad europea, la paz y la seguridad internacional” (§ 193). Y es cierto que, en abstracto, en la medida que se ha reconocido que la desinformación puede ser un arma bélica, bloquear ciertos canales de difusión puede ser idóneo tanto para prevenir los riesgos de intoxicación de la opinión pública, como para detener una potencial vía de ataque a través de estas formas no convencionales. Además, tal y como señala el propio Tribunal y ya advertimos anteriormente, esta prohibición también buscaría presionar a Rusia, en el marco de la batería de medidas restrictivas adoptadas por la Unión para bloquear intereses rusos (§ 194). Aunque, a este respecto, pueda dudarse de la eficacia de esta medida, ya que el daño de esta prohibición a los intereses rusos es muy difuso. De ahí que sea legítimo plantearse si, quizá, nos encontramos ante unas restricciones más bien “simbólicas”, como ha sostenido RT France en su demanda.
En cuanto al carácter necesario de las limitaciones, el Tribunal lo enfoca partiendo de una valoración de si existían otras medidas menos onerosas (§ 196). Así, siguiendo con la argumentación del Tribunal General, la necesidad de la prohibición estaría justificada porque no habría sido posible alcanzar los objetivos perseguidos de forma tan eficaz por otras vías menos lesivas, como, por ejemplo, haber prohibido la difusión de ciertos contenidos o haber impuesto la obligación de incluir rótulos o advertencias. Además, a este respecto, el Tribunal tiene especialmente en cuenta el “contexto extraordinario y de extrema urgencia” en el que se adoptan las medidas (§198), y, en particular, la necesidad de bloquear la cobertura que pudiera hacerse de la invasión durante los primeros días de la misma (§ 199).
Como veremos a continuación, por muy justificado que esté que la Unión Europea responda a la invasión de Ucrania, puede cuestionarse que bloquear los canales de propaganda rusa en la Unión sea una “necesidad social imperiosa”, sobre todo porque, como hemos dicho, estos canales no tienen un peso relevante en la conformación de la opinión pública europea y, a nuestro entender, si el objetivo de las medidas adoptadas es preservar a esa opinión pública entonces habría bastado con restricciones menos onerosas, como las indicadas por el propio Tribunal o como haber prohibido a este canal dar cobertura de la invasión de Ucrania, pero permitiendo que pudiera difundir otros contenidos. Aún más, voces autorizadas como la del Presidente de la Federación Europea de Periodistas, Ricardo Gutiérrez, han defendido que la censura de canales rusos podría tener efectos contraproducentes, siendo más adecuadas para el fin perseguido otras medidas como exponer los errores fácticos del medio, demostrando su falta de independencia y su conexión con el gobierno ruso[41]. De hecho, este bloqueo de canales plantea como problema que limita los esfuerzos colaborativos de los usuarios de plataformas online que, al compartir pruebas de las atrocidades cometidas por Rusia, sí están combatiendo la desinformación y la propaganda de manera eficiente[42].
3. Sobre su proporcionalidad en sentido estricto y la ponderación última de los intereses en juego
Finalmente, en la última parte de su enjuiciamiento, el Tribunal General concluye que “la ponderación de los intereses en juego demuestra que los inconvenientes que supone la prohibición temporal de emitir contenidos no son desmesurados con respecto a los objetivos perseguidos, que por su parte constituyen objetivos de interés general” (§ 201). Considera que las consecuencias negativas de esta prohibición son asumibles si se tiene en cuenta los objetivos de las medidas adoptadas, en especial que las mismas buscan “salvaguardar la paz y la seguridad internacional” (§ 202), y que esta prohibición “resultaba primordial para la Unión” en aras de proteger sus valores, sus intereses fundamentales, su seguridad y su integridad (§ 205).
Y, para justificar esta conclusión, el Tribunal General considera que al canal demandante no se le puede otorgar la “protección reforzada” que la Carta reconoce a la libertad de prensa en primer lugar, porque no había actuado con respeto a los deberes y responsabilidades exigibles a los medios de comunicación en el tratamiento de la información, y, en segundo, porque, tal y como adelantamos, de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, debe entenderse prohibida “toda propaganda a favor de la guerra”, aunque esta no se exprese como una incitación a una guerra futura, sino a través de declaraciones que de forma continuada y concertada se muestran a favor de una guerra en curso, sobre todo si el medio está bajo el control del Estado agresor. Asimismo, descarta de plano que resulte ilegítima la afectación a los derechos del público a recibir información, en tanto en cuanto que se ha considerado como justificada y proporcionada la injerencia en el derecho a emitir esa información.
