DISONANCIAS EN LA EUROPA DE LOS DERECHOS

Dissonance in the Europe of rights

Juan Francisco Sánchez Barrilao

Catedrático de Universidad de Derecho Constitucional

Universidad de Granada, España

https://orcid.org/0000-0002-0075-0923

https://doi.org/10.18543/ed.3215

Fecha de recepción: 22.11.2024

Fecha de aprobación: 28.11.2024

Fecha de publicación en línea: diciembre 2024

Resumen

Este trabajo trata sobre las disonancias que se advierten en Europa en relación a los derechos y las libertades de las personas, en razón a las divergencias que se aprecian al respecto del reconocimiento jurídico y en la garantía jurisdiccional de éstos. A este fin primero se analiza cómo hoy Europa en materia de derechos y libertades se identifica desde el Derecho como un espacio propio ante el contexto global. Luego se trata la diversa configuración y reconocimiento jurídico de los derechos en el espacio europeo, además del carácter con el que actúan los tribunales nacionales y europeos en su garantía. Después se estudia cómo se relaciona la anterior configuración de los derechos y las libertades con los tribunales en Europa, y a su luz se examinan también las divergencias que entre unos y otros derechos y tribunales que se aprecian en los distintos ordenamientos y generan las disonancias en el espacio europeo de los derechos. Y para terminar, dedicaremos unas consideraciones con las que reducir dichas divergencias y disonancias.

Palabras clave

Europa, Unión Europea, Consejo de Europa, Estados constitucionales, derechos, tribunales, pluralismo ordinamental, divergencias, disonancias.

Abstract

This work deals with the dissonances that are noticed in Europe with regard to rights and freedoms of the people, due to the divergences that are appreciated with respect to the legal recognition and in the judical guarantee of these. To this end, we first analyze how today Europe, in terms of rights and freedoms, identifies itself in law as a distinct space in the global context. It then deals with the diverse configuration and legal recognition of rights in the European space, as well as the nature with which national and European courts act in their guarantee. We then study how the previous configuration of rights and freedoms is related to the courts in Europe, and in this light we also examine the divergences between rights and courts that can be seen in the different legal systems and which create dissonance in the European space of rights. And finally, we will dedicate some considerations with which to reduce such divergences and dissonances.

Key words

Europe, European Union, Council of Europe, constitutional states, rights, courts, legal pluralism, divergences, dissonances.

Sumario: I. Introducción: Europa como espacio jurídico de derechos. II. Los derechos en Europa. III. Tribunales nacionales y europeos. IV. Divergencias en torno a los derechos y los tribunales en el espacio europeo. V. Consideraciones finales al respecto de los derechos y su garantía por los tribunales en Europa. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN: EUROPA COMO ESPACIO JURÍDICO DE DERECHOS

Con este trabajo nos proponemos reflexionar sobre las disonancias que se advierten en Europa en relación a los derechos y las libertades de las personas, a partir de las divergencias que se aprecian al respecto del reconocimiento jurídico y en la garantía jurisdiccional de los mismos[1]. A este fin presentamos, primero, cómo hoy Europa en materia de derechos y libertades se identifica desde el propio Derecho como un espacio propio, aun complejo y compuesto, ante el contexto global (lo que vamos a ver en esta misma introducción), para luego analizar la diversa configuración y reconocimiento jurídico de aquéllos en dicho espacio europeo, además del carácter con el que actúan los tribunales nacionales y europeos en su garantía; después pasaremos a ver cómo se relaciona la referida configuración de los derechos y las libertades con los tribunales en Europa, para en su estela examinar también las divergencias que entre unos y otros derechos y tribunales cabe apreciar en los distintos ordenamientos, generando así las señaladas disonancias en el espacio europeo de los derechos; y ya, para terminar, dedicaremos unas consideraciones constructivas en torno a tales divergencias y disonancias para reducirlas, o al menos amortiguarlas, en lo posible.

En la actualidad por Europa se comprende tanto la Unión Europea (en adelante UE), como el Consejo de Europa (en adelante CdE) y cada uno de los muy distintos Estados integrantes de ambas estructuras, a la vez que la suma y yuxtaposición de todo lo anterior; y ello en relación y desde el Derecho (según lo adelantado), dado que aglutinante básico e identificador de dicho espacio total europeo. Así que Europa, y más allá de su configuración como espacio geográfico, cultural e histórico[2], se reconozca también como un espacio jurídico; y esto en tanto que espacio físico o marco territorial de regulación, vigencia jurídica y garantía jurisdiccional, a la par que masa normativa y de realización judicial (Von Bogdandy, A., 2012: 13 ss.; 2013: 143 ss.; y 2016: 441 ss.).

Ahora bien, la conformación jurídica de la UE, del CdE y de los propios Estados miembros no es homogénea a la vista de las diversas formas con las que el Derecho articula y regula cada uno de ellos y éstos. De este modo, y empezando por estos últimos, los Estados europeos, es que su diseño y regulación quede en manos de sus propias Constituciones (por lo demás, mayoritariamente normativas), y a su amparo la consideración de aquéllos como Estados constitucionales[3]; además, recuérdese que no todos los Estados miembros del CdE son parte de la UE, lo que obviamente repercute en una mayor variedad y diversidad jurídica entre unos y otros, ni tampoco ofrecen un idéntico diseño y desarrollo en su sistema constitucional. Por otra parte, y en relación ahora al referido CdE y a la propia UE en cuanto que estructuras supraestatales, resultan asimismo conformadas y reguladas por el Derecho, pero no desde instrumentos (propiamente) constitucionales (aun participando de tal condición en algunos de sus elementos). Y por último, al respecto de las relaciones entre los Estados, el CdE y la UE, es que éstas asimismo queden conformadas y reguladas por el Derecho, aunque: para los Estados y la UE, sin el grado de definición y seguridad jurídica que aporta una auténtica Constitución normativa (según se acaba de señalar), por más que dichas relaciones acaben por quedar ordenadas por normas con dimensión y potencialidad constitucional (Balaguer Callejón, F., 2009: 65 ss.); y para el CdE y la UE, y sin que exista todavía entre ambas vinculación jurídica de carácter directo y formal, cómo, y sin embargo, la segunda reconoce a la primera y su Derecho (art. 6.3 TUE)[4], a la vez que desde el CdE se acabe por enjuiciar (aun indirectamente) el Derecho de la UE (p.e. STEDH de 18 febrero 1999, en el caso Matthews c. Reino Unido)[5].

