ANÁLISIS EN TORNO AL TRATAMIENTO PENAL DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO AL MEDIOAMBIENTE EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL. LOS ART. 339 Y 340 CP Y SU ENCAJE TRAS LA DIRECTIVA (UE) 2024/1203

Analysis of the criminal treatment of environmental damage compensation in Spanish Criminal Law. Articles 339 and 340 of the Criminal Code and their approach following Directive (UE)2024/1203

Sandra López de Zubiría Díaz[1]

Profesora permanente del área de Derecho penal

Universidad Rey Juan Carlos, Madrid. España

https://orcid.org/0000-0002-5833-4375

https://doi.org/10.18543/ed.3450

Fecha de recepción: 23.09.2025

Fecha de aprobación: 16.12.2025

Fecha de publicación en línea: diciembre 2025

Resumen

Dentro de la creciente preocupación por la prevención de los daños al medioambiente encontramos cómo una adecuada configuración sobre la reparación constituye uno de los desafíos más relevantes. Este texto realiza un análisis sobre el tratamiento penal de la reparación que ofrece el Derecho penal, centrado en la evaluación de los arts. 339 y 340 CP, tanto desde una perspectiva doctrinal, como a través de una revisión jurisprudencial que permita ofrecer una mirada práctica sobre estos artículos. Asimismo, estudia el impacto de la reciente Directiva 2024/1203 de la UE, que fortalece las obligaciones en materia de restauración y reparación, planteando posibles ajustes en la normativa española.

Palabras clave

Medioambiente, daño, reparación, penal, Directiva.

Abstract

Amid growing concern over the prevention of environmental damage, the proper configuration of reparation emerges as one of the most significant challenges. This paper analyzes the criminal treatment of reparation under the Spanish Criminal Law, focusing on Articles 339 and 340 of the penal code, both from a doctrinal perspective and through a jurisprudential review that provides a practical outlook on their application. It also examines the impact of the recent EU Directive 2024/1203, which strengthens obligations regarding restoration and reparation, raising potential adjustments in Spanish legislation.

Keywords

Environment, damage, compensation, criminal, Directive.

Sumario: I. Aproximación inicial sobre la protección internacional del medioambiente y su evolución jurídica hacia su consideración como fenómeno digno de protección penal estatal. II. La regulación penal española frente a los daños medioambientales. III. Reflexiones en torno a la Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medioambiente. 1. Observaciones generales en torno a la nueva Directiva. 2. Particular atención a las disposiciones relativas a la restauración y reparación del daño al medioambiente. IV. Reparación del daño al medioambiente y su consideración desde el derecho penal. 1. Los arts. 339 y 340 CP: contenido actual y valoración sobre su encaje tras la nueva Directiva. 2. Algunos ejemplos en la jurisprudencia. V. Reflexiones finales. V. Referencias.

I. APROXIMACIÓN INICIAL SOBRE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIOAMBIENTE Y SU EVOLUCIÓN JURÍDICA HACIA SU CONSIDERACIÓN COMO FENÓMENO DIGNO DE PROTECCIÓN PENAL ESTATAL

La ausencia de un concepto unánime de lo que se debe entender por “medioambiente” permite advertir de forma inicial que nos encontramos ante un terreno extremadamente complejo para abordar desde una perspectiva jurídica, particularmente desde una visión penal, por cuanto esta rama del Derecho presenta unos principios y unas garantías especialmente exigentes que chocan, de entrada, con un fenómeno cuya amplitud desvirtúa cualquier posible aproximación precisa. Señala en este sentido Ortega Álvarez que “el medio ambiente es un concepto casi universal que se relaciona con una casi infinita variedad de conceptos” (citado en Ochoa Figueroa 2014, 258) afirmación que compartimos y sobre la que se debe tener en cuenta, además, que su tratamiento desde diversas áreas del Derecho supone un añadido más a la complejidad propia de dicha ausencia de concreción (o, más bien, de la amplitud de su contenido).

Pese a que sea en la actualidad cuando más interés está suscitando la necesaria protección al medioambiente, lo cierto es que es posible encontrar referencias en ordenamientos jurídicos de épocas muy lejanas. En este punto, como indica Ochoa Figueroa (2014: 263), se pueden percibir alusiones ya en la Antigua Roma, como en el Digesto de Justiniano, aunque no con el mismo enfoque, entre otras cuestiones, por no encontrarse ante el grave deterioro ambiental que protagoniza nuestra época reciente, por lo que la regulación ni era extensa, ni tenía el actual carácter proteccionista.

Por ello, se tiende a afirmar que la regulación medioambiental se asienta seriamente principalmente a partir de los años 70 del s. XX, consolidándose en nuestros días gracias al aporte de la normativa internacional y, particularmente, a los esfuerzos por parte de la UE. En este sentido, la preocupación mostrada no es casual. La existencia de las sociedades “desarrolladas” actuales se ha producido tras un crecimiento industrial exacerbado que ha convivido con diversos conflictos armados que han protagonizado particularmente este siglo. Así, como señala Fernández de Gatta Sánchez (2023: 19) nos encontrábamos ante una disociación entre el desarrollo económico y la conservación de los recursos naturales, priorizando el primero bajo una total desatención del segundo. Esto, de la mano del desarrollo científico que ha permitido evidenciar las desastrosas consecuencias para nuestro entorno de tales hechos, ha forzado este punto de inflexión, reparando en las nefastas secuelas que ha tenido-y tiene-la actuación del ser humano sobre el medio que le rodea.

No resulta posible realizar una profundización en torno a todos los textos relevantes surgidos en la materia que actuaron como caldo de cultivo para la situación actual, recomendando para ello la revisión del trabajo de Alzina Lozano (2023a) quien profundiza en la línea temporal desarrollada en esta materia. En su investigación reconoce que el Derecho ambiental, conformado por un conjunto de Convenios y tratados, se ha fundamentado inicialmente a partir de los trabajos de la ONU y del Consejo de Europa, principalmente. Sin embargo, actualmente se reconoce que es la UE quien ejerce el liderazgo en esta cuestión, con un “completo y complejo ordenamiento ambiental” (Fernández de Gatta Sánchez, 2023: 85) que conforma una política comprometida con la protección del medio ambiente.