Sobre la valoración realizada por el Tribunal en relación con los intereses en juego, podemos estar de acuerdo con los elementos que trae a colación para justificar la proporcionalidad de la prohibición: tanto el hecho de que el canal no estaba actuando de “buena fe” ofreciendo una información “fiable y precisa” sobre un tema de interés general; como que la línea editorial del canal suponía una justificación de la invasión de Ucrania que, en el contexto en el que nos encontramos, podía reputarse como una violación del principio que postula la prohibición de la propaganda de la guerra (aunque, como se señaló, a la hora de precisar la licitud de los concretos contenidos debería analizarse su efectiva peligrosidad instigadora, algo que no se hace en la sentencia). En cualquier caso, la principal objeción que puede realizarse a la argumentación del Tribunal es que evita considerar otros elementos que, a nuestro entender, deberían ser puestos en el otro plato de la balanza para ponderar adecuadamente la proporcionalidad de la medida. En particular, señalaríamos los siguientes: en primer lugar, debe tenerse en cuenta la radicalidad de la medida. Nos encontramos con una prohibición absoluta de difundir cualquier contenido a través de cualquier medio. Lo cual supone una diferencia, por ejemplo, con el caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, donde uno de los elementos que consideró el Tribunal de Estrasburgo para justificar la legitimidad de la retirada de la licencia fue, precisamente, que el canal podía seguir operando a través de otros medios como Internet[43]. En el caso de RT France, como vimos, como mucho se le permite desarrollar funciones totalmente accesorias como la de hacer entrevistas o investigar, pero no la función principal de difundir contenidos comunicativos. Nos encontramos, por tanto, ante una radical prior restraint que impide de forma generalizada la actuación de un medio de comunicación. Además, según dijimos, puede ponerse en duda que no hubiera otras medidas menos gravosas que también hubieran podido ser eficaces.
En segundo lugar, como también vimos, la imposición de límites a la libertad editorial de los medios, con exigencias de imparcialidad en el tratamiento de una cuestión de interés público, no está justificada en un espacio como el europeo, donde hay un amplio pluralismo externo y donde un canal como RT France tiene una relevancia muy relativa. De ahí que, si el objetivo, tal y como exige Estrasburgo, es garantizar la existencia una diversidad real en los contenidos de los programas, que refleje lo más posible la diversidad de opiniones que podemos encontrar en la sociedad[44], al final, con el bloqueo de los canales rusos, se ha conseguido exactamente lo contrario: que en el espacio público europeo sólo se pueda conocer una suerte de “versión europea” de los hechos, impidiendo el acceso a los medios pro-rusos, por mucho que haya una parte de la sociedad europea -aún minoritaria- que pudiera identificarse o tener un cierto interés por conocerlos.
En tercer lugar, aunque el Tribunal pone el acento en el carácter “temporal” de la prohibición, lo cierto es que, según estudiamos, la misma tiene una duración indefinida que puede prolongarse mientras dure la guerra. Aunque puede argüirse que si el canal prueba que ha dejado de difundir información sesgada en principio se le debería alzar la medida. Si bien, todo sea dicho, no hay un procedimiento para contemplar su revisión.
Y, en cuarto lugar, en relación con lo anterior, debe destacarse que la medida fue adoptada sin un procedimiento mínimamente garantista, algo en lo que ha insistido el Tribunal de Estrasburgo para valorar la legitimidad de injerencias de esta severidad[45]. En este caso, la prohibición en cuestión fue adoptada sin existir un deber normativo específico de neutralidad editorial; con una base jurídica precaria, como ya se analizó, que, como mucho, ofrecía una base competencial pero no cumplía con las exigencias mínimas del principio de seguridad jurídica en tanto que no definía ni infracciones ni consecuencias jurídicas. Para colmo, la decisión es adoptada por un órgano político y no por una autoridad independiente; y la restricción se acuerda inaudita parte y con una sucinta motivación, por mucho que el Tribunal General haya terminado considerando que, dadas las circunstancias, no se violó el derecho a la defensa del canal afectado.
