DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR EN COLOMBIA: UN COMPROMISO CONSTITUCIONAL RETÓRICO CON LIMITADA MATERIALIZACIÓN PRÁCTICA

Fundamental right to love in Colombia: a rhetorical constitutional commitment with limited practical materialization

Juan Sebastián Alejandro Perilla Granados

Profesor Invitado

Universidad Tecnológica de Bolívar, Colombia

https://orcid.org/0000-0001-5283-7601

https://doi.org/10.18543/ed.3211

Fecha de recepción: 04.08.2024

Fecha de aprobación: 25.10.2024

Fecha de publicación en línea: diciembre 2024

Resumen

La Constitución Política colombiana de 1991 transforma el panorama jurídico existente hasta ese momento, dado que acoge un Estado Social de Derecho que clasifica a los derechos humanos en diferentes generaciones. La primera de esas generaciones corresponde a los derechos fundamentales, los cuales tienen la posibilidad de ser exigidos de manera inmediata a manera de mínimos necesarios para la subsistencia de cualquier persona. Así, y como una innovación disruptiva, esta norma superior consagra al amor como un derecho fundamental para los niños y las niñas. Sin embargo, su carácter indeterminado impide una materialización plena a través de acciones constitucionales, pues no es posible obligar a alguien a amar a otra persona. En consecuencia, en este artículo se delimita el alcance iusteórico de este derecho como un principio y valor constitucional, que solo podrá ser materializado a través de otros derechos según cada una de las realidades desde y para las cuales sea aplicable.

Palabras clave

hermenéutica constitucional; derechos humanos; derecho al amor; Infancia y Adolescencia; antiformalismo jurídico.

Abstract

The Colombian Political Constitution of 1991 transforms the legal landscape that existed until then, given that it embraces a Social State of Law that classifies human rights into different generations. The first of these generations corresponds to fundamental rights, which can be demanded immediately as the minimum necessary for the subsistence of any person. Thus, and as a disruptive innovation, this higher standard enshrines love as a fundamental right for boys and girls. However, its indeterminate nature prevents full materialization through constitutional actions, since it is not possible to force someone to love another person. Consequently, this article delimits the theoretical scope of this right as a constitutional principle and value, which can only be materialized through other rights according to each of the realities from and to which it is applicable.

Keywords

constitutional hermeneutics; human rights; right to love; Childhood and Adolescence; legal anti-formalism.

Sumario: I. Introducción y diseño metodológico. II. Delimitación iusteórica del derecho fundamental al amor desde las normas constitucionales colombianas. III. Alcances sustanciales para materializar el amor como marco iusteórico. 1. El amor desde los derechos de primera generación que implican la congrua subsistencia. 2. El amor desde los derechos de segunda generación referentes a las relaciones en su contexto inmediato. 3. El amor desde los derechos de tercera generación que exigen una corresponsabilidad ambiental. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN Y DISEÑO METODOLÓGICO

El ordenamiento jurídico colombiano es entendido como el conjunto sucesivo de sistemas jurídicos, cada uno de los cuales es determinado por una Constitución Política en particular (Restrepo y Betancur 2020, 107). Así, a través de la historia de Colombia, se ha tenido una diversidad de enfoques constitucionales, los cuales han llevado a configurar una cultura jurídica ecléctica (Delgado y Contreras 2023, 111); no se trata de un asunto que pueda ser catalogado como incorrecto o anormal, sino que se considera como una interpretación auténtica que responde a procesos contextualizados de creación del derecho constitucional (Arenas 2021, 52). Esto se justifica al considerar que, en Colombia, el ordenamiento jurídico ha acogido sistemas jurídicos con enfoques opuestos entre sí, los cuales han aportado a consolidar un conjunto de normas adscritas a muy variadas escuelas del derecho (Caballero 2022, 2015; Perilla 2024a, 63). En consecuencia, actualmente, en Colombia coexisten materializaciones normativas adscritas a escuelas como el naturalismo, el positivismo en diferentes variaciones, el realismo, el utilitarismo, el funcionalismo, entre otras múltiples posibilidades que contribuyen a considerar un esquema normativo dinámico y que responde a las exigencias de un conglomerado social particularmente diverso.

En este sentido, el actual sistema jurídico establecido por la Constitución Política colombiana de 1991 pretende responder a las exigencias que el conglomerado social formuló en su momento al sistema jurídico propio de la Constitución Política colombiana de 1886 (Olano 2019, 170). Así, la Constitución Política colombiana de 1991 pretende acoger en sus normas escritas una iusteoría antiformalista con sentido social, para generar una transformación del alcance formalista con énfasis liberal clásico que tenía la norma superior anterior (Perilla 2021, 23). Para ello, el Constituyente de 1991 consolidó un alcance dogmático disruptivo a la nueva norma de normas, procurando incluir en él esperanzas de transformación que beneficiaran a un conglomerado social colmado de marcadas necesidades de reconocimiento. Y para ello, las nuevas disposiciones constitucionales complementaron los alcances naturalistas y positivistas existentes hasta ese momento, para darle un sentido desde el utilitarismo tendiente a maximizar la esperanza del bienestar general desde la norma escrita. Consecuentemente, se crearon a nivel constitucional diferentes expresiones dogmáticas dirigidas a empoderar al conglomerado social desde la esperanza de la transformación social.

De esta manera, la primera parte de la Constitución Política colombiana de 1991 incluye un número plural de expresiones esperadas por un conglomerado social que se enfrentaba a grandes problemas estructurales para el ejercicio de los derechos. Este tipo de expresiones inician desde la adopción de un alcance social que propende por beneficiar el interés general sobre el particular, asumiendo compromisos como la dignidad, el trabajo, la solidaridad, la paz, entre otras expresiones socialmente esperadas y difícilmente medibles desde criterios objetivos inmediatos (Leiva y Jiménez 2019, 153). Se configuró en este sentido un conjunto de valores y principios orientadores, pero no necesariamente de derechos exigibles. Por lo mismo, en su mayoría, la parte dogmática de la norma de normas establece un marco hermenéutico orientador, pero no necesariamente exigible desde acciones jurídicas concretas con alcance inmediato (Adame 2020, 199). Sin embargo, dentro de ese ejercicio constituyente encaminado a fortalecer el empoderamiento social a través de expresiones difícilmente exigibles, se estableció que el amor no era en sí mismo un principio o un valor del marco hermenéutico, sino que se consagró a nivel constitucional como un derecho fundamental exigible a través de acciones preferentes como la tutela.

