Díaz Revorio, F. Javier y González Jiménez, Magdalena (Dirs.), Derechos de los migrantes y discriminación: una mirada constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, 440 pp. ISBN 9788410565883.

https://doi.org/10.18543/ed.3338

Fecha de recepción: 23.03.2025

Fecha de aprobación: 10.06.2025

Fecha de publicación en línea: junio 2025

Derechos de los Migrantes y discriminación: una mirada constitucional es una obra colectiva dirigida por Francisco Javier Díaz Revorio y Magdalena González Jiménez en la que se abordan los derechos de los migrantes desde la perspectiva de las situaciones de desigualdad a las que se enfrentan los migrantes y las respuestas previstas en el ordenamiento nacional, comunitario, así como algunas aportaciones jurisprudenciales para su comprensión en la actualidad.

Se inicia la obra con una perspectiva general de la inmigración con Hacia la construcción del estatuto iusfundamental de los migrantes, donde el profesor Díaz Revorio se hace eco de la construcción de la posición jurídica del extranjero desde la perspectiva de las limitaciones o restricciones de los derechos, por no “ostentar la condición de nacional”, que en unos casos es imprescindible para la titularidad y otras para el ejercicio pleno de los derechos. A continuación, se señala la evidente contradicción que conlleva la invocación de los derechos humanos como derechos universales y la constatación de que “los derechos tienen fronteras”, como queda acreditado en la medida en que pese al proceso de globalización, también de la inmigración, los atentados yihadistas de principio de siglo, el Covid y más tarde el auge de los populismos han lastrado el proceso migratorio. Ahora bien, frente a la invocación de la dignidad como elemento esencial para configurar un estatuto jurídico del extranjero, como ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia, se parte aquí del derecho “antidiscriminatorio”, por lo que en la medida en la que la dignidad constituye el fundamento de todos los derechos, predicable de todas las personas por igual, la igualdad entre ciudadanos y extranjeros debe ser el objetivo y solo tendrá cabida un trato diferente si existe “una justificación objetiva y razonable y ha de resultar necesaria y proporcional en relación con dicha finalidad”. Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha operado una evolución desde la inicial STC 107/1984 que planteaba una clasificación tripartita de los derechos hasta la STC 236/2007, atendiendo al “grado de conexión con la dignidad humana“, de cada uno de los derechos, que es objeto de consideración critica por el autor, reiterando la necesidad de incorporar la perspectiva de las medidas de acción “afirmativa o en su caso de discriminación inversa” en un futuro estatuto jurídico de los inmigrantes para alcanzar un derecho antidiscriminatorio para los migrantes.

La conciliación de la existencia de minorías dentro de la Unión Europea con los valores que la misma promueve es objeto de estudio por el profesor Porras Ramírez en La protección de los miembros de las minorías en la Unión Europea: una cuestión abierta de alcance controvertido, a través de un breve recorrido por el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que han servido de inspiración para diversos textos constitucionales de los nuevos miembros de esta última. También se reflexiona sobre la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, así como la Directiva 2000/43 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, al hilo de la incidencia de los derechos laborales de los miembros de las minorías religiosas y la no discriminación por creencias religiosas. El objetivo que se persigue es el de la integración a través del sistema educativo y posteriormente la integración también en el ámbito laboral, de la sanidad y de la vivienda de los migrantes, como de la ciudadanía de la Unión de origen migrante que se contempla en el Plan de Acción de la Comisión Europea para el período 2021-2027 y en el nuevo Pacto sobre Migración y Asilo.

La segunda parte de la obra se inicia con el análisis de Mujeres migrantes perseguidas por violencia cultural en Europa: determinación del riesgo cierto de la profesora María Martín Sánchez que fija la atención en la respuesta obtenida ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se ha invocado la protección de las mujeres migrantes perseguidas por violencia cultural. En el contexto del art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humos y la prohibición de los tratos inhumanos o degradantes, constituye la mayor dificultad en este ámbito la determinación del riesgo cierto para la mujer de que como consecuencia de una hipotética expulsión al país de origen pudiera sufrir mutilación genital. Una lectura de la jurisprudencia del Tribunal nos permite afirmar que si se han adoptado diversas medidas cautelares, pero no se ha llevado a cabo hasta el momento un reconocimiento expreso como motivo de persecución el hecho de pertenecer al sexo femenino. En concreto ante demandas formuladas al Tribunal de Estrasburgo por el riesgo potencial que conllevaría la expulsión de la mujer a su país de origen de sufrir mutilación genital, no se ha apreciado por éste la violación del art 3 del Convenio.