En definitiva, en nuestra opinión, la prohibición impuesta es difícilmente conciliable con las garantías exigibles para adoptar una medida de esta severidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Estrasburgo. En especial, si consideramos que el TEDH ha reputado ilegítimas restricciones a la libertad teniendo en cuenta: “i) el alcance excepcionalmente amplio de la injerencia; ii) su duración excesiva; iii) la falta de motivación de la medida por parte del tribunal nacional; y iv) la imposibilidad de los demandantes de impugnarla antes de su ejecución”[46]. Y es que, sin lugar a dudas, estamos ante una medida con un importante coste para una sociedad democrática: cercenar el pluralismo, aunque sea con el fin de evitar que se consuma un manjar de mala calidad (parafraseando la imagen que ya usara Milton en su célebre Areopagítica) o de presionar a una potencia enemiga.
VI. CONCLUSIONES
A lo largo de este trabajo hemos sometido a un examen crítico la Sentencia del Tribunal General de la UE (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE, que ha confirmado la legitimidad de la decisión del Consejo de bloquear los canales rusos ante la invasión en Ucrania.
El primer problema que plantea la sanción analizada es su base legal, dado que el bloqueo a los canales rusos se materializó a través de dos actos no legislativos del Consejo. El Tribunal General considera que, a pesar de que la competencia del Consejo pudiera solaparse con las competencias atribuidas a las autoridades reguladoras nacionales, el Consejo era competente para adoptar la medida. Sin embargo, a nuestro parecer, se ha producido una fuga hacia un procedimiento menos garantista en comparación con el procedimiento que se habría seguido frente a las autoridades nacionales. A ello se suma que, según la jurisprudencia del TEDH, las restricciones a la libertad de expresión deben estar previstas por la ley. Mientras que, para el Tribunal General, las disposiciones por las que se adoptó la medida restrictiva eran lo suficientemente previsibles y que la sanción era esperable, los autores de este artículo consideramos que las normas que reconocen la base legal de la sanción no satisfacen los niveles de seguridad jurídica en los términos que se le deben exigir a toda norma restrictiva de derechos fundamentales.
El segundo problema detectado en el razonamiento del Tribunal General versa sobre el contenido protegido por la libertad de expresión y la injerencia en su núcleo esencial del bloqueo de los canales rusos. Amparándose en que la medida era temporal y reversible, sujeta a revisión continua, y que permitía el ejercicio por parte de los medios sancionados de ciertas actividades accesorias, el Tribunal General ha rechazado que el bloqueo de canales rusos haya afectado al contenido esencial de la libertad de expresión, sin ni siquiera analizar en detalle qué elementos deben componer el núcleo duro de este derecho. Sin embargo, el hecho de que la medida no esté sujeta a término cierto y que las actividades de investigación permitidas sean meramente accesorias a la actividad principal, deberían desvirtuar, a nuestro parecer, el argumento de que no se ha producido una injerencia en el núcleo duro del derecho a la libertad de expresión.
Tampoco compartimos de manera plena la justificación que da el Tribunal General a las medidas adoptadas. Mientras que compartimos que tanto el objetivo de proteger la opinión pública europea como el de presionar a Rusia para que ponga fin a la invasión de Ucrania son objetivos loables, consideramos que solo el primero de estos motivos podría ser justificación suficiente para las medidas adoptadas. Para tal fin, debería haberse recurrido a medidas menos gravosas que no excedieran los límites de lo necesario para permitir el objetivo perseguido, especialmente a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Como hemos podido desarrollar, a nuestro entender esta medida es de tan extrema severidad que resulta difícilmente justificable en una sociedad democrática que reconoce la libertad de expresión como uno de sus pilares basilares. Una sociedad madura como la europea, en la que, además, hay un amplio pluralismo con una gran diversidad de medios de comunicación con muy distintas líneas editoriales, la amenaza que puede suponer la desinformación generada por un medio ruso resulta, a nuestro entender, poco creíble. Como tampoco se termina de entender que su prohibición sea una medida de presión eficaz para parar esta guerra. Y, sin embargo, con esta decisión se está sentando un peligroso precedente al reconocer al Consejo una facultad tan amplia, tan ayuna de garantías, para restringir una libertad fundamental: nos hemos encontrado con una decisión política, incluida en un acto jurídico, adoptada sin una base jurídica clara y sin unas mínimas garantías, que supone una gravísima injerencia en una libertad fundamental y que compromete el pluralismo de la opinión pública europea.