Y aunque el amor como derecho fundamental se circunscribe a su exigibilidad por parte de los menores de edad, representa un reto práctico al ser una de las pocas Constituciones Políticas a nivel global que lo incluye de manera escrita en la máxima norma estatal y, al mismo tiempo, le da carácter de exigible a una prerrogativa jurídica con tal nivel de indeterminación (García 2012, 33). A este debate se suma que el derecho al amor no está desarrollado en el nivel constitucional y que el alcance orgánico de la misma Constitución Política colombiana de 1991 no está adscrito propiamente al sentido esperanzador del utilitarismo. Por el contrario, el entramado de autoridades encargadas de materializar los derechos fundamentales en Colombia tienden a centrarse en escuelas positivistas, naturalistas y, eventualmente, realistas o funcionalistas. Por lo tanto, se configura un importante reto para que un derecho fundamental exigible por los menores de edad pueda ser plenamente materializado en la práctica por parte de los menores de edad titulares de accionar a través de vías judiciales que pretenden generar impactos concretos en la realidad social.

Como consecuencia de lo anterior, el presente artículo acoge la siguiente pregunta de investigación: ¿cómo puede ser materializado el derecho fundamental al amor, consagrado expresamente por la Constitución Política colombiana de 1991 a favor de los menores de edad, desde su alcance indeterminado a través de acciones judiciales como la tutela para impactar realidades contextuales específicas que así lo exijan? Para responder a esta pregunta se acoge una hipótesis según la cual el derecho al amor debe ser entendido como marco hermenéutico a manera de principio o valor constitucional, para dotarlo de alcances concretos desde deberes particulares que se deben cumplir respecto de los menores de edad en Colombia. Para responder la anterior pregunta de investigación y validar la hipótesis formulada se acoge un enfoque de investigación hermenéutico crítico, el cual pretende generar derivaciones de conocimientos con la utilización de métodos de investigación cualitativos y cuya principal estrategia de recolección de información es la revisión documental.

En el marco de este diseño metodológico, y guardando alineación con el alcance de la investigación pretendido, se adopta como objetivo general de investigación de este artículo el siguiente: determinar cómo puede ser materializado el derecho fundamental al amor, consagrado expresamente por la Constitución Política colombiana de 1991 a favor de los menores de edad, desde su alcance indeterminado a través de acciones judiciales como la tutela para impactar realidades contextuales específicas que así lo exijan. Para alcanzar este objetivo, el mismo es desglosado en los siguientes objetivos específicos de investigación y que determinan la estructura argumentativa del artículo por responder a cada una de las secciones que lo componen, a saber: primero, delimitar iusteóricamente el derecho fundamental al amor contemplado a favor de los menores de edad por la Constitución Política colombiana de 1991 vigente en la actualidad; y, segundo, establecer alcances sustanciales del amor constitucional para viabilizar su materialización como marco iusteórico desde y para realidades concretas.

II. DELIMITACIÓN IUSTEÓRICA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR DESDE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES COLOMBIANAS

La Constitución Política colombiana de 1991 es resultado de un proceso de movilización social que exigía transformaciones estructurales para el ejercicio generalizado de los derechos humanos, dado que, a pesar de su reconocimiento universal desde 1948, las dinámicas propias del contexto colombiano lo impedían (Lozano y Caballero 2023, 7). Entre otras razones, hasta 1991 estuvo vigente la Constitución Política colombiana de 1886 y que estaba adscriba a un enfoque del liberalismo clásico, el cual avalaba la posibilidad de que cada persona tuviese diferentes derechos por asuntos como el sexo, la raza, su propiedad privada, entre otros (Botero 2010, 182). Este diseño institucional generó pugnas en el ejercicio del poder y la exclusión de grupos minoritarios, teniendo repercusiones violentas que aún tienen efectos en la realidad colombiana. Estos asuntos eran atendidos por el Estado desde un formalismo iusteórico que poco a poco llevó a que Colombia se considerada como un Estado fallido (Coll 2021, 48; Lemaitre 2009, 31). Así, el derecho mantenía una aspiración de perfección desde una aparente legitimidad dada por ser la creación del legislador tradicional, exigiendo a los operadores jurídicos interpretaciones miméticas que desde la práctica no encontraban ningún tipo de aceptación ni obedecimiento.

En este sentido, el Estado de Derecho, con un alcance liberal clásico establecido por la Constitución Política de 1886, carecía de la posibilidad de ejercer su soberanía en todo el territorio nacional y la población se enfrentaba a condiciones que no eran previsibles desde las normas escritas vigentes para ese momento. Esto implicaba que el Estado se ubicaba en una posición contraria a la población en general, por lo cual el conglomerado social empezó a considerar que la norma superior vigente hasta ese momento debía ser cambiada para responder a su propia realidad (Gómez 2021, 460). Y este imaginario colectivo se veía reforzado si se tiene en cuenta que los sujetos de especial protección, por regla general, eran los grandes propietarios o aquellos que tenían un poder político acumulado a través del tiempo. Por lo mismo, los sujetos que en realidad necesitaban de una atención reforzada por parte de las normas constitucionales no encontraban las garantías esperables por el Estado. Entre estos sujetos se encontraban los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, las personas con necesidades especiales, sin recursos económicos, entre otros.