De esta forma Europa, en tanto que espacio jurídico, aunque se define desde y en relación al Derecho no lo hace desde una construcción total, última, unitaria, y menos aún uniforme, de la misma, lo cual repercute en su heterogeneidad jurídica; una heterogeneidad que, al margen del pluralismo jurídico ínsito en los distintos Estados, en el CdE y en la UE, refleja una disparidad al respecto de las mismas formas de entender el rol del Derecho en cuanto, y en concreto, a los diversos espacios y ordenamientos que componen paralela y yuxtapuestamente Europa. Si el Derecho tiene por finalidad la ordenación de relaciones sociales, y en el caso del Derecho Público tales relaciones al respecto del poder, las distintas formas con las que desde Europa se articulan éstas dan lugar a diversos espacios de relaciones jurídicas que entran en natural conflicto; y un conflicto que, en no pocas ocasiones, carece de respuesta última. Mas esto no sólo como consecuencia de la ausencia de una Constitución total al respecto de Europa (obviamente), como de la falta de regulación de algunas de las relaciones que se dan entre los distintos espacios (como así sucede, conforme lo adelantado, entre el Derecho de la UE y del CdE), sino por la propia heterogeneidad con la que el Derecho acaba afrontando el poder en los respectivos espacios europeos (según se acaba de indicar); no en vano de darse dicha e hipotética afinidad normativa al respecto, el conflicto vendría a reducirse considerablemente, por mucho que siempre quepa éste en potencia (sobre lo que se volverá al final de estas páginas). Consecuentemente, es que tal espacio total jurídico europeo acabe por desarrollarse dinámica y dialécticamente, pues es el resultado de la constante comunicación e interacción, incluso de manera informal, de unos ordenamientos con otros; y no únicamente de manera multinivel (Pernice, I., 2012: 639 ss.; y 2014: 15 ss.), sino desde una perspectiva en red (Ost, F. y Van De Kerchove, M., 2000: 1 ss.), a la vista de cómo las normas jurídicas de unos ordenamientos interactúan con otras de otros ordenamientos jurídicos tanto vertical, como horizontalmente (Sánchez Barrilao, J.F., 2021). No se olvide que la falta de una Constitución para esa Europa (insistimos), además de para la misma UE, junto con la negativa de ésta para adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (al adelante CEDH) a la sombra del Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014 (por más que el art. 6.2 TUE así lo prevea)[6], impiden respuestas finales y unificantes a los conflictos que entre los diversos ordenamientos europeos se dan, potenciando, de esta manera, el referido dinamismo, junto con el carácter abierto, hasta discordante, del Derecho europeo.

Otra cosa es, con todo, que tal Derecho europeo, y especialmente a nivel comparado y ad extra, ostente cierta identidad propia, en particular en materia de derechos (así Häberle, P., 1998; y 2000). Y es que, sin perjuicio de que el progreso en los derechos se presente en principio global a la luz de lo que ya se conoce como la era de los derechos (Bobbio, N., 1992), lo cierto es que el grado de consolidación alcanzado por los mismos en Europa, como la capacidad de adecuación que ésta a mostrado frente a nuevos retos (p.e. el progreso digital al hilo de la protección de datos personales y ante la inteligencia artificial)[7], sea en general más avanzado (o progresista) que el del resto del mundo, influyendo incluso en éste (de efecto Bruselas en relación a la protección de los derechos en la UE, y cómo esto actúa luego a nivel mundial, se ha llegado a hablar)[8]. No es que con ello se quiera decir que en el resto del mundo los derechos fundamentales y humanos no se reconocen y garantizan de manera efectiva (sin más, téngase en mente cómo el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos –en adelante TEDH- hoy adopta líneas jurisprudenciales de otros espacios –como p.e. la Corte Interamericana de Derechos Humanos-)[9], sino que no alcanza, con carácter general y abstracto, el nivel de protección logrado aquí[10]; otra cosa es, claro, la progresiva pérdida de influencia geopolítica y económica de Europa en el contexto global, y cómo ello acabe, finalmente, por incidir en tal espacio de derechos y en su sostenibilidad jurídica y material.

Pero siendo los derechos claves en la conformación identitaria del Derecho europeo (tanto en su condición de fundamentales, como humanos), es que quepa reconocerse, también en Europa, cierta diversidad y discordancias al respecto del reconocimiento y la garantía de los mismos aquí, y al hilo de ello, entonces, disonancias en relación a éstos en los distintos espacios que conforman Europa (tal como, p.e., se advierte en la forma con la que el TEDH amolda la doctrina del margen de apreciación al Derecho comparado en materia de derechos, y debilitando así, a su sombra, el canon convencional sobre los mismos)[11]; y decimos disonancias por cuanto que tales divergencias, aun siendo muy relevantes, no terminan por impedir la identificación colectiva de Europa y su Derecho con los derechos de las personas (por más que, obviamente, termine por reconocerse cierta desarmonía o desentono en él).