También se aborda en esta obra colectiva la integración social de la mujer migrante, las exigencias legales y las posibles sorpresas que puede deparar el cumplimiento del marco normativo y la imposibilidad de una integración real. Así, desde la óptica de las mujeres extranjeras en situación de especial vulnerabilidad se señala por la profesora Mª Del Pilar Molero Martín-Salas en la Integración social como requisitos (flexible) para obtener la nacionalidad por residencia en caso de mujeres migrantes especialmente vulnerables la paradoja que puede suponer que la integración social por la obtención de la nacionalidad como consecuencia de la residencia no siempre constituye una situación óptima al objeto de la integración real de la misma. La reforma normativa llevada a cabo a través de la Ley 19/2015 de medidas de reforma de la administración en el ámbito de la Administración de Justicia, del Registro Civil y el Real Decreto 1004/2015 incorpora un nuevo tratamiento del tema, si bien es objeto de especial atención la Sentencia del Tribunal Supremo 1521/2021 de 17 de diciembre que relativiza la interpretación del art. 22.4 del Código Civil. En efecto, se puede constatar como mujeres con escasa instrucción y formación cultural, que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad, pueden obtener la nacionalidad previo cumplimiento de los requisitos exigidos y llevado a cabo el procedimiento pertinente, pero sin que tenga lugar una integración real dado su escaso nivel de integración en su entorno social por razones esencialmente familiares, lo que de algún modo desdibuja el alcance de la interesante sentencia del Tribunal Supremo ya reseñada. La conclusión que se alcanza por la autora no es otra que tras diez años de residencia en España la concesión de la nacionalidad se puede obtener, pero no constituiría en el caso analizado tanto una medida positiva sino una medida de carácter paternalista.

El riesgo de exclusión en que se encuentran migrantes y discapacitados es objeto de estudio desde la perspectiva inclusiva de la persona por Enrique Belda Pérez-Pedrero en Migrantes y discapacidad: algo más que discriminación múltiple. La doble discriminación que conlleva la condición de migrante y discapacitada es considerada como “algo más que una discriminación múltiple. Con fundamento en la jurisprudencia constitucional (SSTC 236 y 244 de 2007) se pone de manifiesto la relevancia de la igualdad frente a la discriminación y se cuestiona la falta de precisión en la relación de la dignidad con cada uno de los derechos fundamentales. Es por ello que se propugna una “concepción integradora de la persona discapacitada o migrante” a partir de un entendimiento de igual dignidad de todas las personas. Una posterior concreción de la dignidad se nos ofrece con ocasión de algunas consideraciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su impacto en los ordenamientos internos. Finalmente queda apuntada la aportación del Comité Español de Representación de las Personas con Discapacidad para dar respuesta a la discapacidad en el caso de los migrantes.

Sin duda el sistema escolar constituye una de las vías esenciales para la integración, Ana Valero Heredia en Migración y segregación escolar en España repara en la configuración del sistema educativo y su virtualidad para la consecución de objetivos de integración o segregación del alumnado migrante. Es por ello que en el caso de migrantes en edad escolar las políticas educativas van a tener un influjo indudable a través de la libre elección del centro, el establecimiento del distrito único o el derecho de los padres a que sus hijos reciban una educación de conformidad con las convicciones de estos. Por tanto, la determinación del modelo de sistema educativo tendrá una incidencia decisiva en la integración de los menores migrantes. Las sucesivas regulaciones del derecho a la educación LODE, LOGSE, LOCE, LOE, LOMCE, LOMLOE y sus modificaciones permiten constatar en qué medida constituye un objetivo evidente la integración escolar de los alumnos migrantes, con la traslación en ocasiones de las “lógicas del mercado” al ámbito educativo, donde la presencia de los centros privados concertados resulta muy elocuente en la consecución del final de la segregación escolar, ya que el menor nivel de recursos económicos y socioculturales del alumnado migrante provoca una concentración de estos en los centros públicos de enseñanza. Todo ello exige de conformidad con el art. 9.2 CE la promoción por los poderes públicos de los medios que hagan posible la igualdad entre las personas también en el ámbito educativo.