Para procurar superar esta problemática situación, la Constitución Política colombiana de 1991 pretende responder a estos sujetos de especial protección constitucional con una estructura bipartita y que conjuga postulados dogmáticos con postulados orgánicos. El alcance constitucional dogmático hace referencia a principios, valores y derechos, mientras que el alcance orgánico busca materializarlos a través de autoridades y acciones. Y este diseño estructural responde a una gran variedad de escuelas del derecho, las cuales van a agruparse iusteóricamente en la categoría del antiformalismo e implica que el derecho es entendido como un marco de interpretación con múltiples fuentes para que los sujetos adelanten interpretaciones auténticas (Leyva y Olaya 2020, 228). En este sentido, el texto constitucional no es el fin en sí mismo del proceso constituyente, sino que se trata de una enunciación que requiere ser actualizada según las dinámicas cambiantes de la sociedad a lo largo del tiempo; la sociedad del momento en el cual fue creada la norma constitucional no siempre será la misma, pues su naturaleza cambiante implica transformaciones estructurales permanentes. Esto implica que, desde la formulación inicial de los principios, valores, derechos, autoridades y acciones, se pueden generar derivaciones para materializar esos compromisos mínimos.

En el marco de la mencionada estructura dogmática se tienen principios y valores cuya función es inspirar el ejercicio de la labor orgánica, pero no son propiamente exigibles a través de acciones. Así, por ejemplo, el texto constitucional contempla a la paz como un principio y un valor, que, aunque las personas pueden tener derecho a ella, no se pueden exigir a través de acciones orgánicas específicas. Esto se justifica al considerar que la paz es un propósito general, pero el Estado no se puede comprometer a asegurar que en todo el territorio nacional sea posible materializarla plenamente (Duque y Duque 2019, 83). No obstante, a diferencia de estos principios y valores, los derechos constitucionales sí tienen plena exigibilidad según tres generaciones previstas para darles prioridad de ejercicio, a saber: la primera generación corresponde a los derechos fundamentales, los cuales tienen la posibilidad de exigirse de manera inmediata a través de la acción de tutela en caso de vulneración real o eventual; la segunda generación corresponde a los derechos sociales, económicos y culturales, los cuales no necesariamente tienen una aplicación inmediata, sino que se espera de ellos una aplicación programática, es decir, extendida en el tiempo; y la tercera generación hace referencia a los derechos colectivos y del medio ambiente, los cuales materializan una visión antropocentrista del derecho constitucional y permite su exigencia a través de acciones que tampoco tiene una inmediatez plena.

Esta clasificación de derechos constitucionales no significa que hayan derechos humanos más importantes que otros, pues todos tienen un carácter superior desde una perspectiva normativa. Por el contrario, lo que representan estas generaciones es la manera de asegurar su materialización a través de la parte orgánica de la Constitución, dado que los recursos son limitados y se debe considerar un nivel de prioridad para asegurar su exigencia (Garrido 2019,182). A pesar que se trata de una visión problemática desde los compromisos universales que existen al respecto, fue la forma que el constituyente encontró para que todos los derechos fuesen protegidos por diferentes rutas (Grisales 2022, 100). Pero más allá de este debate orgánico, desde la perspectiva dogmática el debate se centra en determinar el alcance de los derechos de protección inmediata por ser fundamentales (Restrepo 2024, 7). En este caso existen algunos derechos que no tienen ninguna discusión, dado que son mínimos sin los cuales es imposible vivir. Por lo mismo, como derechos fundamentales se encuentra la vida, la dignidad, la igualdad, la libertad, entre otros que no están sujetos a discusión por corresponder a asuntos básicos para que una persona pueda desarrollarse con equidad desde una perspectiva humana. En realidad, el debate se da en torno a innovaciones más abstractas que el constituyente incluyó como una reivindicación de los vacíos que las normas tenían hasta ese momento, pero que su plena materialización aún tiene significativas dificultades.

Entre las múltiples innovaciones dogmáticas en torno a la creación de nuevos derechos fundamentales se encuentra el amor, el cual no es contemplado expresamente por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En realidad, no es del todo claro que las normas jurídicas del derecho internacional consideraran al amor como un derecho humano y, menos aún, como un derecho fundamental en los términos de exigibilidad inmediata previstos por la Constitución Política colombiana de 1991 (Perilla 2023, 156). Por el contrario, desde el contexto internacional el amor ha sido considerado por la Convención de los Derechos del Niño de 1989 como una característica esperable del contexto en el cual se desarrollan los niños y las niñas, por lo tanto tiene el alcance de un valor constitucional y no de un derecho humano en particular. En consecuencia, es posible considerar que desde el marco normativo que tenía el constituyente colombiano de 1991 para crear los derechos humanos, la inclusión del derecho fundamental al amor en el texto constitucional es una innovación disruptiva consagrada a nivel constitucional.

Ahora bien, además de la innovación jurídica que representaba este derecho fundamental en el marco internacional mencionado, también resulta especialmente llamativo que se trata de un derecho fundamental que no es predicable de todas las personas. Esto, en sí mismo, resulta una contradicción interna desde la conceptualización de los derechos fundamentales, puesto que, precisamente, hasta ese momento se había discutido en la historia de Colombia la práctica común de reconocer derechos constitucionales a unos pocos. Sin embargo, a este cuestionamiento se ha respondido al considerar que el derecho al amor es en sí mismo una acción afirmativa que pretende garantizar de manera reforzada los derechos de un grupo específico de sujetos de especial protección constitucional: los niños y las niñas (Cely 2015, 43). En consecuencia, y considerando el principio de la prevalencia de los derechos de estos sujetos respecto de los demás, las discusiones gestadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente no centraron sus reparos en la redacción de esta particular disposición constitucional. Por el contrario, la sociedad en conjunto acogió positivamente el énfasis en la protección reforzada que se le daba a los niños y las niñas, como sujetos fundamentales para el desarrollo del país.