Por tanto es que a dicha diversidad jurídica que se advierte en el Derecho europeo sobre cómo se reconocen y garantizan los derechos de las personas, dediquemos el siguiente epígrafe, para luego ver, claro, sus discordancias. Pero antes de ello (y al hilo del señalado efecto Bruselas) resulta oportuno recordar también cómo en el caso de la UE se está asimismo ante un espacio jurídico que es un mercado profusamente regulado, al punto de que su regulación no sólo venga a garantizarlo y ordenarlo, sino a definirlo y condicionarlo. De este modo, y más allá de cómo ello influya negativamente a su vez en los derechos y en las libertades en el espacio jurídico de la UE (según se refiera más tarde), lo cierto es que hoy está permitiendo un marco normativo con cierto grado de efectividad en relación a los derechos frente al mercado ahora global; baste al respecto advertir la protección jurídica que en materia de datos personales se ha alcanzado en Europa no ya frente a empresas y Estados europeos, sino a nivel mundial (conforme lo señalado más arriba)[12]. Por tanto, a la par que el mercado europeo participa en la delimitación misma de los derechos en la UE (afectándolos), es que colabore, en contrapartida, en un espacio jurídico de efectiva garantía de ellos ante poderosos sujetos externos a ésta (como también comienza a reconocerse al respecto de la inteligencia artificial y su regulación por y en la UE)[13].

II. LOS DERECHOS EN EUROPA

La reconstrucción constitucional durante el siglo pasado de no pocos Estados europeos tras años de regímenes ajenos al principio democrático, al ejercicio limitado del poder y a los derechos y libertades de las personas (tras la II Guerra Mundial, Alemania Occidental e Italia; en los años setenta, Grecia, Portugal y España; y ya en la década de los noventa, los antiguos Estados del telón de acero), daría lugar al progresivo desarrollo y consolidación de nuevos sistemas democrático-pluralistas en Europa, en los que la garantía constitucional de las minorías a partir del reconocimiento de la dignidad y los derechos fundamentales de la personas ha resultado cardinal (Ridola, P., 2020: 69 ss.). Así es que en el seno de las distintas Constituciones normativas aprobadas a tales efectos se hayan introducido declaraciones (al tiempo sujetas a ulteriores reformas) de derechos individuales personalísimos y libertades públicas de participación política, además de otros sociales a fin de una mayor igualdad material, e inclusos colectivos (como es la protección del medio ambiente), junto con diversos instrumentos de protección jurídica de los mismos que alcanzan la propia supremacía constitucional (en cuanto que auténticos límites para los poderes públicos, en general, y el legislador, en particular)[14]. Se tratan, de este modo, de declaraciones constitucionales de derechos y libertades directamente conectados con el reconocimiento de la dignidad de la persona, y en tanto que nuevo eje sobre el que se construye la ordenación democrática del poder en los Estado europeos[15].

Sin embargo tales Estados, aun con sus transformaciones constitucionales al hilo de los derechos fundamentales y la Democracia pluralista, continúan con una función básica que desde Edad Moderna han desarrollado, cual es la estructuración de una organización básica social y de poder con la que garantizar un respectivo espacio de ordenación y seguridad común[16]. No en vano, en toda comunidad resulta implícita la idea de seguridad (sentirse protegidos por el grupo que la conforma), mas con el precio que para la libertad de los miembros de tal comunidad suponga dicha seguridad, pues ésta conlleva restricciones para aquélla al venir la seguridad a interactuar sistémicamente en la organización y en el funcionamiento del grupo en que se desenvuelve (Bauman, Z., 2006). Y así, consecuentemente, el surgimiento de una relación dialéctica entre seguridad y libertad, el Estado y el individuo, pues la seguridad requiere de acciones de aquél que inciden en los derechos de sus miembros (y de terceros) al hilo de su reconocimiento, ejercicio y efectiva garantía por aquél[17]. Otra cosa es cómo el Derecho Constitucional ha venido a lo largo del tiempo a conformar dicha relación dialéctica, hasta llegarse al referido Estado constitucional contemporáneo, en tanto que garante de un amplio marco de derechos y libertades (Fioravanti, M., 2014); como otra cosa es, pasados los años, la crisis de este modelo constitucional a la sombra de la globalización y las limitaciones que ésta supone para los Estados[18], por no hablar de cierta deriva de algunos de estos Estados hacia posiciones bastante menos garantistas a la sombra del impulso de sistemas iliberales[19].

Por otra parte, el referido proceso de reconocimiento y profundización constitucional de los derechos fundamentales en Europa no se desarrolló de manera aislada en los Estados, sino, y al contrario (conforme se ha adelantado), paralelamente a su positivización y protección a nivel internacional mundial (Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y los Pactos Internacionales de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, de un lado, y de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales también de 1966, de otro)[20] y regional-europeo. De esta manera, la referida era de los derechos en Europa ha sido fruto de la conjunción de la profundización constitucional en los derechos fundamentales y las libertades públicas por los Estados europeos, junto con la institucionalización a nivel supraestatal de una nueva estructura al servicio de la paz y los derechos humanos, el CdE (1949)[21], dando lugar, al tiempo, a dos instrumentos internacionales de protección de los mismos, el CEDH (1950) y la Carta Social Europea (1961; en adelante CSE): el primero, viniendo a positivizar los derechos civiles y políticos (sin perjuicio de su ulterior apertura, de mano del TEDH, a otros sociales); y en cuanto a la CSE, hoy en su versión revisada (1996), centrada en derechos sociales y específicamente laborales[22]. Pero en ambos casos, y a diferencia de lo acontecido a nivel estatal, tomando como eje exclusivo de dicha estructura supraestatal los derechos de la persona y su garantía jurídica en relación a los Estados, por más que se tenga en cuenta el interés de éstos en la protección de bienes e intereses específicamente propios de la comunidad estatal (como la seguridad nacional, la salud pública, el orden público, los propios derechos, etc.), los cuales acaban interactuando a modo de límites legítimos de los derechos[23]; e incluso, un cierto margen de apreciación por parte de los Estados en relación a los derechos del CEDH, según el TEDH, pues la propia generalidad de los derechos humanos es compatible con cierta singularidad de los mismos al hilo de la historia, la cultura y las particularidades propias de los Estados[24], además de sus circunstancias políticas y jurídicas concretas, pues éstos (al margen de la discordancia señalada en las primeras páginas) se encuentran en mejor posición para afrontar precisamente dichas peculiaridades[25].