Puede pensarse que, en tiempos de “guerra”, la lógica democrática debe flexibilizarse. Pero, como hemos podido comprobar recientemente, incluso en momentos excepcionales hay procedimientos constitucionales que respetar, con las correspondientes garantías. De hecho, en el trabajo hemos advertido la preocupante tendencia que se observa en la más reciente normativa europea concediendo a ciertos órganos poderes draconianos para enfrentarse a situaciones críticas en ámbitos donde está en juego la libertad de expresión. Más allá, una línea adicional de reflexión obliga también a plantearnos el poder de las redes sociales y de las plataformas a la hora de decidir “soberanamente” sobre sus políticas de contenidos y de usuarios. Un poder que preocupa especialmente cuando es ejercido de forma “vicarial”[47], es decir, cuando estas plataformas actúan instadas por autoridades públicas, eludiendo las garantías a las que deben estar sujetas.
El siglo XXI se anunciaba como la Era de la comunicación abierta y plural y, sin embargo, observamos como aparecen nuevas formas de censura pública y privadas. En este asunto, veremos a ver en qué queda el recurso ante el Tribunal de Justicia (C-620/22 P) y si éste aprovecha la oportunidad de replantear la argumentación jurídica adoptando una postura más garantista del derecho a la libertad de expresión. Conviene mantenerse en guardia en defensa de esta preciada libertad.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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2. Jurisprudencia
STC de 7 de noviembre de 2007, nº 235/2007 FJ. 6.
STC de 8 de abril de 1981, nº 11/1981, FJ. 8.
STEDH de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido, apl. nº 5493/72.
STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. nº 28470/12.
STEDH de 14 de septiembre de 2010, asunto Sanoma Uitgevers B.V. c. Países Bajos, apl. nº38224/03.
STEDH (Sección Segunda) de 17 de abril de 2018, caso ROJ TV A/S c. Dinamarca, apl. nº. 24683/14.
STJUE (Gran Sala) de 28 de marzo de 2017, caso Rosneft, C-72/15.
STJUE (Sala Quinta) de 5 de marzo de 2015, caso Ezz y otros/Consejo, C-220/14 P.
STJUE (Gran Sala) de 1 de marzo de 2016 National Iranian Oil Company c. Consejo, C-440/14 P.
3. Legislación y otras fuentes
Decisión (PESC) 2022/351 del Consejo, de 1 de marzo de 2022, por la que se modifica la Decisión 2014/512/PESC relativa a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania (OJ L 65, 2.3.2022, p. 5–7).
Declaración de la presidenta von der Leyen sobre nuevas medidas para responder a la invasión rusa de Ucrania. 27 de febrero de 2022. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/statement_22_1441
Directiva 2010/13/EU del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual) (OJ L 95, 15.4.2010, p. 1–24).
Reglamento (UE) 2022/350 del Consejo, de 1 de marzo de 2022, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 833/2014 relativo a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania (OJ L 65, 2.3.2022, p. 1–4)
[1] No se obvia que ya en 2014, Rusia se anexionó ilegalmente la República Autónoma de Crimea y la ciudad de Sebastopol, si bien, fue el 24 de febrero de 2022 cuando el Presidente de la Federación rusa anunció una operación militar a gran escala en Ucrania, comenzando ataques en todo el país. Hechos que han sido condenados por la Comunidad Internacional. Puede verse el relato que queda descrito en los Antecedentes del litigio en la Sentencia del Tribunal General (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE.
[2] Las declaraciones de la Presidenta von der Leyen sobre las medidas para responder a la invasión rusa de Ucrania pueden consultarse en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/statement_22_1441
[3] Decisión (PESC) 2022/351 del Consejo, de 1 de marzo de 2022, por la que se modifica la Decisión 2014/512/PESC relativa a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania (DO 2022, L 65, p. 5), y del Reglamento (UE) 2022/350 del Consejo, de 1 de marzo de 2022, por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 833/2014 relativo a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania (DO 2022, L 65, p. 1).