Sin embargo, es cuestionable que el amor sea considerado como un derecho, pues su naturaleza imprecisa y ambigua sugiere que puede ser tanto un principio como un valor constitucional. Esto se justifica al considerar que es muy difícil llegar a exigir el amor por parte un niño o una niña, dado que eso implicaría que otra persona debe tener la obligación de sentir amor. El problema fundamental es que desde una perspectiva realista, no es posible obligar a ninguna persona a que sienta amor respecto de un sujeto, por lo cual una orden judicial en sede de tutela en este sentido sería totalmente cuestionable por su imposibilidad de ser materializada a plenitud (Daza 2018, 75). Y a esta problemática se suma que no existe ningún tipo de definición jurídica que pueda ser aplicada para la comprensión de este concepto en particular. Por lo tanto, en principio, el derecho fundamental al amor quedó consagrado a nivel constitucional, pero destinado, en el mismo sentido, a carecer de una aplicación viable desde su alcance literal y abstracto. Por lo mismo, es importante considerar que, desde una perspectiva antiformalista, el amor sería entendido como un marco que hay que dotar de sentido desde el análisis de situaciones concretas, lo cual depende en gran medida de aquel sujeto que desde su alcance orgánico aborde la tarea de interpretar tal disposición jurídica.

De esta manera, la dependencia del derecho fundamental al amor respecto al análisis de situaciones concretas implica que si bien la literalidad constitucional lo reconoce como un derecho fundamental, el alcance orgánico lo entenderá en realidad tanto como principio como valor constitucional. Esto significa que no se trata de una orden de interpretación inequívoca, pues solo podrá ser entendido el amor desde condiciones concretas que tengan relación con otros derechos de aplicación contextualizada (Tocaría 2020, 95). Así, por ejemplo, no sería dable ordenar a través de una acción de tutela que se concedan las pretensiones del accionante para que el accionado sienta amor, sino que se deberá considerar acciones específicas que puedan llevar a considerar que los niños y las niñas tienen un trato enmarcado por el amor. Tal sería el caso del pago de las cuotas de alimentos, el cumplimiento del régimen de visitas, el trato digno, el acceso a la educación, el buen trato, entre otros derechos autónomos cuyo cumplimiento en conjunto pueden ser interpretados como un contexto mediado por un principio constitucional de amor. En consecuencia, el amor constitucionalmente previsible es un marco antiformalista para la resolución de casos desde las autoridades y acciones previstas por el alcance constitucional.

Este marco antiformalista del amor implica que se trata de un compromiso superior a favor de los niños y las niñas, con una naturaleza abierta que no está plenamente delimitada desde el texto constitucional. Esa naturaleza abierta implica la configuración de una guía para interpretar las situaciones en las que estén involucradas los niños y las niñas, más desde una aspiración general que como una conducta concreta (Galindo y Escamilla 2023, 46). Este marco servirá, entonces, para interpretar los debates en torno a la prestación de derechos concretos y desde la multiplicidad de fuentes previstas en el sistema jurídico colombiano actual, donde no es admisible una definición genérica del amor, sino una construcción desde cada cotidianidad. Por lo tanto, a diferencia de otros derechos con naturaleza definida, lo que para un niño o una niña es amor en un contexto determinado, podrá tener un alcance diverso respecto de la realidad de otro niño o niña. No se trata, en sí mismo, de un trato inequitativo, sino de la interpretación de cada realidad tendiente a reconocer derechos desde y para realidades concretas. En últimas, esta multiplicidad de fuentes aplicables según las exigencias de cada sujeto, permite consolidar interpretaciones auténticas con sentido garantista del derecho constitucional.

Adviértase en este punto que las interpretaciones auténticas no implican, desde la perspectiva del amor constitucionalmente considerado en Colombia, que se tiene una autonomía plena para la aplicación de los mandatos constitucionales. Sería erróneo considerar que lo auténtico de un ejercicio hermenéutico avala la creación discrecional de normas y decisiones, desconociendo los mínimos constitucionales previstos en el sistema jurídico colombiano (López 2006, 78). Por el contrario, la interpretación auténtica que es exigible desde el marco del amor constitucional implica que se deben respetar irrestrictamente las normas jurídicas superiores y cuando no hay norma directamente aplicable en una situación se deben interpretar los mandatos superiores para otorgar una respuesta coherente a quienes están exigiéndola desde la perspectiva orgánica. Por lo tanto, el amor como principio constitucional indeterminado no avala una labor desmedida de las autoridades llamadas a garantizar los derechos de los niños y las niñas, sino que se trata de un principio constitucional que debe ser materializado desde el marco normativo superior.

Para ello, la Constitución Política colombiana de 1991 reconoció la existencia de una autoridad encargada de guardar la integridad de la norma superior y garantizar una interpretación enmarcada en esos mínimos que el constituyente primario previó. Se trata de la Corte Constitucional colombiana, la cual tiene la facultad de analizar casos concretos para determinar cuál es el sentido que deberían tener principios como el amor que aquí se discute (Benitez y González 2016, 49). Para ello adelanta discusiones y formula acuerdos técnicos que son de obligatoria observancia por las demás autoridades, las cuales se entienden subordinadas a ellas. Por lo tanto, la Corte Constitucional es la única autoridad a la cual se le reconoce la posibilidad de hacer dotar de discrecionalidad a las interpretaciones auténticas, pues solo de esta manera se puede dotar de contenido al amor como principio y valor. Sin embargo, a todas las demás autoridades les corresponde adoptar interpretaciones auténticas cuya discrecionalidad está limitada por los pronunciamientos de la Corte Constitucional (Pulido 2018, 319). Y solo en caso en que la Corte Constitucional carezca de pronunciamiento de fondo sobre el particular, se le permitirá a esas autoridades inferiores ampliar una discrecionalidad limitada no por el amor sino por todos los demás principios y valores de la carta magna.