Muestra de lo anterior, a la vez que del diverso grado de interacción de los derechos ante otros bienes y principios de relevancia pública, es, por ejemplo, la distinta jurisprudencia mantenida por los tribunales nacionales y el TEDH en relación a la seguridad nacional como límite de los derechos de las personas, por cuanto que, en el segundo caso, resulta bastante más estricta en la protección de la persona frente a los poderes públicos. No es que el TEDH ignore la seguridad nacional como un límite legítimo al respecto de los derechos contenidos en el CEDH (arts. 8.2, 10.2 o 11.2), y de conformidad (claro) con el preceptivo juicio de proporcionalidad (así, SSTEDH de 12 de enero de 2016 y de 13 de septiembre de 2018 en los asuntos, Szabó y Vissy c. Hungría y Big Brother Watch y otros c. Reino Unido, respectivamente), sino que excluye la impunidad de los clásicos arcana imperii en relación a la protección del Estado en cuanto que fundamento último de éste y de su ordenación (en un sentido marcadamente estatalista de la seguridad, la muy polémica Sentencia de la Corte Constitucional italiana 106/2009, de 8 de abril)[26].

Diverso a lo anterior ha sido el proceso de reconocimiento y garantía de los derechos de la persona en el ámbito de la UE, por cuanto que heredera de unas estructuras supraestatales previas que, aun referidas a la paz en Europa (las originarias Comunidad Europea del Carbón y del Acero, Comunidad Europea de la Energía Atómica y Comunidad Económica Europea)[27] y paralelas a la positivización de aquéllos en las Constituciones estatales y en los referidos CEDH y CSE, han tenido como finalidad primigenia y básica la integración económica y el ya referido mercado[28]. Aunque desde el comienzo se contempló la protección de ciertos derechos a modo de libertades fundamentales comunitarias, si bien de naturaleza económica (libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y de prestación de servicios, libre circulación de trabajadores y libre circulación de capitales)[29], ha sido, al tiempo, que: de un lado, el propio Tribunal de Justicia de la hoy Unión Europea (en adelante TJUE) acabara reconociendo no sólo la consideración de los derechos fundamentes como principios generales del Derecho comunitario (la pronta STJCE de 12 de noviembre de 1969, en el caso Erich Stauder c. Stadt Ulm), sino como tradiciones comunes parte de un patrimonio constitucional europeo (en tanto que Derecho originario presupuesto y compartido en Europa) positivizado a los años en los propios Tratados constitutivos conforme al Tratado de Maastricht de 1992 (art. F.2 TUE)[30]; y de otro, finalmente, se acabara proclamando por la UE y los Estados miembros una Carta propia de derechos fundamentales al respecto de las instituciones europeas y su Derecho (solemnemente proclamada en Niza el 1 de diciembre de 2000), cuyos derechos, aun conexos con los previstos por las Constituciones nacionales y el CEDH, continúan resultando no ya mediatizados, sino transfigurados por la esencia económica y el mercado de la UE[31]. Es como si el mercado y lo económico se hubieran incrustado en el ADN de las instituciones y del Derecho de la UE (Weiler, J.H.H., 2012: 13 ss.), al punto de delimitar funcionalmente los contenidos de la actividad europea. Esto se advierte no sólo cuando atendemos a la misma dicción con la que positivizan dichos derechos en la referida Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) frente la propia de las Constituciones y en el CEDH (sobre todo en su versión inicial de 2000)[32], sino en el modo con el que se conforman y se limitan éstos. Así, en cuanto lo primero, de un lado está la rebajada dimensión inmediata y directa de no pocos derechos, en cuanto que considerados como meros principios[33], a la par que su reconocimiento deja de quedar vinculado efectivamente a la dignidad de la persona, en tanto que dependiente, realmente, de otro título europeo (p.e. STJUE de 10 de septiembre de 2014, en el asunto C-34/13, Monika Kušionová, y relativa al derecho a la vivienda y al respecto de la protección de los consumidores)[34]; y en cuanto a lo segundo, está cómo la integración económica y el mercado efectivamente han pasado a constituir un límite último e indisponible en bastantes casos para los derechos fundamentales (p.e. STJUE de 24 de noviembre de 2011, en los asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10, ASNEF), a pesar de las cláusulas de salvaguardia que la propia CDFUE establece (arts. 52.4 y 53)[35]. Naturalmente esto último se acrecienta con ocasión de los derechos de carácter más social[36], sin perjuicio de que quepa advertir, no obstante, sinergias positivas entre unos y otros derechos y libertades (p.e., STJCE Elliniki, de 18 de junio de 1991; o STJUE Åklagaren v. Hans Åkerberg Fransson, de 26 de febrero de 2013)[37].