En la tercera parte de la obra colectiva se abordan aspectos concretos de los derechos fundamentales y los migrantes. Así Tomás Vidal Marín en La evolución de la configuración normativa del derecho de asilo en el ordenamiento jurídico –constitucional español: algunas cuestiones y una valoración crítica, recorre la evolución operada por el legislador y los tribunales desde la nítida separación inicial del derecho de asilo y el estatuto de refugiado, la primera regulación operada por el legislador con la Ley 5/1984 y su desarrollo por Real Decreto 203/1995, para llegar a la regulación vigente que se concreta en la Ley 12/2009 de Asilo y Protección Internacional en la que la trasposición de la normativa de la Unión Europea en el ordenamiento interno ha tenido lugar, como así ha sucedido con la directiva 2013/33 por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional a través del Real Decreto 220/2022 por el que se prueba el Reglamento por el que se regula el sistema de acogida en materia de protección internacional. En cambio, aún no ha tenido lugar en el caso de la directiva 2013/32 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional. Pero sin duda la ausencia más relevante es la de un reglamento de desarrollo de la Ley 12/2009, que obliga a la aplicación del citado Real Decreto 203/1995, sin perjuicio de las reformas que conllevará el nuevo Pacto de Inmigración y Asilo aprobado por las instituciones de la Unión Europea en el 2024. Insuficiencias suplidas en algunos casos por el Tribunal Supremo como se analiza en la sentencia 1582/2022 de 29 de noviembre. Todo lo anterior sin perjuicio de los graves retrasos que arrastra la tramitación de las solicitudes en la Oficina de Asilo y Refugio.

En El derecho a la seguridad social del trabajador migrante extracomunitario irregular: algunos reconocimientos en el ordenamiento jurídico español Magdalena González Jiménez analiza las prestaciones del sistema de la Seguridad Social tanto en relación con las contingencias profesionales como de las comunes. El Real Decreto 84/1996 la doctrina dividida 4/1996 – El derecho a la Seguridad Social como derecho de configuración legal se encuentra regulado en la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, si bien la cuestión controvertida es la relativa a los derechos de los trabajadores inmigrantes en situación irregular que de conformidad con el art. 36.5 de la Ley Orgánica de Derechos y obligaciones de los extranjeros y su integración. En el caso de los trabajadores migrantes en situación irregular de países que hayan firmado el Convenio nº 19 de la OIT tendrán protección frente a contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. No ocurrirá de igual modo en el caso de las contingencias comunes y la consideración del contrato sin autorización administrativa como contrato nulo. Al tratamiento legislativo se le incorporo el análisis de diversas sentencias del Tribunal Supremo en esta materia, en las que se ha llevado a cabo la interpretación tanto de la LGSS como de la LOEx en sus respectivas modificaciones, si bien atendiendo a que careciendo el trabajador migrante de autorización de trabajo, cuente o no con autorización de residencia. Aunque la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2008 concrete algunos de sus efectos de la relación laboral y sus consecuencias, la imprecisión del legislador como la controversia en la doctrina respecto de las prestaciones contingencias comunes persiste.

El reconocimiento constitucional del derecho de asilo en Italia y el orden público y la seguridad como límites al mismo, son analizadas en Inmigración, seguridad y derechos fundamentales: una mirada hacia Italia María Ruiz Dorado. De la lectura del art. 10.3 de la Constitución italiana se pueden derivar el reconocimiento del estatuto de refugiado cuando concurran los requisitos de la Convención de Ginebra, el estatuto de protección subsidiaria cuando no concurriendo todas las circunstancias recogidas en dicha Convención existan fundado temores de sufrir la pena de muerte, torturas o tratos inhumanos o degradantes de conformidad con su prohibición en el art. 3 del CEDH y otras formas de protección humanitaria en casos especiales. Pero es la modificación de las disposiciones relativas a la protección humanitaria las que han sido objeto de mayor restricción. Así tras la aprobación del denominado Decreto Salvini, Decreto Ley 11/2018 luego convertido en ley 132/2018 con la supresión del permiso de residencia por razones humanitarias, el decreto Ley de Seguridad 130/2020 convertido en Ley n. 173/2020 nuevamente recogió la protección humanitaria que posibilitaba el permiso de residencia por tratamiento médico, pero también por razones de violencia o por sufrir calamidad. Sin embargo, con la aprobación del Decreto Ley 20/2023 (Decreto Cutro) luego convertido por Ley 5/2023 se ha producido un notorio retroceso de los derechos de los migrantes en general, pero en particular para los solicitantes de protección humanitaria.

Inmigrantes irregulares y privaciones de liberad: detención e internamiento de extranjeros y derechos fundamentales son objeto de consideración por Mª Elena Rebato Peño. Con carácter general se abordan las privaciones de libertad de los extranjeros en España. Sin duda la evolución operada por la regulación de esta materia como la incidencia en la misma de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha abonado un régimen de garantías y derechos de los migrantes irregulares en orden a su privación de libertad. En efecto, tanto la detención cautelar previa al internamiento como el consiguiente régimen de internamiento en los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIEs) han sido objeto de precisiones necesarias para dotar de seguridad jurídica y garantía de derechos a los migrantes irregulares. Se completa este capítulo con el estudio del conjunto de derechos de los extranjeros durante su estancia en los CIEs a través de su regulación en la LOEx como en el Reglamento de los CIEs.

Nicolás Pérez Sola

Catedrático de Derecho Constitucional

Universidad de Jaén, España

https://orcid.org/0000-0003-1472-7991