En este sentido, y atendiendo a los debates abordados en esta primera sección, es posible establecer que el amor contemplado por la Constitución Política colombiana de 1991 no se puede delimitar como un derecho fundamental en sí mismo, sino como un principio y un valor constitucional. Esto se justifica al considerar que no es viable exigir acciones tendientes a obligar a una persona a amar a otra, pues escapa al sentido práctico de los alcances dados a acciones como la tutela. Por el contrario, el amor debe ser un marco hermenéutico para interpretar casos que exijan la materialización de otros derechos, los cuales en conjunto permitirán concluir que los niños y las niñas tienen un ambiente marcado por el amor. En consecuencia, el amor tiene un alcance iusteórico desde el antiformalismo y exigirá interpretaciones auténticas desde y para realidades concretas. Este tipo de interpretaciones no pueden ser interpretadas como discrecionales, sino que deben atender a mínimos provenientes de normas como la Corte Constitucional o vacíos jurídicos a manera de casos sin respuesta exacta. En tal sentido, a continuación se establecerán aquellos alcances sustanciales del principio y valor del amor constitucional que deben atenderse para materializarlo desde y para situaciones concretas.

III. ALCANCES SUSTANCIALES PARA MATERIALIZAR EL AMOR COMO MARCO IUSTEÓRICO

Según se analizó anteriormente, la Constitución Política colombiana de 1991 pretende transformar el alcance liberal clásico dado al Estado de Derecho y otorgarle un sentido social, centrado en el interés general sobre el particular. En esta tarea, la norma superior estableció una estructura que inicia por postulados dogmáticos que contemplan principios, valores y derechos constitucionales con tres alcances: primero, fundamentales; segundo, sociales, económicos y culturales; y, tercero, colectivos y del medio ambiente. Aunque los principios y valores no tienen la posibilidad de ser exigidos de forma inmediata a través de acciones previstas por el alcance orgánico de la norma de normas, los derecho sí tienen la vocación no solo de ser exigibles, sino de imponer obligaciones para que otros los materialicen. Y es en este punto donde aparece el amor como un derecho fundamental para los niños y las niñas, el cual es una innovación disruptiva desde el marco internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo, la naturaleza amplia del amor implica que no es un derecho en sí mismo, sino que se trata en realidad de un principio o valor constitucional con naturaleza abierta, que desde el antiformalismo como iusteoría exige la consolidación de interpretaciones auténticas para realidades específicas.

Este ejercicio hermenéutico auténtico significa que el amor debe poder materializarse a través de la apreciación dinámica de otros derechos concretos, estableciendo un marco para que las diferentes autoridades cumplan sus funciones. En el caso concreto de la jurisdicción constitucional, este marco hermenéutico del amor es delimitado en un primer momento por la Corte Constitucional y ha de ser atendida por los jueces inferiores. Por lo mismo, los principios y los valores no avalan la posibilidad de tomar cualquier tipo de decisión, sino de materializar los mínimos constitucionales en disposiciones jurídicas particulares (Camargo 2019, 248) Y parte de esas disposiciones son los derechos constitucionales en sí mismos, que al estar categorizados en tres generaciones pueden dar un sentido jurídico para el ejercicio profesional de los operadores del derecho. Así, el amor podrá ser materializado a través de derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del medio ambiente. Por lo mismo, los niños y las niñas tienen un principio y valor constitucional que trasciende las categorías de los derechos constitucionales, para ser un imperativo aplicable no solo desde la perspectiva de los derechos fundamentales.

Sobre el particular se advierte que el alcance concreto del amor como principio y valor dependerá en gran medida de cada situación, pues no es esperable que todos los niños y las niñas tengan los mismos intereses, necesidades y exigencias. Por el contrario, al analizar las condiciones de cada uno de estos sujetos de especial protección constitucional será posible establecer el alcance específico, sin depender de una comparación con otros niños o niñas (Ruiz 2022, 88). No se trata de un trato diferente, sino de un trato coherente con la realidad en la cual se encuentra cada uno de los niños (Woolcott y Camargo 2022, 270). Así, por ejemplo, se puede considerar como un alcance del amor constitucional que todos los niños puedan tener acceso a alimentos, pero eso no significará que todos deban comer lo mismo. En realidad, la dieta de cada niño dependerá en gran medida de sus condiciones médicas, su contexto cultural e, incluso, el territorio en el cual se ubique. Por lo tanto, la garantía del amor a través de la alimentación deberá ser suplida para todos los niños y las niñas, sin pretender que la materialización concreta sea exactamente igual para todos. De lo contrario, dejaría de tratarse de un principio y un valor constitucional antiformalista, para constituirse en una norma abstracta sin plena materialización práctica.

Con este imperativo de coherencia en la materialización contextual del amor constitucional, se deben considerar los siguientes alcances para cada una de las generaciones de derechos: primero, para los derechos fundamentales el amor debe ser aplicado desde el cumplimiento de los mínimos necesarios para la congrua subsistencia de cada niño y niña; segundo, para los derechos sociales, económicos y culturales, se hace referencia a la posibilidad de mantener relaciones sanas con el círculo social inmediato en el cual se encuentra inmerso para generar sus dinámicas de relacionamiento; y, tercero, para los derechos colectivos y del medio ambiente se refiere a las condiciones que debe garantizar la sociedad en su conjunto, como obligado por pasiva para que los niños y las niñas tengan un pleno desarrollo humano. Desde esta delimitación, en las secciones anteriores se encuentran los alcances del amor desde cada una de las generaciones de derechos que pueden orientar el ejercicio procesal desde acciones constitucionales como la tutela propia del sistema jurídico colombiano.

1. El amor desde los derechos de primera generación que implican la congrua subsistencia

Considerando que los derechos fundamentales previstos por la Constitución Política colombiana de 1991 tienen una connotación de mínimos necesarios para que las personas puedan vivir, se debe entender que el amor para los niños y las niñas se materializará desde la perspectiva de asegurar su congrua subsistencia. Aunque tradicionalmente se ha entendido que la congrua subsistencia hace referencia de manera exclusiva a recursos económicos, se ha de entender en este caso que se refiere a los recursos de todo tipo que se requieren para que un niño o una niña alcance condiciones de vida dignas (Henao 2012, 145). Así, se adopta el compromiso del Estado Social de Derecho vigente en Colombia, donde las relaciones humanas tienen como punto de inicio indispensable la dignidad de las personas que allí se encuentran. Por lo tanto, el amor como principio y valor constitucional se ve materializado en la medida en que se cumpla la dignidad de los niños y las niñas.