Esa consideración de los derechos fundamentales en la UE desde lo económico y el mercado, y en tanto que fin básico e inicial, pero también último, de una integración europea cada vez más importante ante la globalización[38], incide en cómo el TJUE, aun de manera contradictoria al propio artículo 6.2 del TUE, habría rechazado la señalada adhesión de la UE al CEDH (nuevamente Dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014). ¿Cómo garantizarse, entonces, la unidad en la integración si ésta puede resultar condicionada por normas externas al Derecho de la UE? Pero al hilo de ello, ¿cuál es el rol que está desarrollando el TJUE al respecto de los derechos de las personas y del Derecho europeo?; y en contrapartida, ¿cómo actúan el resto de los tribunales de los respectivos espacios europeos en relación a los derechos fundamentales y humanos? Veámoslo en el siguiente epígrafe.

III. TRIBUNALES NACIONALES Y EUROPEOS

Al hilo de la transformación que para los Estados europeos ha supuesto la aprobación de sus respectivas Constituciones normativas en el siglo pasado (según se ha apuntado), sus tribunales ordinarios, ahora como auténticos Poder Judicial (p.e. Tít. VI CE), se han visto asimismo renovados, transcendiendo de la clásica función de resolver las disputas entre particulares y la aplicación del Derecho penal (en tanto que garantía, a su vez, del monopolio estatal de la fuerza y de la heterocomposición jurídica del conflicto social) a la protección de los derechos de las personas, y en especial ante el ejercicio del poder público (Sánchez Barrilao, J.F., 2004b: 575 ss); y a estos efectos, desde la necesaria configuración de un juez independiente, en cuanto que capaz de resistir los envites de terceros, tanto públicos como privados[39]. Por otra parte, esta nueva percepción de los jueces y tribunales ordinarios al amparo de la Constitución normativa y de la Democracia pluralista se ve aún más reforzada no sólo por la garantía procesal a un juez predeterminado por la ley (art. 24.2 CE), sino por el reconocimiento incluso de un derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos (así art. 24.1 CE), dándose una auténtica transformación del juez nacional y su misión constitucional a su luz, al pasar del mero control del poder a la garantía del reconocimiento de los derechos fundamentales y humanos ante su vulneración, como del propio goce pacífico de los mismos por las personas (García De Enterría, E., 2007: 57 ss.). Sin embargo, a nivel de Derecho comparado, no todos los Estados europeos han diseñado de la misma forma el Poder Judicial y los tribunales ordinarios que los conforman, especialmente en relación a la dimensión diferenciada, retenida, de la jurisdicción administrativa en no pocos casos (siguiendo el modelo francés)[40]; además, a ello habría que añadir la previsión constitucional de una jurisdicción constitucional concentrada (sin perjuicio de su integración, o no, en el Poder Judicial) con la misión general de garantizar la Constitución siempre, y en particular los derechos fundamentales en algún caso (p.e. arts. 53.2 y 161.1.b CE)[41]. Por tanto, no todas las jurisdicciones constitucionales en Derecho comparado van a tener así la función específica de garantizar los derechos fundamentales (al margen de su mayor o menor carácter subjetivo u objetivo)[42], sin perjuicio de su capacidad (más o menos abstracta) para garantizar dichos derechos si bien, normalmente, en colaboración con los tribunales ordinarios (art. 163 CE)[43].

Es de este modo que la garantía judicial de los derechos fundamentales a nivel interno de los Estados europeos se vea diversificada en dos estructuras diferenciadas (más o menos, según el Estado) no sólo orgánicamente, con los tribunales ordinarios de un lado y las jurisdicciones constitucionales de otro, sino funcionalmente, de tal modo que a los primeros les corresponde la garantía genérica de los derechos de las personas, mientras que a la segunda la garantía abstracta de su correspondiente Constitución; y consecuentemente, que las jurisdicciones constitucionales tiendan a garantizar los derechos fundamentales, ya sea directa o indirectamente (según lo recién referido), en cuanto que parte especialmente significativa y delicada de la Constitución normativa dada su importancia y sensibilidad para el sistema democrático-pluralista diseñado por aquélla[44]. Esto alcanza particular relevancia con ocasión de los esporádicos, pero recurrentes, conflictos que al respecto de la garantía judicial de los derechos se dan entre ambas estructuras jurisdiccionales, pues en algún supuesto los tribunales constitucionales han acabado incidiendo en la función jurisdiccional de los tribunales ordinarios más allá de lo estrictamente necesario para la específica protección de la Constitución y de los derechos fundamentales[45].

En cuanto al espacio del CdE, dos son los órganos previstos en protección jurídica de los derechos que en su ámbito se reconocen y garantizan a través del CEDH y la CSE: de un lado el TEDH y de otro el Comité Europeo de Derechos Sociales (en adelante CEDS), si bien en el primer caso a instancia directa de particulares y en el segundo a partir de reclamaciones colectivas en denuncia por violación de los respectivos derechos[46]; ello, sin duda, afecta a la misma dinámica funcional de garantía de los derechos cuya tutela tienen jurídicamente encomendados, por cuanto que no bajo petición o instancia institucional, sino de las propias personas (ya sea individual, o colectivamente), y por tanto desde cómo éstas conforman y articulan sus pretensiones ante los tribunales[47]. Son así órganos específicamente concebidos para la garantía internacional de los derechos humanos ante los Estados miembros del CdE, que en el caso del TEDH viene a asumir una cualificada naturaleza jurisdiccional[48]; esto no supone que la garantía judicial de dichos derechos quede exclusivamente en manos de aquél y del CEDS, pues resulta inicialmente responsabilidad de los propios Estados europeos y de sus tribunales ordinarios, como constitucionales (en su caso), de acuerdo a su normativa interna, al ser la garantía del TEDH y del CEDS subsidiaria a la que efectivamente deben ofrecer aquéllos. Por otra parte, y en relación al CEDH y al TEDH, se ha de advertir: primero, cómo, y al igual que sucede con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho ahora a un recurso efectivo en el ámbito del CEDH (art. 13) potencia aún más la garantía judicial al interno de los Estados de los derechos reconocidos en el CEDH[49]; y segundo, la comunicación que entre los tribunales estatales y el TEDH se fomenta en especial con ocasión del Protocolo 16 y la cuestión consultiva que aquéllos (los de mayor rango) pueden elevar a éste, lo que, sin duda, favorece tanto la colaboración entre ambos espacios a nivel jurisdiccional, como una mayor cross-fertilization de los mismos[50].