[4] Puede consultarse la comunicación en https://lumendatabase.org/file_uploads/files/5061360/005/061/360/original/6-9267000032260.pdf?1646430529&access_token=w6YC_Vjutt85UvZMLExMag
[5] En particular, el Tribunal General de la UE analiza también en esta sentencia la compatibilidad de las medidas con el derecho de defensa, tanto en relación con el derecho a ser oído en todo procedimiento, como con la suficiencia de la motivación; y con la libertad de empresa.
[6] Esta modificación del Digital Services Act fue influenciada precisamente por la situación con Rusia y ha recibido fuertes críticas por parte de varias organizaciones debido las restricciones que supone para la libertad de expresión. A este respecto, véase la declaración pública en respuesta a la modificación del Digital Services Act firmada por la red EDRi en https://edri.org/wp-content/uploads/2022/04/EDRi-statement-on-CRM.pdf
Del mismo modo, la propuesta de Ley Europea de Libertad de Medios de Comunicación pretende revisar la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, sustituyendo el Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA) por el Comité Europeo de Servicios de Medios de Comunicación, al que ha dotado de “un ámbito de actuación más amplio y de funciones adicionales”. Dicho Comité coordinará las medidas nacionales cuando las actividades de los prestadores de servicios de comunicación establecidos fuera de la Unión que se dirigen a audiencias de la Unión “entrañen un riesgo serio y grave de perjudicar a la seguridad pública y a la defensa” (art. 12.k), puesto que se entiende que la cooperación a nivel europeo es necesaria para “contrarrestar las amenazas contra la seguridad pública y la defensa que planteen los servicios de medios de comunicación situados fuera de la Unión”, sin perjuicio de las competencias que el art. 215 TFUE confiere a la UE.
[7] STEDH de 7 de diciembre de 1976, asunto Handyside c. Reino Unido, apl. nº 5493/72 [traducción propia].
[8] La discrecionalidad del Consejo en cuanto a la determinación tanto de la amplitud como del tipo de las sanciones impuestas ya había sido defendida por el TJUE, que ha apoyado una interpretación amplia del artículo 29 TUE. En este sentido, véanse las sentencias ya citadas por el TJUE en el asunto analizado STJUE (Gran Sala) de 28 de marzo de 2017, caso Rosneft, C-72/15 (§§ 88) y la STJUE de 5 de marzo de 2015 (Sala Quinta), caso Ezz y otros/Consejo, C-72/15 (§§ 41-46), así como otras sentencias no citadas como la STJUE (Gran Sala) de 1 de marzo de 2016 National Iranian Oil Company c. Consejo, C-440/14 P (§§ 58-59).
[9] Joan Barata, «La UE y la prohibición ‘ad hoc’ de los canales estatales rusos», Agenda Pública, 10 de marzo de 2022, https://agendapublica.elpais.com/noticia/17800/ue-prohibicion-ad-hoc-canales-estatales-rusos
[10] Directiva 2010/13/EU del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual).
[11] Sobre las restricciones de emisión adoptadas por algunos Estados miembros, véase Franciso Javier Cabrera Blázquez, «The implementation of EU sanctions against RT and Sputnik», European Audiovisual Observatory, Strasbourg, 2022, https://rm.coe.int/note-rt-sputnik/1680a5dd5d
[12] Véase Laura Kayali y Clothilde Goujard, «Europe seeks a legal route to switch off Russian TV», Politico, 28 de febrero de 2022, https://www.politico.eu/article/russias-rt-sputnik-ban-raises-political-legal-questions/
[13] Por todas, cfr. STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, §§ 157 y ss.
[14] A este respecto, véase Valentina Goluniva, «The obscure content filtering obligations of the Council Regulation imposing sanctions on Russia: a step too far?», EU Law Live, 2022, https://eulawlive.com/op-ed-the-obscure-content-filtering-obligations-of-the-council-regulation-imposing-sanctions-on-russia-a-step-too-far-by-valentina-golunova/
[15] Sobre estas cuestiones véase en doctrina, Pablo Riquelme Vázquez, El contenido esencial de los derechos y libertades: una reinterpretación doctrinal (Navarra: Aranzadi, Cizur Menor, 2022).