La mencionada dignidad, como mínimo constitucional enmarcado en el amor, requiere de la garantía de seis rubros fundamentales, a saber: alimentación, vivienda, vestido, salud, educación y recreación. Estos rubros se acogen desde los imperativos jurídicos vigentes en Colombia y que, sin referirse al amor propiamente hablando, sí pretenden garantizar aquellas condiciones necesarias para que los niños y las niñas puedan vivir en condiciones mínimas. Así, es fundamental que los menores tengan los alimentos adecuados para asegurar su nutrición y desarrollo en condiciones biológicas adecuadas, complementándolo con un lugar en el cual vivir (Lozano 2016, 68). Ese lugar debería atender a mínimos que incluyan servicios públicos, bienes como el vestido y seguridad para su integridad personal. De manera concomitante, la salud resulta fundamental, así como el acceso a la educación y la recreación. Se esperaría que, en conjunto, los niños pueden tomar esta garantía como la materialización del amor como principio; un menor se considerará amado en la medida en que se garanticen los mínimos aquí incluidos.

Ahora bien, el debate gira en torno a quiénes son los sujetos que se encuentran obligados a garantizar estas condiciones tendientes a materializar el amor. Sobre el particular se debe considerar que este principio y valor constitucional implicaría una corresponsabilidad, en la medida en que los derechos fundamentales de los niños y las niñas deberían ser garantizados en primera medida por sus padres. Pero en el caso en que esto no sea posible, podrá considerarse con responsabilidad la familia extendida de ese niño o niña, en caso en que aplique (Quintero 2011, 123). Sobre el particular es importante considerar que la obligación principal de los padres y de la familia extendida no implica que el Estado asuma un rol subsidiario, pues al complementar al amor desde la corresponsabilidad es fundamental tener en cuenta que el Estado también es un obligado principal. Así, por ejemplo, si un padre no tiene los medios suficientes para garantizar los mínimos de sus hijos, deberá el Estado generar acciones concretas para que la garantía de estos derechos fundamentales sea una realidad. En últimas, el Estado representa a toda una sociedad en conjunto que aporta solidariamente a través del pago de sus tributos para la materialización de los imperativos constitucionales.

2. El amor desde los derechos de segunda generación referentes a las relaciones en su contexto inmediato

Como un complemento de los derechos fundamentales que materializan el amor como principio y valor constitucional, los derechos de segunda generación empiezan a cobrar sentido desde un alcance social programático. Este sentido programático significa que los derechos fundamentales son un mínimo de inmediata observancia, mientras que los derechos sociales, económicos y culturales son un esperable desde acciones que no siempre son inmediatas. Así, los derechos de segunda generación hacen referencia a aquellas condiciones que no son intrínsecas, sino que se refieren a las relaciones con las personas que rodean de manera inmediata al niño o niña de la cual se trate (Vélez y Chacón 2020, 120). Al respecto se puede considerar en un primer lugar que la familia es un derecho social que debe ser garantizado a los menores, en el sentido en que nadie puede ser separado arbitrariamente de su familia y se deben asegurar las garantías suficientes para que ese núcleo familiar asegure bienestar a los menores de edad. En la medida en que el núcleo familiar sea sólido, el niño o la niña podrá sentirse amado desde la perspectiva constitucional que se analiza.

Es de anotar que cuando se hace referencia a la familia se considera un sentido amplio de la palabra, por lo cual no se limita solamente a la relación de padres e hijos. Por el contrario, también hace referencia a las múltiples formas de la familia que desde la voluntad responsable la norma constitucional tiene previstas. La naturaleza amplia de la familia puede comprender la familia extendida, los hogares amigos, los hogares de paso, las relaciones de crianza, entre otras múltiples posibilidades (Perilla 2024b, 9). Lo importante, para efectos de la materialización del amor, no es que el niño o la niña mantenga un contacto directo con sus padres, sino que se refiere a que tenga relaciones adecuadas al interior de ese núcleo familiar diverso y en caso en que no sea así se acojan estrategias de mejoramiento. Esto significa que cuando un niño está en riesgo de garantizar las prerrogativas sociales que tiene a su favor, se deberá considerar el nivel de afectación que se tenga para efectos de activar una ruta de acción coherente con tal condición.

En este sentido, podrá considerarse que los derechos sociales se ven afectados desde condiciones leves, graves o gravísimas, lo cual depende de la apreciación hermenéutica de cada operador jurídico. Cada uno de estos niveles debe ser interpretado de manera auténtica, para determinar de qué manera se asegura la materialización del amor constitucionalmente consagrado. Así, por ejemplo, una falta leve puede ser dejar a un niño en la casa sin acompañamiento de un adulto por algunas horas, mientras que una falta grave puede ser dejarlo de manera recurrente en esas condiciones y el alcance gravísimo puede conllevar, adicionalmente, que el niño no solo es dejado solo recurrentemente, sino abusado cuando se encuentra acompañado (Bonet 2018, 9). En estos casos, el alcance orgánico de la norma superior sugerirá que la garantía del amor en los casos leves puede ser un llamado de atención, en las situaciones graves una intervención del Estado sin separar al niño de su familia y en las situaciones gravísimas un retiro del núcleo familiar para garantizar sus derechos de manera inmediata.