Como se adelantaba, la ONU se posicionó como absoluta pionera, quien declaró (a través de su Asamblea General) el año 1970 como el año de protección de la naturaleza y, entre otros muchos textos y momentos relevantes que se pueden destacar, sobresale particularmente la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, de 1972 (conocida como Declaración de Estocolmo), considerado el momento en el que se produce la auténtica “toma de conciencia internacional” (Fernández de Gatta Sánchez 2023: 35).

Asimismo, cabe enfatizar la importancia de la Carta mundial de la naturaleza de 1982, los convenios de Viena para la protección de la capa de ozono de 1985, la Convención marco sobre el cambio climático de 1992, el protocolo de Kioto de 1997, el acuerdo de París de 2016, destacando actualmente los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), adoptados el 25 de septiembre de 2015 (con propósito de cumplimiento para 2030) afectando transversalmente la sostenibilidad a los 17 objetivos propuestos (Sanz Mulas, 2022)

Asimismo, haciendo referencia al Consejo de Europa, se puede señalar el Convenio de Berna, enfatizando singularmente la Resolución 28/1977 del Consejo de Europa, sobre la Contribución del Derecho penal a la protección del medio ambiente, considerado como “punto de arranque de la política de protección penal medioambiental a nivel europeo” (Cuadrado Ruíz, 2012: 626). Tras esta iniciativa llevada a cabo por la ONU y por el Consejo de Europa, la UE toma el relevo en esta materia, a través de la incorporación del medioambiente dentro de su política de manera escalonada, hasta el punto de inflexión marcado por el tratado de Lisboa de 2007 que reforzó la política medioambiental.

Al respecto, se pueden advertir alusiones al medioambiente desde el inicio (en su momento, denominadas Comunidades europeas) pues, el propio art. 2 del Tratado Constitutivo señalaba que dentro de los objetivos se encontraba el promover “un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida”. No obstante, lo cierto es que los trabajos en este ámbito no comenzaron hasta casi la década de los 70 del s. XX, con la aprobación de la primera Directiva en materia ambiental. Entre otros esfuerzos en este ámbito, se pueden resaltar los programas de acción en materia de medio ambiente, que inician en 1973, continuando en la actualidad con el octavo programa (2022-2030), así como el establecimiento del “Pacto verde europeo” en 2019, con previsiones hasta 2050, con el objetivo de conseguir la neutralidad climática a través de iniciativas de transición ecológicas.

En este contexto, parece que es a partir del tratado de Maastrich, hasta el de Lisboa, cuando se produce modificaciones importantes, dando una “nueva concepción al proyecto europeo” que afectan singularmente al medioambiente (Alzina, 2023a: 69) por cuanto, entre otras cuestiones, se alude al crecimiento económico equilibrado (art. 130 TUE) o se consolida el principio de “quien contamina paga” (que ya aparecía con anterioridad, por ejemplo, en el Acta Única Europea). Otro momento relevante en este sentido es el establecimiento de la Carta de derechos fundamentales de la UE, al incluirse en la misma el desarrollo sostenible como uno de los objetivos de la Unión. Esta cuestión, lejos de ser baladí, resulta fundamental, por cuanto su concepción como derecho implica una posible sanción en caso de incumplir la obligación de protección (Alzina, 2023a: 88).

Como se señalaba, son diversos los momentos relevantes y textos que afectan a la materia, construyendo una política europea comprometida con la protección al medioambiente. Se podría destacar, precisamente con vinculación a este texto, la Decisión marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, constituyendo, por vez primera, una medida de ámbito penal en el contexto europeo que, si bien no definía tipologías delictivas, sí aludía a conductas que podían ser peligrosas y supuso una primera aproximación en esta materia, desde la perspectiva penal. Asimismo, dado el tema a tratar en estas líneas, interesa destacar la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Al respecto, es precisamente con la Decisión del 2003 cuando se genera un primer paso para que, a partir de este momento, emanen diversas directivas que aborden el medio ambiente desde el derecho penal, como la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que ofrece normas mínimas desde la perspectiva penal. Asimismo, este texto destaca por la inclusión de la responsabilidad de las personas jurídicas en la materia, con posibilidad de ser sancionadas cuando los delitos se cometan en su beneficio o cuando se hayan cometido por ausencia de supervisión o control (art. 6 Directiva) lo cual impulsa, asimismo, los programas de compliance en este contexto. Por último, sin posibilidad de detenernos más en este apunte evolutivo, se debe destacar la reciente Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, sobre la que se profundizará más adelante.

En definitiva, la protección al medio ambiente ha sufrido una significativa evolución, particularmente en los últimos años, desde una perspectiva internacional que ha propiciado que la UE se consolide como una organización internacional especialmente comprometida en la materia que, consecuentemente, ha afectado a que el legislador español también se esfuerce en cumplir con los compromisos adquiridos internacionalmente.

Con todo, y centrando la mirada ya en el contexto penal español, se debe aludir a que la posibilidad de regulación penal en esta materia viene determinada ya en nuestra Carta Magna de 1978. Sin embargo, no es una cuestión novedosa del Estado español, sino que precisamente se siguió, en este punto, la tendencia constitucional de países vecinos que, a partir de los años 70 del s. XX habían incluido aspectos vinculados con el medio ambiente (entre otras, la Constitución de Portugal de 1976).

Como se señalaba, en nuestra constitución existe una previsión específica en este ámbito, que viene recogida en el art. 45 CE, donde se alude a que “a. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. b. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. c. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado”.

Por tanto, de este artículo se desprenden diversas cuestiones de interés. Por un lado, la regulación constitucional del derecho a un medio ambiente adecuado, si bien no regulado como derecho fundamental, sino ubicado como uno de los principios rectores de la política social y económica. Entre otras justificaciones, por los “problemas que plantearía su configuración jurídica como un derecho subjetivo” tal y como reconoce Fernández de Gatta Sánchez (2023: 100). Por otro lado, la doble configuración como derecho-deber, por cuanto es necesario un uso racional de los medios y la protección del medio ambiente. Asimismo, y en clara conexión con el objeto de este texto, la alusión a la restauración del medio ambiente cuando este sea afectado.

Por último, se desprende del mismo la referencia a una regulación penal -denominado por algunos como un “mandato expreso de criminalización”- que permita imponer dichas “sanciones penales” -si bien realmente no lo hace de manera obligatoria, pues alude a la posibilidad de que estas sean administrativas-.