[16] STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ. 6. De forma general sobre el contenido esencial, cfr. STC 11/1981, de 8 de abril, FJ. 8.
[17] En este sentido, se declara en la sentencia que “el mantenimiento de las medidas restrictivas en cuestión después del 31 de julio de 2022 está supeditado a la concurrencia de dos requisitos acumulativos. En efecto, esas medidas podrían mantenerse, por una parte, hasta que cese la agresión contra Ucrania y, por otra, hasta que la Federación de Rusia y sus medios de comunicación asociados dejen de llevar a cabo acciones de propaganda contra la Unión y sus Estados miembros” (STJUE (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE, § 155).
[18] A este respecto, el caso de las sanciones impuestas por la UE a Bielorrusia muestra cómo, en la práctica, las medidas restrictivas no son realmente temporales y reversibles, como se detalla en Yuliya Miadzvetskaya, y Celia Challet, «Are EU restrictive measures really targeted, ¿temporary and preventive? The case of Belarus », Eur. World 6(1) (2022), doi: 10.14324/111.444.ewlj.2022.03
[19] Entre otras, STEDH de 14 de septiembre de 2010, asunto Sanoma Uitgevers B.V. c. Países Bajos (§ 70).
[20] A este respecto, cfr. Parliamentary Assembly of the Council of Europe (“PACE”) adopted Resolution 1003 (1993) on the ethics of journalism de 1 de julio de 1993.
[21] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 180.
[22] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 181.
[23] En particular, cfr. STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 196.
[24] A este respecto, cfr. véase Natali Helberg y Wolfang Schulz, «Understandable, but still wrong: How freedom of communication suffers in the zeal for sanctions», Media@LSE blog, London School of Economics, 2022, https://blogs.lse.ac.uk/medialse/2022/06/10/understandable-but-still-wrong-how-freedom-of-communication-suffers-in-the-zeal-for-sanctions/ Los autores se plantean la posibilidad de que Sputnik y RT France puedan ser considerados como un brazo del gobierno ruso y no como un verdadero medio de comunicación y, en consecuencia, que no puedan invocar las libertades reconocidas por la CDFUE y por el CEDH.
[25] Algunos autores han aplaudido la especial minuciosidad con la que la Corte General ha analizado la legalidad de la medida. A este respecto, véase Celia Challet, «The judgment of the General Court in RT France v Council: takeaways from the first ruling on EU sanctions linked to the war in Ukraine», EU Law Live Weekend Edition, 2022.
[26] Sobre las diferencias entre ambos casos, véase Ronan Ó Fathaigh y Dirk Voorhoof, «Freedom of Expression and the EU’s Ban on Russia Today: A Dangerous Rubicon Crossed», Communications Law, nº 27 (2022): 186-193, https://ssrn.com/abstract=4322452
[28] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 174.
[29] El hecho de que la limitación a las libertades de información y expresión haya sido establecida en un paquete de sanciones y no en otro instrumento es, a nuestro parecer, un indicio bastante revelador de la finalidad disuasoria de la medida.
[30] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 176.
[31] El efecto “guillotinante” sobre la libertad de expresión de la cláusula del abuso de derecho del CEDH ha sido estudiado en Hannes Cannie y Dirk Voorhoof, «The abuse clause and freedom of expression in the European Human Rights Convention: an added value for democracy and human rights protection», Netherlands Quarterly of Human Rights 29/1 (2011): 54-83. doi:10.1177/016934411102900105; y Germán Manuel Teruel Lozano, «El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el marco del Convenio Europeo», ReDCE, 27 (2017).