Sin embargo, debe considerarse que esa separación del núcleo familiar inmediato no puede ser entendido como una separación definitiva de toda su familia. Por el contrario, se debería tener la posibilidad de buscar en un primer lugar dentro de su familia extendida una persona que pueda restablecer ese trato amoroso que se busca, al tiempo que solo excepcionalmente se declararía en estado de adoptabilidad para que pase al cuidado del Estado (Muñoz 2018, 20). Por lo tanto, el amor desde los derechos de segunda generación se refieren a las condiciones contextuales inmediatas que deben ser garantizadas a cada niño y niña, luego de haberse cumplido sus condiciones mínimas desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, el Estado deberá separar a ese niño o niña de su contexto si no se han garantizado las condiciones mínimas de los derechos de primera generación, ni tampoco las condiciones contextuales inmediatas de la segunda generación. Pero se espera que el amor pueda ser garantizado desde el alcance individual y social inmediato de los menores, para que así las dos generaciones de derechos tengan la posibilidad de ser materializadas en situaciones concretas.

3. El amor desde los derechos de tercera generación que exigen una corresponsabilidad ambiental

Como tercera generación de derechos se encuentra la de los derechos colectivos y del medio ambiente, la cual trasciende el alcance personal de los derechos de primera generación y social de los derechos de segunda generación. Así, se refiere a la realidad general en la cual se encuentra el menor de edad y en la cual influyen muy variados factores, donde la corresponsabilidad es liderada por el Estado. Esto implica que cada niño y niña debe tener el derecho a tener un ambiente sano, en el cual se incluyan estrategias para evitar la contaminación, fortalecer la seguridad, garantizar el saneamientos básico de los territorios y, en general, todas aquellas condiciones necesarias para que un niño o niña pueda desarrollarse plenamente fuera de su hogar (Garín 2019, 201). De esta manera, se considera que el amor a favor de los niños y las niñas no puede limitarse al interior de su hogar, dado que se debe garantizar que más allá de estos límites se encuentre la posibilidad de desarrollarse a plenitud. Para ello, el Estado colombiano ha dispuesto el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que agrupa a todos los actores, públicos y privados, que deben velar por la garantía de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y los demás miembros de la familia que ocupan un rol como sujetos de especial protección constitucional.

En este sentido, resulta particularmente relevante que el principio y valor del amor a favor de los menores de edad trasciende un sentimiento abstracto entre personas, puesto que representa un compromiso institucional de amplia trascendencia para responder a los propósitos garantistas de la Constitución Política colombiana de 1991. Este compromiso se materializa en diversas leyes y políticas públicas que refuerzan el marco de protección integral para la infancia y la adolescencia. Entre estas, destaca la Ley 1098 de 2006, también conocida como el Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece un sistema integral de protección basado en los derechos de los menores y crea mecanismos específicos para garantizar su bienestar y desarrollo (Restrepo y García 2021, 394). Esta ley no solo responde a una necesidad de legislación específica para los menores de edad, sino que encarna un profundo respeto y cuidado hacia su bienestar, que establece un marco legal integral que cubre todos los aspectos del desarrollo infantil y adolescente, incluyendo la protección contra cualquier forma de violencia, abuso o negligencia. La ley se basa en los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, adaptando estos principios al contexto colombiano y asegurando que los derechos de los niños y adolescentes sean una prioridad en la legislación nacional.

Esto ha llevado, al mismo tiempo, a que se fortalezca la participación activa de los niños y adolescentes en la toma de decisiones que les afectan, reconociendo su capacidad para expresar sus opiniones y ser escuchados en asuntos que inciden en su vida. Este enfoque participativo refleja un profundo respeto por la dignidad y autonomía de los menores, al tiempo que fomenta su desarrollo integral y su integración en la vida social (Rojas y Ramírez 2021, 107). Además, el Estado colombiano, en su obligación de asegurar los derechos de los niños y niñas, acoge el compromiso formal de la promoción de la cultura de paz y el respeto hacia los derechos humanos desde una edad temprana (Bustamante y López 2018, 208). En consecuencia, el Sistema Nacional de Bienestar Familiar no solo actúa como un ente coordinador, sino que también opera bajo un enfoque integral que busca armonizar la intervención del Estado con la colaboración de la sociedad civil, los organismos internacionales y el sector privado, con el fin de crear un entorno en el que cada niño y niña pueda alcanzar su máximo potencial y gozar de una vida digna y segura.

El problema fundamental de este asunto es que la formulación jurídica hasta aquí limitada se da desde una perspectiva formalista, por lo cual las realidades aún distan mucho del ideal pretendido para estos casos. A pesar que existe un marco normativo, aparentemente, suficiente, la implementación efectiva de sus disposiciones enfrenta desafíos significativos (Barreto 2018, 5). Entre estos desafíos se incluyen la falta de recursos adecuados, la insuficiente capacitación del personal encargado de la protección infantil, y la escasa coordinación entre los distintos actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (Ravetllat y Díaz 2022, 22). Además, la brecha entre la normativa y la práctica se evidencia en la desigualdad en la aplicación de los derechos y servicios entre diferentes regiones del país, así como en la persistencia de problemas como la violencia infantil, el trabajo infantil y el abandono. La realidad social y económica a menudo limita el acceso a servicios básicos y de calidad, comprometiendo así los objetivos de la ley. En consecuencia, y para materializar a plenitud el amor como principio y valor constitucional, es esencial avanzar hacia un enfoque que no solo se enfoque en el marco hermenéutico desde una perspectiva formal, sino también en la implementación efectiva, el monitoreo constante y la adaptación de las políticas para enfrentar las realidades cambiantes que exigen de forma permanente la garantía de los derechos organizados en las tres generaciones hasta aquí formuladas.

IV. CONCLUSIONES

Colombia cuenta con un ordenamiento jurídico con múltiples enfoques teóricos para la comprensión del derecho, el cual ha estado conformado por un número plural de sistemas jurídicos establecidos por diferentes Constituciones Políticas. Así, desde 1886 el Estado de Derecho en Colombia estuvo adscrito a un enfoque liberal clásico, que implicaba el reconocimiento de derecho a unos pocos sujetos y atendiendo a condiciones comprendidas como privilegios económicos, políticos, familiares, entre otros. Con el paso del tiempo este modelo llevó a que el Estado colombiano fuese catalogado como fallido, que mantenía una importante distancia entre los postulados jurídicos y lo que sucedía en la realidad social. Por lo mismo, el conglomerado social entendía que el derecho era lejano a los contextos cotidianos que exigían respuestas más allá de la literalidad de la ley. En consecuencia, se consolidaron movimientos ciudadanos encaminados a promover una reforma constitucional, que no solo acogiera a plenitud los compromisos internacionales en torno a los derechos humanos, sino que también promoviera el apoyo a sujetos de especial protección constitucional.