Además, efectivamente, como Estado parte de la UE, la obligatoriedad de transposición de las Directivas ha requerido que, tras la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, señalada en líneas precedentes, el legislador español debiera adecuar su ordenamiento a las disposiciones en ella establecidas. Si bien ya adelantado a sus previsiones, por cuanto la regulación en esta materia ya se había iniciado, tenemos con esta Directiva una justificación más de la necesidad de abordar esta materia en el ordenamiento penal español que, además, deberá ajustarse nuevamente a los requerimientos de la reciente Directiva (UE) 2024/1203, cuya fecha límite para ello será el 21 de mayo de 2026.

II. LA REGULACIÓN PENAL ESPAÑOLA FRENTE A LOS DAÑOS MEDIOAMBIENTALES

Desde un punto de vista normativo nacional, Fernández de Gata (2023, p.93) identifica precedentes en el contexto medioambiental en épocas significativamente lejanas, como las disposiciones municipales y de las cortes castellanas en materia de aguas, árboles o animales silvestres de la baja edad media o las Partidas de s. XIII del Rey Alfonso X sobre el aire o el mar. Sin embargo, señala el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, del 30 de noviembre de 1961 como la primera norma trascendente en este contexto, surgiendo como respuesta a los perjuicios causados con el desarrollo de la sociedad industrial, momento a partir del cual se extendió la regulación en esta materia.

Poniendo el foco del estudio en la regulación ambiental desde el Derecho penal español, ciertamente, tal y como se desprende del contenido del apartado anterior, la posibilidad de acudir a esta rama del Derecho para la protección del medioambiente es una cuestión que emana de la propia Constitución y que, efectivamente, tuvo como consecuencia derivada del art. 45 la reforma producida por la LO 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del código penal, a través de la cual se introdujo por primera vez un tipo penal de delito ambiental (el 347 bis) sancionando a quien “contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas...”.

No obstante, pese a la existencia de dicho tipo penal y la orientación hacia esta rama que realiza la propia CE, lo cierto es que tradicionalmente se ha favorecido en mayor medida el empleo de otras ramas del Derecho, como la civil o, particularmente, la administrativa. Sin embargo, dada la ineficacia de estas para ejercer un auténtico control de los daños producidos al medioambiente, por cuanto las agresiones graves al mismo se han seguido produciendo, se ha propiciado el uso del Derecho penal entendiendo que con la criminalización de este tipo de conductas se realiza una prevención más adecuada (García Vidales, 2023). No obstante, se critica que en la actualidad contamos con una regulación que presenta una “discordancia valorativa y alguna interferencia” (Silva Sánchez 1999,16), por cuanto se atienden a diversos aspectos que afectan al medioambiente en tipos dispares, recogidos a lo largo de diferentes títulos y capítulos del CP.

En este sentido, el Título XVI destinado a “los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”, contiene en su “Capítulo I” la regulación “de los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo” (art. 319 y 320 CP). En su “Capítulo III” se regulan “los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente” (art. 325-331 CP). Asimismo, se englobaría también bajo esta regulación el contenido del “Capítulo IV: De los delitos contra la flora y fauna” (art. 332-336 CP)”, encontrando en el “Capítulo V” las disposiciones comunes (posibilitando la imposición de la pena superior en grado si las conductas del título afectan a un espacio natural protegido, en el art. 338, así como cuestiones vinculadas con la reparación de los daños, recogidas en los art. 339 y 340, sobre los que se profundizará más adelante). Igualmente, se debe hacer referencia al “Título XVI bis”, donde se recogen los delitos contra los animales (art. 340 bis-430 quinquies). A esta enumeración de tipos delictivos vinculados se le podría añadir otros que, efectivamente, también estarían afectando al medio ambiente o, al menos, mantienen una conexión cercana. En este sentido, destacarían particularmente los contenidos en el capítulo II del Título XVII (de los delitos contra la seguridad colectiva) que se refieren a los incendios, pero también cabría aludir a otros como los relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes, delitos de riesgo provocados por explosivos, etc.

Como se señalaba inicialmente, el concepto y contenido del término “medioambiente” resulta tan amplio, que los tipos que podrían señalarse como relativos a su protección son muy numerosos. Sin embargo, a la hora de analizar los delitos vinculados con el medioambiente se tiende a limitar el estudio a aquellos contenidos en los art. 325 y ss., así como a los vinculados con la protección de la fauna y la flora. Aun así, pese a la limitación indicada, lo cierto es que los problemas en su análisis siguen siendo diversos.

Por ejemplo, se puede aludir al tradicional debate en cuanto a si el legislador mantiene una posición ecocéntrica o antropocéntrica que, a su vez, afecta a la discusión en torno a cuál es realmente el bien jurídico protegido, sobre el cual se ha indicado que resulta de los menos precisos de los englobados en nuestro código penal, sin haberse precisado adecuadamente para evitar una inseguridad jurídica perniciosa que, consecuentemente, dificulta una adecuada interpretación de los tipos, pese a la evolución doctrinal y jurisprudencial realizada (Silva Sánchez, 1999: 17).

Frente a la balanza entre ecocentrismo o antropocentrismo destacan algunos autores, como Silva Sánchez (1999, 18) o Fernández de Gatta Sánchez (2023: 102) que niegan cualquier posición alejada del antropocentrismo, mientras que otros, como García Amez (2022) señalan que el legislador defiende una postura ecocéntrica, sin exigir que se produzca un daño a las personas, sino únicamente al medio ambiente (suponiendo, en todo caso, una agravación en caso de que afecte a la salud de las personas, pero sin ser requisito indispensable para la criminalización de estas conductas). Por otro lado, otro sector doctrinal se posiciona en una línea intermedia, señalando que “con la protección del medio ambiente se trata de preservar también mediatamente la vida e integridad de las personas, puesto que el individuo es uno de los elementos del ecosistema” (Gómez Rivero, 2023: 349).

Señaladas estas cuestiones, conviene aludir, aun sucintamente, a los artículos más conectados con este ámbito, como son aquellos que se refieren específicamente al medioambiente, esto es, del art. 325 al 331 CP.

De esta manera, en el art. 325 se recogen diversas modalidades de comportamientos contaminantes graves cuyas penas varían en función de la peligrosidad o la lesividad. Señala este artículo que se castigará a quien produzca las conductas englobadas (emisiones, vertidos, etc.) “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”, con lo que nos encontramos ante una norma penal en blanco (algo habitual en materia de medioambiente), cuestión que ha traído, a su vez, significativas discusiones doctrinales. Sin posibilidad de entrar en ellas, se ha aludido a la problemática de diferenciar cuándo nos encontraríamos ante una infracción administrativa y cuándo ante un tipo penal o sobre la posible ruptura del principio de legalidad al establecer una norma penal en blanco que, en no pocas ocasiones, remitirá a normativa de rango inferior.