Y al respecto de la UE, ahora, que el TJUE se haya diseñado como garante jurisdiccional de su Derecho y de su propio proceso de integración (arts. 19 TUE y 251 ss. TFUE)[51], tal como su antecesor Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se había autoconformado[52]. Consecuencia de ello es que el TJUE no sea, y a diferencia del TEDH, un órgano destinado específicamente a la garantía concreta de los derechos en el espacio europeo, más allá de la consideración de éstos como parte relevante del Derecho de la UE, y de la CDFUE en cuanto que Derecho originario de la misma[53]. Y así, conforme se ha adelantado, la limitada (aun intensa) labor que en garantía de los derechos fundamentales lleva a cabo el TJUE al margen de ser contención, en buena medida, del impacto del Derecho de la UE al interno de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y de sus propios derechos fundamentales[54]; ¿cómo, si no, se entiende el limitado entendimiento que en más de un caso ha venido haciendo el TJUE en relación a la protección de los derechos de la CDFUE?[55] Por otro lado, adviértase que la realización judicial ordinaria del Derecho de la UE no queda en manos del propio TJUE, sino de los tribunales nacionales que, en tanto que aplicadores de dicho Derecho, pasan a ser tribunales europeos (Ruiz-Jarabo y Colomer, D., 1993); y ello, en especial, con ocasión de la aplicación directa y la primacía del Derecho de la UE[56], además de al hilo de la comunicación que entre éstos y el TJUE se da mediante la cuestión prejudicial (art. 267 TFUE)[57]. Y consecuentemente que tribunales nacionales, que en principio se yerguen en protección de los derechos de la propia CDFUE, puedan acabar achantados, normalmente tras una cuestión prejudicial al TJUE, ante la garantía inquebrantable del Derecho de la UE y del progreso de integración al que éste efectivamente sirve (p.e., STC 26/2014, de 13 de febrero, ante la anterior STJUE Melloni, 26 de febrero de 2013)[58]; ¿cómo, si no, se entiende ahora que dichos tribunales estatales puedan verse obligados a hacer una interpretación a veces cicatera de los derechos fundamentales (nacionales y europeos) a la vista de un pronunciamiento previo del TJUE?[59] Con todo se ha de reconocer la posición clave que hasta ahora ha ocupado el TJUE entre el TEDH y los tribunales nacionales al respecto de los derechos, al haber protagonizado buena parte del diálogo que se ha producido entre dichos espacios[60], incluso en materia de derechos sociales[61], sin perjuicio, claro, de las consideraciones que a continuación siguen.

IV. DIVERGENCIAS EN TORNO A LOS DERECHOS Y LOS TRIBUNALES EN EL ESPACIO EUROPEO

La anterior referencia a los tribunales ordinarios en relación a los derechos fundamentales y del Derecho de la UE, según son interpretados por el TJUE, resulta a su vez reformulada, de manera aún más conflictiva, a tenor de su paralela sujeción (p.e. art. 10.2 CE) al CEDH y la CSE, y de conformidad al TEDH y al CEDS (respectivamente); y ello, especialmente, cuando de sistemas monistas se refiere al respecto de la directa integración y aplicación de tratados y convenios internacionales en los ordenamientos nacionales[62].

Decimos de manera más conflictiva, por cuanto que, como se acaba de señalar, en dichos tribunales ordinarios vienen a coincidir la garantía de: los derechos fundamentales y sociales; del Derecho de la UE, incluida la CDFUE; y los derechos humanos del ámbito del CdE, conforme el CEDH y la CSE. De este modo, la resistencia del TJUE a que la UE se adhiera al CEDH, evitando así la directa dependencia de éste al TEDH (conforme se ha recordado un par de veces), queda menguada a tenor de la sujeción de los espacios de los Estados miembros de la UE, con sus tribunales ordinarios, no sólo al CEDH, sino, y especialmente, a la CSE y al CEDS. Y es que el carácter social de la CSE entra particularmente en conflicto con la protección del mercado que inspira al Derecho de la UE, advirtiéndose conflictos con los Estados, de acuerdo al CEDS, con ocasión de la aplicación por éstos del Derecho de la UE[63]. No es que tal brete no se dé también entre el Derecho de la UE y el CEDH (sin más, recuérdese la STEDH de 21 de enero de 2011, asunto M.S.S. c. Bélgica y Grecia), sino que en el caso de la CSE es potencialmente superior en cuanto que: primero, la condición social del Derecho de la UE no ha sido suficientemente desarrollada (sin perjuicio de la relevante protección de libertad de circulación de trabajadores en el seno de la UE), por más que ésta venga mostrando recientemente una mayor preocupación al respecto, con el llamado pilar europeo de derechos sociales[64] (y según se venga luego a incidir); y segundo, por cómo a nivel interno el propio Derecho de la UE queda auto-sujeto al CEDH (nuevamente art. 6.3 TUE), asumiéndose éste por aquél, si bien bajo la delimitación y filtro que de él desarrolla el propio TJUE (arts. y 52.3 y 53 CDFUE, ahora). Y ante tal contexto jurídico compuesto y complejo, que sean los jueces ordinarios, ante la falta de una ordenación final y completa del espacio jurídico europeo y al hilo de su caracterización híbrida entre los mitos de Hércules y Hermes (OST, F., 1993, 169 ss.), quienes realmente terminen por conformar y realizar un sistema de derechos fundamentales y humanos en Europa, por lo demás igualmente compuesto y complejo, a la vez que contradictorio dada la diversa fundamentación de dichos derechos en no pocos casos.