[32] Para profundizar sobre la vista oral, véase Walter Bruno, «The EU judges look into restrictive measures against Russian media - Four critical questions from the hearing in Russia Today France v Council (T-125/22)», EU Law Live, 2022. https://eulawlive.com/analysis-eu-judges-look-into-restrictive-measures-against-russian-media-four-critical-questions-from-the-hearing-in-russia-today-france-v-council-t-125-22-by-walter-bruno/
[33] Cfr. Hans Peter Lehofer, «Supervisar, bloquear, delistar: Sobre el alcance de las sanciones de la UE contra RT y Sputnik VerfBlog», Verfassungsblog, 21 de marzo de 2022, https://verfassungsblog.de/uberwachen-blocken-delisten/ y Björnstjern Baade, «The EU’s “Ban” of RT and Sputnik: A Lawful Measure Against Propaganda for War», Verfassungsblog, 8 de marzo de 2022. https://verfassungsblog.de/the-eus-ban-of-rt-and-sputnik/.
[34] STEDH (Sección Segunda) de 17 de abril de 2018, caso ROJ TV A/S c. Dinamarca, apl. nº. 24683/14. En este caso, el TEDH consideró que la retirada de la licencia de retransmisión y las penas impuestas a la compañía y cadena de televisión danesa ROJ TV A/S por retransmitir programas que promovían la organización terrorista “Partido de los Trabajadores de Kurdistán” (PKK), no eran contrarias al derecho a la libertad de expresión, amparándose en que el demandante no podía invocar el art. 10 de la Convención para fines que eran contrarios a los valores de la Convención, puesto que el art. 17 de dicho texto – y homólogo del art. 54 de la Carta - prohíbe el abuso de derecho (§ 48).
[35] A este respecto, muy concluyente es el § 187 de la STJUE (Gran Sala) de 27 de julio de 2022, T-125/22, RT France c. Consejo de la UE, donde se advierte que el canal debe entenderse que no respetaba con los “deberes y responsabilidades” propios de los periodistas en la medida que “en las emisiones de la demandante, se dio gran espacio a los comentaristas externos, invitados por la redacción de la cadena, que conocía su orientación, los cuales tendían a justificar la agresión militar contra Ucrania y cuyas afirmaciones, salvo con contadas excepciones, no suscitaban ningún tipo de reacción por parte de los presentadores en el plató. Aunque, a veces, su opinión era replicada por otros intervinientes, ello no basta para reequilibrar declaraciones que expresaban un relato ampliamente favorable a la agresión militar contra Ucrania”. Y en el §189 insiste en que la respuesta de la demandante no ha logrado atestiguar que se haya dado “tratamiento globalmente equilibrado por parte de la demandante de la información relativa a la guerra en curso”.
[36] A este respecto, véase Helberg, N. y Schulz, W., “Understandable, but still wrong: How freedom of communication suffers in the zeal for sanctions”, Media@LSE blog, London School of Economics, 2022, Disponible en: https://blogs.lse.ac.uk/medialse/2022/06/10/understandable-but-still-wrong-how-freedom-of-communication-suffers-in-the-zeal-for-sanctions/ Los autores también destacan la existencia de pocos datos sobre el alcance de RT y Sputnik en Europa, haciendo referencia a una primera estimación realizada por Reuters Institute que puede consultarse en https://twitter.com/rasmus_kleis/status/1498989174677979142
[37] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 185 y 190.
[38] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 188.
[39] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 111.
[40] Esta Directiva sí que contempla, por ejemplo, que se garantice que los contenidos difundidos en medios audiovisuales no inciten al odio o a la violencia, ni incluyan provocación al terrorismo (art. 6), o que se adopten medidas para velar por los menores (art. 6 bis), etc.
[41] «Fighting disinformation with censorship is a mistake, European Federation of Journalists», https://europeanjournalists.org/blog/2022/03/01/fighting-disinformation-with-censorship-is-a-mistake/
[42] Jacob Mchangama, «In a war of ideas, banning Russian propaganda does more harm than good», Time, 2022. https://time.com/6205645/russian-propaganda-censorship-history/
[43] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 223.
[44] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 185.
[45] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 196.
[46] STEDH (Gran Sala) de 5 de abril de 2022, caso NIT S.R.L c. República de Moldavia, apl. n. 28470/12, § 195, donde sintetiza la STEDH de 8 de octubre de 2013, caso Cumhuriyet Vakfı and Others c. Turkey, apl. n. 28255/07, §§ 62-74.
[47] Víctor J. Vázquez Alonso, «La censura ‘privada’ de las grandes corporaciones digitales y el nuevo sistema de la libertad de expresión», Teoría y Derecho, nº. 32 (2022): 108-129.
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