El art. 325 se presenta como el tipo básico de delito ecológico, configurado como “de peligro hipotético o de peligro abstracto” lo cual, para García Amez (2022) permite mayor eficacia preventiva en este campo, al no requerir la producción de un resultado y, por tanto, actuar antes de que este se produzca. El tipo contiene distinciones en función de si afectan a la calidad de los elementos del ecosistema (aguas terrestres, suelo, aire, etc.) o si se produce un perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales (cuya pena será superior). Asimismo, posibilita la imposición de la pena en mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado, si el perjuicio grave a los sistemas naturales tiene como consecuencia la creación de un riesgo grave para la salud de las personas. Relativo a esto, jurisprudencialmente nos encontramos que, respecto del 325, la mayor representación de condenas se encuentra vinculada con este último extremo de afección a las personas. Por tanto, este artículo no protege únicamente el medio ambiente, sino que, como señala Alzina lozano (2023b: 384), “afecta de manera general a la ciudadanía”

El art. 326, como indica Gómez Rivero (2023) contiene dos modalidades típicas, se refiere a los delitos de gestión ilegal y traslado de residuos que puedan causar daños sustanciales a los elementos del ecosistema o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales que, asimismo, presenta complejidades en su interpretación y aplicación, por cuanto señala conceptos como “daño sustancial” o el traslado de una cantidad “no desdeñable” de residuos que, según algunos autores (entre otros, González Uriel, 2018: 140) supone una vulneración del principio de taxatividad.

El art. 326 bis, que fue incorporado tras la Directiva de 2008 y sufrió modificaciones con la LO de 2015, alude a la explotación de instalaciones peligrosas o en las que se almacenen o utilicen sustancias o preparados peligrosos de modo que causen o puedan causar daños a los elementos del ecosistema o puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.

Encontramos en el siguiente artículo (327 CP) un tipo cualificado, permitiendo elevar la pena a la superior en grado respecto de los artículos anteriores si concurre alguna de las circunstancias previstas en dicho artículo (entre otras, riesgo de deterioro irreversible o catastrófico, que se hubiera falseado la información ambiental, etc.). Igualmente, el art. 330 resulta un tipo muy cualificado, pudiendo imponer penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses para quienes dañen gravemente un espacio natural protegido.

En el siguiente artículo, el art. 328 CP se trata la responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos contra el medio ambiente, cumpliendo con lo indicado en el art. 7 de la Directiva de 2008. Por tanto, siempre y cuando se cumplan las previsiones establecidas en el art. 31 bis del CP, se podrá sancionar a las personas jurídicas que incurran en responsabilidad por alguno de los delitos señalados. Así, las personas jurídicas responsables serán sancionadas con una multa por cuotas, distinguiendo estas en función de la pena aparejada a la persona física, así como-facultativamente-con alguna de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. No obstante, estas cuestiones deberán ser revisadas próximamente, a la luz de las modificaciones establecidas en la reciente Directiva relativas al sistema de multa.

Por su parte, el art. 329 CP alude a lo que se ha venido a denominar como “prevaricación medioambiental o ecológica”, la cual ha sido reformada en 2010 para incluir la modalidad omisiva de no realización de inspecciones de carácter obligatorio. Dentro de este capítulo solo restaría aludir al art. 331, siendo este un tipo atenuado que permite la imposición de la pena inferior en grado cuando se hayan cometido por imprudencia grave.

Con ello, se ha realizado una aproximación a la regulación española frente a los delitos contra el medio ambiente frente a los cuales los sujetos responsables -sean estos personas físicas o jurídicas-deberán hacerse cargo de la reparación del daño que de estos se produzcan, como se analizará próximamente. Sin embargo, pese a la amplia regulación existente, lo cierto es que la exigencia de responsabilidad penal por daños al medio ambiente no resulta excesiva, por diversas razones.

Por un lado, parece que todavía los delitos contra el medio ambiente se consideran como “delitos invisibles” (Luaces Gutiérrez y Vázquez González, 2014: 544) que no cuentan con una alarma social en proporción a las dañosas consecuencias que efectivamente producen. No obstante, las consecuencias producidas recientemente por la crisis sanitaria del COVID, así como la presencia de catástrofes naturales como la DANA, parecen poner de relieve la importancia de cuidar los recursos naturales y de proteger el medioambiente, no solo por la importancia en sí mismo, sino por las nefastas consecuencias que produce para el ser humano.

Por otro lado, porque no todo daño al medio ambiente es perseguido (y mucho menos penalmente) dado que la mayor parte de las actividades que contaminan el medioambiente encajan en la legalidad. Asimismo, las complejidades del proceso en este contexto imposibilitan, en muchos casos, imponer responsabilidad penal a un sujeto determinado (como desarrolla González Uriel 2018)

En definitiva, si bien el recurso al derecho penal se presenta justificado (por la relevancia del bien jurídico protegido, así como por el expreso mandato constitucional, a la vez que desde la UE se compele a los Estados a su criminalización), lo cierto es que esta rama del ordenamiento no cuenta con mecanismos adecuados y, como señala Ossandón Widow (2003: 380) “no es apto para resolver los problemas de carácter sistémico que aquejan la sociedad”.

Pese a las dificultades planteadas, parece sensato auspiciar a que el legislador español siga apostando por el recurso al derecho penal. Asimismo, al encontrarnos ante un problema global, los esfuerzos deben ser compartidos, sin presentar sentido alguno que sean solo unos pocos los Estados que se (pre)ocupen por este problema denominado muy acertadamente por algunas como “suicidio ecológico” (Sanz Mulas, 2022)

Por ello, y tal como se reconocía en líneas precedentes, la UE sigue trabajando en una política ambiental comprometida con la protección del medioambiente que ha tenido recientemente como fruto de este impulso la Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo que requerirá de adaptación de nuestro ordenamiento y que, en conexión con el objeto de este texto, aborda la restauración y reparación de los daños medioambientales. Veamos esta cuestión con mayor detenimiento en el siguiente apartado.