En este sentido, la Constitución Política colombiana de 1991 reemplazaría a la de 1886 dotando de un alcance social al Estado de Derecho, por lo cual el interés general primaría sobre el particular. Para ello, esta norma superior consolidó un alcance bipartito: dogmático con principios, valores y derechos; y orgánico, con autoridades y acciones. Con este diseño se desplazó el formalismo imperante hasta ese momento y se empezó a adoptar una iusteoría antiformalista, la cual contempla que el derecho tiene una naturaleza abierta en la cual coexisten diferentes normas jurídicas. En este marco antiformalista se categorizaron los derechos en tres generaciones, las cuales pretenden mantener la primacía de los derechos humanos y dotar de una inmediatez diferente a las acciones que están llamadas a garantizarlos desde el alcance orgánico constitucional. Así, la primera generación son los derechos fundamentales, la segunda corresponde a los derechos sociales, económicos y culturales, y la tercera a los colectivos y del medio ambiente. En general, cada uno de estos derechos tiene la vocación para ser exigible a través de la imposición de obligaciones a cargo de sujetos que deben garantizarlos.

En esta clasificación de derechos constitucionales llama la atención el derecho fundamental al amor, el cual está destinado a los niños y las niñas de manera disruptiva con relación a las normas jurídicas preexistentes hasta ese momento. El amor no había sido considerado expresamente en la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, al tiempo que había sido considerado como principio o valor en otras normas internacionales. Por lo mismo, es innovador que el Estado colombiano se haya comprometido a garantizar un derecho cuyo alcance es indeterminado y difícilmente exigible. Resulta aún más problemático pensar en ordenar a un accionado que ame a un accionante, dado que se trata de un asunto que trasciende las dinámicas jurídicas contempladas por la parte orgánica de la norma constitucional. Siendo así, del análisis del amor se concluye que no es un derecho en sí mismo, sino un principio o valor constitucional que establece un marco para interpretar derechos constitucionales pertenecientes a las tres generaciones antes mencionadas. Así, el amor constitucional establece una serie de criterios orientadores para fallar casos en los cuales estén involucrados derechos de primera, segunda y tercera generación de niños y niñas.

Por lo anterior, el amor esperable para los niños y las niñas en Colombia es un principio y un valor constitucional que puede materializarse de manera concreta en las tres generaciones de derechos mencionadas. Así, en el caso de la primera generación el amor se materializa en la medida en que se garanticen los mínimos para la congrua subsistencia de un niño o niña, incluyendo recursos de muy diversas índoles que garanticen alimentación, vivienda, vestido, salud, educación y recreación. Siendo así, el amor desde los derechos constitucionales de primera generación adquiere un sentido individual, dado que se están garantizando mínimos de un sujeto en particular y de acuerdo con sus propias condiciones. Por lo mismo, la garantía del amor dependerá en gran medida del contexto, costumbres, región, entre otras variables en las que estén creciendo cada niño o niña. Pero a este alcance individual es fundamental aportar un alcance social dentro de las relaciones inmediatas que tienen estos menores, caso en el cual se habla de los derechos de segunda generación. En este caso no se trata solo de un alcance individual, sino que la realidad inmediata del niño o niña debe garantizarle las condiciones adecuadas para un desarrollo humano con equidad.

Y en la medida en que las condiciones individuales y sociales inmediatas sean satisfechas, el amor constitucional deberá ser garantizado desde los derechos colectivos y del medio ambiente propios de la tercera generación. Así, los menores deberán no solo tener garantías individuales y al interior de su núcleo familiar, sino que la sociedad en su conjunto debe garantizar tales condiciones. Para ello se ha consolidado todo un Sistema Nacional de Bienestar Familiar, del cual hacen parte todas las autoridades públicas y personas del derecho privado que tengan relación con el proyecto de vida de los menores de edad. Esto sugiere un robusto compromiso jurídico por asegurar a todo nivel las condiciones de desarrollo óptimas de los destinatarios del amor constitucional, pero el problema es que se vuelve al mismo diseño formalista que pretendía superar la Constitución Política colombiana de 1991. Esto se justifica al considerar que el alcance antiformalista de consolidar el derecho desde y para realidades concretas, está siendo formulado por lo pronto desde la teoría abstracta de los derechos. Por lo cual aún falta un rigurosos proceso de trabajo empírico para que el amor como principio y valor superior pueda verse plenamente materializado, superando las prácticas de pretender transformar la cotidianidad con una norma en el papel.

De esta manera se responde a la pregunta y se desarrolla el objetivo general de investigación, por lo cual es posible aceptar la hipótesis según la cual el derecho al amor debe ser entendido como marco hermenéutico a manera de principio o valor constitucional, para dotarlo de alcances concretos desde deberes particulares que se deben cumplir respecto de los menores de edad en Colombia. Este marco de interpretación tiene límites fijados no solo por la Corte Constitucional, sino por el texto mismo de la norma de normas desde sus diferentes alcances Por lo tanto, el enfoque de investigación hermenéutico crítico permite establecer un punto de partida para que con la utilización de métodos cualitativos pueda seguir profundizándose en la garantía de los derechos de los niños y las niñas en el marco del amor constitucional. Se trata de una interpretación disruptiva y retadora, que de forma permanente exhorta a asumir el reto de desarrollar interpretaciones auténticas contextualizadas. Por lo tanto, los lineamientos de interpretación aquí incluidos no son el fin, sino el punto de partida para que el compromiso constitucional del amor acogido para los niños y las niñas por la norma superior pueda ser materializado más allá de los debates abstractos que en sí mismos no impactan realidades concretas.

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