Por otra parte, en el anterior planteamiento sobre cómo se desarrollan los derechos fundamentales y humanos en el espacio europeo, las jurisdicciones constitucionales de los Estados han quedado, ciertamente, algo al margen desde hace algunos años; y ello, en especial, ante el referido protagonismo que asumen los tribunales ordinarios desde unos espacios estatales en relación con otros supraestatales a nivel europeo. Más allá del liderazgo e impulso que en la protección de los derechos fundamentales tales jurisdicciones constitucionales se arrogan y han ejercido (y aún ejercen) en sus respectivos ordenamientos jurídicos a la luz de las Constituciones normativas que los definen (según se ha señalado), lo cierto es que, de un lado, el TJUE, de tiempo, ha marginado a los tribunales constituciones por más que hayan aceptado no sólo la primacía del Derecho de la UE, sino la comunicación y la cooperación con el TJUE mediante la elevación a éste de cuestiones prejudiciales[65] a tenor de su condición de garantes, ahora, de la apertura constitucional al Derecho de la UE[66]; sin embargo la jurisprudencia del TJUE, además de no haber sido muy atenta con los planteamientos de aquéllos en defensa de sus respectivas Constituciones (en no pocos casos)[67], vino a prohibir expresamente que dichos tribunales se inmiscuyeran en el juicio de los tribunales ordinarios estatales al respecto de la concordancia del Derecho estatal y el de la UE[68]. Con todo, esta cuestión no opera únicamente en la relación entre tribunales ordinarios y constitucionales de los Estados, sino entre los propios tribunales ordinarios y sus superiores, de modo que los inferiores bien pueden apelar autónomamente al TJUE al margen del parecer de los segundos[69]. Otra cosa es la oposición desarrollada por algunos tribunales constitucionales, así como cierta relajación al tiempo por parte del propio TJUE al respecto de lo anterior (p.e., y en relación a la Corte Costituzionale italiana, atiéndase a la serie Taricco)[70], con lo que el efectivo impacto de la jurisprudencia de aquél en los tribunales constitucionales a nivel comparado no acaba por ser, finalmente, idéntico[71]. Por otro lado, la condición social de las Constituciones normativas de postguerra, aunque ha sido muy relevante principialmente al momento del diseño de los Estados constitucional de Derecho durante el anterior siglo (p.e. la Constitución italiana)[72], no ha logrado ser suficientemente protegida a nivel normativo por dichas Constituciones[73], de modo que la identificación de los tribunales constitucionales con la dimensión más social de sus respectivas Constituciones tampoco ha sido todo lo relevante que inicialmente cabría esperar; ello explicaría, por ejemplo, cómo el Tribunal Constitucional Federal alemán en sus históricas Sentencias Solange I y II no incidiera en el Estado social como auténtico límite a la primacía del Derecho de la UE. Consiguientemente, y salvo alguna que otra excepción (recuérdese al Tribunal Constitucional portugués durante la pasada crisis económica)[74], han sido los tribunales ordinarios de los Estados los que, de algún modo, han terminado por asumir ese rol más garante de los derechos sociales; así, y por ejemplo en España, adviértase las medidas activadas por aquéllos en protección del derecho a la vivienda durante la crisis económica de la década pasada (llegando a la elevación al TJUE de una cuestión prejudicial sobre los desahucios por impago de hipotecas)[75], frente a la mayor desidia mostrada por el Tribunal Constitucional ante dicho problema tan grave en aquel momento (STC 188/2013, de 4 de noviembre)[76]. Además téngase en cuenta cómo el control de convencionalidad ha venido en estos últimos años abriéndose paso en Europa a cargo de los propios tribunales ordinarios[77], lo que asimismo ha llevado a reducir la posición casi monopolística que se venía reconociendo a las jurisdicciones constitucionales en relación al control de la ley y su aplicabilidad[78].

Este cierto retroceso de las jurisdicciones constitucionales coincide, a su vez, con el rol constitucional que en el ámbito europeo está desarrollándose en la UE y en el CdE, en general, y por el TJUE y el TEDH, en particular; y con ello no nos referimos a la posible ordenación constitucional que quepa reconocerse en el seno interno de ambos espacios europeos, sino de éstos en relación a los Estados. Así, en cuanto a la UE, y más allá de los derechos, se advierte la dinámica abierta en torno al control por ésta del grado de respecto de garantías propias del Estado de Derecho por sus Estados miembros (en base a los arts. 2 y 7 TUE)[79], si bien, en algún caso, al margen de lo que dichas garantías han supuesto realmente para el Estado constitucional de Derecho[80]. Y en relación al CdE, igualmente; y no sólo al respecto del TEDH como garante de la limitación de poder de los Estados en materia de derechos humanos[81], sino, e incluso, con ocasión de la instrumentación de la Comisión de Venecia más como medio de control, que de asesoramiento en pos de la profundización y el desarrollo de la Democracia pluralista y el Estado de Derecho[82]. Y en los dos casos, la UE y el CDE (y en más de un caso), por impulso de actores jurídicos y políticos de los propios Estados afectos al considerar ambos espacios europeos como adecuados y oportunos para sus demandas de control del ejercicio de poder público estatal (y ello a fin de que desde Europa se limite, sin más, la capacidad política y jurídica de quienes ejercen legítimamente el poder en los Estados; razones, así, espurias a la garantía efectiva de los derechos fundamentales y humanos).