III. REFLEXIONES EN TORNO A LA DIRECTIVA (UE) 2024/1203 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 11 DE ABRIL DE 2024, RELATIVA A LA PROTECCIÓN DEL MEDIOAMBIENTE

Como se ha señalado con anterioridad, la UE ha adquirido un compromiso especial en la protección del medioambiente, consolidándose como la organización internacional más involucrada ante esta problemática. En el marco de la política desarrollada en este ámbito y apuntada en líneas precedentes, ha adoptado recientemente la Directiva 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medioambiente (en adelante, la Directiva 2024/1203).

Este texto, que entró en vigor el 20 de mayo de 2024 y se enmarca dentro del compromiso adquirido con el “Pacto Verde” (Atanasova y Krasteva, 2025) sustituye a las anteriores Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE y surge como respuesta a las críticas y deficiencias advertidas. Al respecto, la propia Directiva reconoce en su cuarto considerando que los esfuerzos realizados hasta el momento no han resultado suficientes para proteger el medio ambiente y se requieren nuevos impulsos que permitan una actuación más eficaz. En consecuencia, se adopta este texto, mucho más completo -y complejo- incorporando significativas novedades que, pese a las diversas críticas ya emanadas sobre su contenido, permitirán reforzar la protección al medio ambiente.

1. Observaciones generales en torno a la nueva Directiva

Como señala el art. 1 de la Directiva, el objeto de este texto es establecer “normas mínimas relativas a la definición de los delitos y las sanciones para proteger con mayor eficacia el medio ambiente, así como a medidas para prevenir y combatir la delincuencia medioambiental y hacer cumplir el Derecho medioambiental de la Unión de manera efectiva”, apuntalando los intentos establecidos previamente a través de las Directivas de 2008 y 2009. No obstante, pese a que suponga una suerte de continuación de lo establecido previamente, su contenido presenta significativas novedades.

Resultando imposible abordar un análisis riguroso sobre todo el articulado, se destacarán aquí aquellos aspectos más reseñables, con carácter general, atendiendo particularmente en el siguiente apartado a aquellos elementos vinculados con el objeto de este texto, esto es, con las directrices en materia de reparación de los daños al medioambiente.

En general, tal y como señala Pereira (2024), la Directiva presenta un enfoque más completo y prescriptivo, valiéndose “de las competencias ampliadas en materia de Derecho penal en virtud del artículo 83, apartado 2, del TFUE tras el Tratado de Lisboa” que desencadena en una norma de mínimos tanto en tipos, como en sanciones. En este sentido, se advierte cómo el nuevo texto mantiene conductas ya incluidas en los anteriores, pero realiza una especial ampliación del catálogo de delitos contenido en la Directiva anterior, a través de tipos generalmente de peligro concreto (Pereira, 2024).

Así, en el art. 3 de la Directiva aparecen nuevas figuras “que abarcan una gama más amplia de actividades que constituyen delitos medioambientales” (Atanasova y Krasteva, 2025) como pueden ser, entre otros, la gestión ilegal de residuos, el comercio ilegal de madera o la elusión de la obligación de los operadores de hacer una evaluación de impacto ambiental. No obstante, pese a tal ampliación, hay voces discrepantes sobre su contenido, aludiendo a la pérdida de oportunidad para la inclusión de otras conductas que impactan negativamente en el medio ambiente y que no se encuentran recogidas como delitos independientes, como la pesca ilegal no declarada o el fraude en los mercados de carbono, entre otros (Pereira, 2024).

Destaca en este contexto la introducción de delitos cualificados, cuando las conductas causan (art. 3.3): “a) la destrucción, o daños generalizados y sustanciales que sean irreversibles o duraderos, de un ecosistema de considerable tamaño o valor medioambiental o de un hábitat en un lugar protegido, o b) daños generalizados y sustanciales que sean irreversibles o duraderos a la calidad del aire, del suelo o de las aguas”. Dado que con este contenido parece que la Directiva pretende afrontar el fenómeno del “ecocidio”, dando respuesta a las presiones del Parlamento Europeo para su incorporación (Pereira, 2024).

Respecto de la tipificación, cabe aclarar que para que una conducta constituya delito debe de vulnerar alguna de las normas establecidas en el Derecho ambiental de la UE, por lo que se produce la característica accesoriedad del Derecho penal respecto del administrativo, como viene siendo habitual en este contexto. Sin embargo, una cuestión reseñable es la voluntad de la Directiva por ayudar a aclarar y deslindar ambas ramas del Derecho. Esto es, por aportar directrices para la diferenciación entre infracciones administrativas y penales. Si bien la Directiva alude constantemente a la creación de daños “sustanciales”, sin aclarar realmente el concepto en sí, lo cierto es que establece elementos que deben tenerse en cuenta para valorar si nos encontramos o no ante un daño sustancial, atendiendo al alcance, la duración, el estado del medio ambiente afectado o la posible reversibilidad del daño (art. 3.6 Directiva). En esta línea, se reconocen los esfuerzos por establecer aclaraciones que puedan facilitar la transposición de la Directiva y una adecuada armonización, por cuanto, además de la orientación ya apuntada sobre qué debe considerarse “daño sustancial”, se conceptualizan otros términos, como pueden ser “ecosistema” o “hábitat en un lugar protegido” (art. 2 Directiva).

Entre otras novedades a destacar, cabe decir que la Directiva de 2008 no contempla sanciones específicas, sino que únicamente alude a la necesidad de que estas sean “eficaces, proporcionadas y disuasorias” (art. 5 -sobre personas físicas- y 7 -sobre personas jurídicas-.). Sin embargo, quizás uno de los aspectos más destacables de la Directiva de 2024 sea la relativa al contenido vinculado con las sanciones (señalando penas mínimas en su máximo, como principal novedad).

De esta manera, el art. 5, sobre sanciones aplicables a las personas físicas, obliga al establecimiento de penas máximas de prisión de, al menos, 10 años, en delitos más graves que puedan causar la muerte de una persona, manteniendo unos requisitos de sanciones menos elevadas en los siguientes apartados, atendiendo a la menor gravedad, a ojos de la Directiva, de las conductas aparejadas. Asimismo, se establecen medidas accesorias de carácter penal o no penal (como la retirada de permisos para ejercer la actividad vinculada con el delito, multas, entre otros). Además, destaca el contenido del art. 7. 3, relativo a las personas jurídicas, donde se señala la obligatoriedad para los Estados de garantizar un nivel máximo de multas que no sea inferior al 5% del volumen de negocio mundial total o 40 000 000 € (en los casos de delitos más graves) o bien del 3% o 24 000 000€ en el resto de delitos subsumibles del art.3.2.

Al respecto, pese a lo elevado de ambas cifras, también existen posiciones discrepantes, particularmente relativo al último extremo, al ser sanciones vinculadas con tipos contra la biodiversidad y que, según Pereira (2024: 108) suponen sanciones “inadecuadamente bajas” para estas acciones.

Entre otros elementos positivos a destacar de la directiva nos encontramos con la obligatoriedad de implantar un sistema de recogida de datos estadísticos (art. 22) de tal forma que exista información armonizada en el seno de la Unión. También se alude positivamente al contenido relativo a la protección de las personas que denuncian este tipo de delitos o que colaboran con las investigaciones. Asimismo, Atanasova y Krasteva (2025) también destacan favorablemente la apuesta por la coordinación policial y judicial entre los Estados.

Otro aspecto destacable es el relativo a la exigencia de responsabilidad penal pese a la existencia de autorización previa. En esta línea, como señala Faure (2024), se han producido casos graves de contaminación donde los operadores tenían permisos. Así, enfatiza el contenido del art. 3 que “Dicha conducta será ilícita incluso cuando se lleve a cabo con una autorización expedida por una autoridad competente de un Estado miembro si dicha autorización se hubiera obtenido de manera fraudulenta o mediante corrupción, extorsión o coerción, o si dicha autorización incumple de manera manifiesta requisitos jurídicos materiales pertinentes.” Por lo tanto, la Directiva aclara que no se debe excluir la responsabilidad penal aludiendo a la existencia de una autorización, cuando esta se haya extendido en esos términos.

Igualmente, la alusión a la reparación del daño medioambiental resulta destacable como aspecto loable, a través de la articulación de sanciones, pero también de medidas accesorias para buscar la reparación del medioambiente y su restauración al estado anterior, cuando eso sea posible. Cuestión sobre la que se trabajará en el siguiente apartado.

Por el contrario, se destacan asimismo algunos aspectos críticos vinculados con el contenido de la Directiva. En esta línea, ya se apuntó con anterioridad el cuestionamiento por parte de diversos sectores sobre la ausencia de tipificación de ciertas conductas. Además de esto, algunos autores, como Pereira (2024) destacan negativamente la posición antropocéntrica de la Directiva, que se puede derivar de una mayor protección (a efectos de exigencia de penas) cuando las acciones suponen la muerte de las personas, frente a otras acciones que afectan a la biodiversidad, por ejemplo, que si bien pueden causar igualmente daños a las personas, no suponen la muerte-directa-de estas. Indudablemente, destaca negativamente, con carácter general, que el texto resulta demasiado complejo y farragoso (De la Mata Barranco, 2024), con lo cual la transposición y aplicación del contenido resultará de mayor dificultad.

Con todo, nos encontramos ante un texto que permite ir más allá en la política criminal en materia de medioambiente, posibilitando una mayor homogeneidad penal y mayor armonía entre los diferentes Estados lo que, a su vez, permitiría reducir el dumping ambiental, con diversas medidas que posibiliten abordar los retos planteados en esta materia, a través de la incorporación de datos, de la tipificación de nuevas conductas, atender adecuadamente a la reparación del daño, entre otras cuestiones destacables.

No obstante, para hacer una auténtica revisión crítica en torno a la Directiva y a su posible eficacia en la protección al medio ambiente, quedará esperar a la transposición de los Estados miembros y a la posterior aplicación de los tipos penales y resto de medidas. Para ello, Atanasova y Krasteva (2025) acentúan que una eficaz aplicación requiere de una serie de recursos respecto de los cuales la Directiva no establece mecanismos para asegurarlos (como podrían ser la formación, el equipamiento de los laboratorios, el desarrollo de investigaciones con metodologías estandarizadas y la financiación para ellas, entre otros) lo que podría entorpecer una transposición con la homogeneidad y eficacia pretendida.

Respecto del ordenamiento jurídico español, pese a ser considerado uno de los más avanzados en el contexto europeo, también requerirá ciertas adaptaciones. Al respecto, De la mata Barranco (2024) destaca algunas, como podrían ser la necesidad de mencionar expresamente el término de “ecosistema” en los tipos penales, la previsión de nuevos tipos penales para abarcar conductas que aún no se encuentran recogidas conforme a las nuevas directrices (como el reciclado de buques cuando se incumpla el Reglamento) o la necesidad de modificar tanto las penas, como los plazos de prescripción, por cuanto ni uno ni otro se ajustan realmente a las nuevas exigencias. En concreto, habrá que tener especial cautela en el marco de las personas jurídicas, puesto que el sistema de multas que se realiza en el ámbito español (días-multa o multa proporcional al beneficio obtenido) no se corresponde con lo señalado en la Directiva (con cantidades ya establecidas o a través de un porcentaje sobre el volumen de negocio total, tal y como se señaló anteriormente).

Sin duda, la adaptación del contenido de la Directiva a los ordenamientos internos se presenta como un desafío relevante que, no obstante, se debe afrontar con la mayor de las adecuaciones, dada la relevancia del ámbito en el que nos encontramos.

2. Particular atención a las disposiciones relativas a la restauración y reparación del daño al medioambiente

Como se ha mencionado inicialmente, la evolución en materia de Derecho ambiental ha llevado de la mano una especial atención no solo por la exigencia de responsabilidad por los hechos contaminantes cometidos, sino por la reparación del daño y la restauración del medioambiente.

En esta línea, son muchos los autores que defienden que, tras el asentamiento del tradicional “quien contamina, paga” nos encontramos en la actualidad con una nueva consiga: “quien contamina, restaura”. En este sentido, la Directiva toma el relevo a articulaciones emanadas en textos anteriores aludiendo a la reparación y restauración del daño, incorporando un valioso contenido que apuntala el objetivo reparador, tan necesario en este contexto, que obligará a los Estados a centrar la mirada no solo en la tipificación del delito, la recogida de datos o la coordinación, sino en las posibilidades restauradoras y reparadoras del medioambiente.