V. CONSIDERACIONES FINALES AL RESPECTO DE LOS DERECHOS Y SU GARANTÍA POR LOS TRIBUNALES EN EUROPA

La identificación del espacio europeo con los derechos de las personas ya supone, por sí, una vía de integración (Von Bogdandy, A., 2016: 441 ss.) en la que no sólo no deberíamos retroceder, sino que habría que progresar, por más que alguna de las finalidades económicas de la integración europea pueda entrar en riesgo[83]. O por lo menos, intentar reducir la disonancias que se dan en el mismo, a tenor de las divergencias que hemos advertido en relación al reconocimiento de los derechos y a su garantía jurisdiccional en la UE, en el CdE y en sus respectivos Estados miembros; y es que, por más que aquéllas no impiden todavía la identificación de Europa con los derechos (recordemos), acaban afectando dicha identificación. Además, y por otra parte, se ha de tener en mente la amenaza ahora directa que para dicho espacio europeo de los derechos suponen los movimientos iliberales en Europa, como ya acontece en Hungría a la vista de la adulteración constitucional que allí se da a partir de una falsa identidad nacional frente a minorías e inmigrantes[84].

A los anteriores efectos, y dejando a un lado un hipotético marco constitucional del entero espacio europeo (aunque sea en materia de derechos y libertades), sería adecuado, al menos, cierto refuerzo procedimental y material del tal espacio europeo; y lo primero, mediante el establecimiento de nuevos mecanismos de comunicación entre los distintos ordenamientos jurídicos que confluyen, superponiéndose, en Europa. Al respecto de esto, la concepción multinivel de los derechos[85] sigue siendo, sin duda, una muy interesante forma de construir tal espacio de los derechos en Europa, dada la comunicación procedimental que de los derechos se da especialmente con ocasión de su garantía por los diversos tribunales europeos[86], si bien, en la praxis, adolece de limitaciones formales: no en vano, el propio TJUE parece aceptar cierta comunicación con los tribunales constitucionales nacionales, pero ello sin llegarse a consolidar luego auténticos mecanismos de cierre del sistema (con lo que, al final, queda abierta la posibilidad de ulteriores retrocesos), en una situación que bien puede calificarse de permanente “disuasión recíproca” (Gordillo Pérez, L.I., 2014: 326); o de manera similar ahora al respecto de la relación entre el TJUE y el TEDH a la vista del rechazo del primero para que la UE se adhiera a la CEDH, según el varias veces comentado Dictamen 2/13 de 2014[87]. ¿Hasta dónde, entonces, cabría progresarse al respecto de tal dimensión procedimental y en relación a su seguridad jurídica si no se abordan efectivos instrumentos jurídicos en tal sentido? Ciertamente tanto la constitucionalización formal de la UE, como su adhesión al CEDH, supondría no sólo una restricción de la capacidad política y jurídica ahora de la UE ante los Estados y el CdE, sino de la propia función del TJUE al respecto de aquélla y su integración[88]; y es que la limitación del poder no viene precisamente a favorecer procesos de unidad política y jurídica (como aconteciera en el pasado, con ocasión de la formación histórica de los Estados), según nos recuerda Requejo Pagés (2016). Sin embargo, con todo, así lo consideramos conveniente, a la luz de una adecuada seguridad jurídica en materia de derechos y libertades. Y es que la seguridad jurídica, como capacidad de previsión de la norma jurídica en su realización (especialmente la judicial), supone una garantía de la propia libertad (Pérez Luño, A.E., 1991), por más que hoy se entienda como mera previsibilidad[89], en particular al hilo del pluralismo ordinamental que hoy se advierte en Europa; y de ahí, obviamente, su relevancia para un armónico espacio europeo de los derechos.

De otro lado, siempre es posible abordar sustantivamente desde los Estados y la UE los derechos fundamentales en una línea más cercana a la desarrollada por el CdE en relación a los derechos humanos[90], aumentando así las sinergias entre unos y otros[91]; y ello no sólo a nivel judicial, pues estaríamos restringidos por la dinámica anterior (por más que los ordenamientos estatales y de la UE prevean cláusulas de reenvío al CEDH y a la CSE), sino normativamente: es decir, abordando la regulación de los derechos fundamentales con una mayor referencia al ámbito del CdE[92], o lo que es igual, desde una mayor armonización al amparo de éste[93]. Por tanto, si desde los Estados y la propia UE, claro, se asumiera con más intensidad los patrones del CdE en materia de derechos (a la luz del CEDH y de la CSE, como de la doctrina del TEDH y de la CEDS), qué duda cabe que el conflicto entre los tribunales estatales (tanto ordinarios, como constitucionales) y los europeos no sólo decaería, sino que permitiría cierta convergencia y una mayor sincronización, además de una comunicación multinivel más pacífica entre todos ellos; y esto sin perjuicio de que cada espacio (el de los Estados, el de la UE y el del CdE) mantenga su propia concepción sobre los derechos, los tribunales y las garantías, puesto que, al final, la conflictividad en relación a los derechos fundamentales y humanos tendería no ya a reducirse, sino a reconducirse de manera más pacífica y comunicativa.

A la vista de lo anterior, del referido refuerzo procedimental y material de dicho espacio europeo de los derechos, ciertamente no se terminaría de impedir totalmente la aparición de divergencias entre derechos y jueces (según se ha adelantado), pero sí se permitiría reducir sus disonancias, a la vez que progresar en él. No en vano, y en última instancia, esto es lo que más interesa a las personas: que sus derechos resulten efectivamente garantizados (normativa y jurisdiccionalmente), por más que dicha garantía resulte de la comunicación dinámica, compleja y dialéctica de los diversos ordenamientos jurídicos que vienen a conformar la Europa de los derechos.

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