Entre otros aspectos, se puede destacar cómo el considerando 31 alude a las sanciones o medidas accesorias, defendiendo la mayor eficacia de estas, en ocasiones, frente a las sanciones pecuniarias, destacando la posibilidad de que entre dichas sanciones o medidas pueda figurar la obligación de restaurar el medio ambiente. Asimismo, enfatiza en su considerando 32 que “las sanciones o medidas accesorias pueden incluir, sin perjuicio de los requisitos de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, el requisito de restaurar el medio ambiente cuando el daño sea reversible y el requisito de indemnizar cuando el daño sea irreversible o el autor del delito carezca de capacidad para llevar a cabo dicha restauración”. A su vez, el considerando 39 señala que “Los Estados miembros deben plantearse introducir multas o medidas alternativas a la prisión, con el fin de contribuir a la restauración del medio ambiente”

Por tanto, siguiendo lo dispuesto, la Directiva en sus art. 5 y 7, relativos a las sanciones, aluden precisamente a esta cuestión.

Así, en el art. 5.3 a) se indica que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que a las personas físicas que hayan cometido los delitos a que se refieren los artículos 3 y 4 se les puedan imponer sanciones o medidas accesorias, de carácter penal o no penal, las cuales podrán incluir (entre otras) la obligación de restaurar el medio ambiente en un plazo determinado, si el daño es reversible, o pagar una indemnización por los daños al medio ambiente, si el daño es irreversible o el autor no está en condiciones de llevar a cabo dicha restauración”, disponiendo lo mismo en su art. 7.2 a), en esta ocasión, para las personas jurídicas.

Además, el considerando 42 enfatiza la posibilidad de que “el Derecho nacional prevea la posibilidad de imponer la obligación de restaurar el medio ambiente en un plazo determinado, siempre y cuando el daño sea reversible”, cuestión sobre la que se hablará en el próximo apartado, particularmente conectado con el contenido del art. 339 CP. También alude la Directiva, en su considerando 49, a que “los Estados miembros deben considerar adoptar medidas que permitan que los bienes decomisados se utilicen, en la medida de lo posible, para financiar la restauración del medio ambiente o la reparación de cualquier daño causado, o para indemnizar los daños medioambientales, de conformidad con el Derecho nacional”. Obligación que recuerda a la sugerencia en esta materia que ya defendía Cardona Barber (2020), sobre técnicas que podrían mejorar la reparación del daño ecológico.

Igualmente, se debe destacar el art.9, relativo a las circunstancias atenuantes, dado que la Directiva señala que se pueda considerar una circunstancia atenuante “que el autor del delito restaure el medio ambiente a su condición anterior, cuando dicha restauración no sea una obligación en virtud de la Directiva 2004/35/CE, o, antes del inicio de una investigación penal, tome medidas para minimizar el impacto y el alcance del daño o repare el daño”, aspecto que se vincula especialmente con el contenido del art. 340 CP, sobre el que trataremos a continuación.

Con todo, son diversos los momentos en los que el texto atiende a esta cuestión y que obligarán a los Estados a establecer modificaciones en sus ordenamientos para una adecuada implementación en este sentido. Como se apuntaba, algunas de estas previsiones parecen ya cubiertas en el ordenamiento español, no sin resultar problemáticas en cuanto a su interpretación y aplicación, cuestión que será atendida a continuación.

IV. REPARACIÓN DEL DAÑO AL MEDIOAMBIENTE Y SU CONSIDERACIÓN DESDE EL DERECHO PENAL

La reparación del daño al medioambiente constituye un aspecto esencial en la configuración del Derecho medioambiental. Si bien la prevención de los daños debería ser la pieza angular de cualquier normativa y el objetivo a perseguir en la práctica, lo cierto es que la lesión al medioambiente, más en sociedades “desarrolladas”, es una constante y, en consecuencia, una adecuada reparación y restauración del medioambiente requiere de una atención central.

Esa atención en el ordenamiento jurídico español se configura a través del recurso a diversas vías, como la civil, la administrativa y la penal que, no obstante, pese a la amplia regulación, no supone una respuesta satisfactoria de este contexto. Más bien al contrario, como indica Conde Antequera, quien asegura que la configuración de la reparación de los daños al medioambiente supone uno de los desafíos jurídicos más relevantes, particularmente en lo que respecta a la asunción de dicha responsabilidad al efectivo responsable de este y no acudiendo a externalidades (Conde Antequera, 2020: 253). Efectivamente, no resulta extraño que estemos ante una de las mayores problemáticas, por cuanto la propia cuantificación del daño es un aspecto realmente controvertido, así como el posible carácter trasnacional que se produce en no pocas ocasiones (Alzina Lozano, 2023b) y que eleva la complejidad tanto de identificación del daño, como de asunción de responsabilidades y de posibles reparaciones.

Una aproximación desde el derecho civil nos llevaría a acudir al contenido de los arts. 1902 y ss., tradicional regulación sobre la obligatoriedad de reparación de daños que también tendría cabida en este contexto. No obstante, como indica Beja Gómez (2019: 36 y ss.) recurrir a la vía civil solo sería posible en aquellos casos en los que entre en juego la esfera patrimonial de un sujeto (esto es, que estemos hablando de recursos que pertenezcan a una persona, bajo su titularidad), así como que se cumplan el resto de requisitos de esta rama del Derecho (como la existencia de un daño real, culpa o negligencia, relación de causalidad, etc.).

Sin embargo, el protagonismo en este contexto se encuentra en la regulación administrativa. Al respecto, se ha aludido en líneas anteriores a la Directiva de 2004, que potenciaba un escenario común para prevenir y reparar los daños al medioambiente y que trajo como consecuencia la creación de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, encargada de transponer su contenido a través de una regulación ambiental “de carácter objetivo e ilimitado basado en los principios de prevención y de que quien contamina paga” (Preámbulo Ley 26/2007).

En concreto, la sección 2 (capítulo III) de la Ley se destina a la reparación de los daños medioambientales, para los que, además, se crea un Fondo Estatal de (regulado en la sección 2 del capítulo IV), todo con el objetivo de establecer una regulación que agilice la tramitación y puesta en marcha de las medidas necesarias para la reparación de los daños (García Vidales, 2023).

Así, la regulación española resulta positiva en diversos aspectos, como puede ser la obligatoriedad del establecimiento de garantías financieras pues, como destaca Beja Gómez (2019: 34) España fue uno de los escasos países que al realizar la transposición, estableció que el aseguramiento debía ser obligatorio; así como también es positivo el dotar de contenido al término “reparación” a través de su Anexo II y el desarrollo de lo que se debe entender por reparación “primaria”, “complementaria”, “compensatoria” etc.

Sin embargo, lo cierto es que su aplicación práctica tiene una perspectiva crítica relevante. Por ejemplo, la desatención de ciertos recursos, pues no están todos protegidos en su contenido. Así lo indica la propia Ley en su preámbulo señalando que “quedan excluidos los daños al aire y los denominados daños tradicionales, es decir los daños a las personas y a sus bienes (salvo que estos últimos constituyan un recurso natural). Igualmente, no todos los daños que sufran estos recursos naturales generarán responsabilidad medioambiental”.

Además, si bien alude a un régimen de responsabilidad objetivo, realmente en su regulación se combina un régimen objetivo/subjetivo que se ve condicionado a la actividad realizada y a su inclusión en el anexo III que, en definitiva, suele suponer generalmente que las actividades se encuentren fuera de dicho anexo y, por tanto, la ausencia, en la práctica, de dicho régimen objetivo, tal y como destaca Conde Antequera (2020). El autor se muestra pesimista con esta regulación, defendiendo que resulta insuficiente para los objetivos propuestos dado que “la tramitación de expedientes para dilucidar si han de imponerse medidas de reparación han afectado a un porcentaje absolutamente inapreciable”, a lo que se añade el perjuicio general que se produce para la sociedad, dado que en la práctica el conocido “quien contamina, paga” se viene a traducir en el desarrollo de “externalidades” (Conde Antequera, 2020: 253) esto es, que finalmente es la Administración quien paga o, lo que es lo mismo, que lo pagamos todos.

A toda la problemática desde la vía administrativa se suma la existencia de otra vía relativa a la restauración, como es la vía penal, siendo esta la que más interesa en este texto. No obstante, la accesoriedad característica en este ámbito de la regulación penal respecto de la administrativa, implica que la conexión entre ambas sea estrecha y que la complejidad se vea incrementada.

Por un lado, se puede aludir a la responsabilidad ex delicto, esto es, a aquella derivada de la comisión de los hechos delictivos, regulada en los arts. 109 y ss., requiriendo que se declare culpable al sujeto del delito para que estos artículos pueden ser articulados (Beja Gómez 2019, 39. No obstante, atendiendo a dichos artículos seguiríamos hablando de responsabilidad de naturaleza civil, pese a su regulación en el código penal, lo que resulta como consecuencia del art. 1092 del código civil que señala que “las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal”.

Por otro lado, como señala Bustos Rubio, la institución de la reparación en el CP la encontramos en el art. 21.5. Al respecto de la “reparación”, se ha debatido significativamente en la doctrina sobre su contenido y aplicación. Coincidimos con Bustos Rubio (2017, 12) cuando defiende que “No se puede afirmar que el derecho penal por medio de la reparación este asumiendo el ideal de responsabilidad civil ex delicto propio del derecho privado”, pudiendo existir “una reparación penal que interese político criminalmente al Derecho penal y que sea diferente de la responsabilidad civil” (Bustos Rubio 2017, 12). Sobre esta institución, en el marco del Derecho penal, señala el autor que el art. 21.5 CP no es la única alusión a la reparación que contiene el texto, existiendo algunos supuestos en los que la reparación “aparece como una posibilidad o incluso como una obligación” (Bustos Rubio, 2017: 7). Al respecto -y centrando la mirada en el contexto medioambiental-nos referiremos aquí a los arts. 339 y 340 CP que serán analizados en los siguientes apartados, valorando cuál es su contenido actual, si este debe ser o no modificado atendiendo a las disposiciones de la reciente Directiva y reflexionando en torno a su aplicación en la jurisprudencia.

1. Los arts. 339 y 340 CP: regulación actual y valoración sobre su encaje tras la nueva Directiva

Como se apuntaba anteriormente, ubicamos en el Código penal diversos artículos que aluden a la reparación, siendo el contenido de los artículos 339 y 340 CP los que más interesan en el contexto de los daños al medioambiente. Así, se recogen en el capítulo V, del título XVI (junto al art. 338) que, en calidad de disposiciones comunes al título, resultan aplicables a los delitos contenidos en dicho título, esto es, los relativos a la ordenación del territorio y urbanismo, contra los recursos naturales y medioambiente, flora y fauna y patrimonio histórico. Al respecto, se ha criticado que, pese a la existencia de un “hilo conductor común” como es la reparación, los artículos incluidos en las disposiciones comunes plantean perspectivas muy diversas que “provocan considerables dificultades interpretativas” (Silva Sánchez, 1999: 172) lo cual ha derivado, en la práctica, en el favorecimiento de muy diversos debates en torno a su contenido, naturaleza y posible aplicación. Nos centraremos aquí en el contenido de los dos últimos artículos.

Así, el art. 339 señala que “Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título”. Conviene adelantar ya al respecto de este artículo que, tras la modificación realizada con la LO 5/2010, de 22 de junio, la posibilidad brindada con la redacción anterior (que indicaba que “motivadamente, podrán ordenar la adopción...”) queda completamente limitada, a través de una nueva regulación que trasforma el carácter facultativo de la restauración en un contenido claramente preceptivo y que parece apuntalar, en el ordenamiento jurídico español, el principio de “quien contamina, restaura”.

Dicho en otras palabras, se “habilita de forma específica al juez de manera unilateral para su adopción” (García Vidales, 2023), sin requerir que se inste por las partes. Esto, a ojos de parte de la doctrina, supone “dotar de mayor fuerza para aplicar correcciones a los daños sufridos por el medio ambiente” (Beja Gómez, 2019: 40).

Pese a perspectivas positivas al respecto, este artículo ha protagonizado, desde su inclusión, significativos debates y análisis críticos. Por ejemplo, se ha señalado que la restitución de los daños al medioambiente puede ser una tarea extremadamente compleja, requiriendo de unos conocimientos y recursos económicos elevados, no fácilmente alcanzables en la práctica, lo que supondría la imposibilidad de llevar a cabo por parte de los sujetos la obligación contenida en el art. 339 CP y, por tanto, que se convirtiera en un “precepto ilusorio, vacío de contenido” (García Vidales, 2023).

Sin embargo, los debates han estado centrados, en su mayoría, en la naturaleza del precepto, aludiendo a un “problema interpretativo de si se enmarca propiamente en la institución de responsabilidad civil o participa de distinta naturaleza” (Mendo Estrella 2016, 6). Al respecto, un sector significativo de la doctrina defiende que estamos ante una manifestación de la responsabilidad civil prevista en los arts. 109 y ss. (más en concreto, relativo al contenido del art. 110.2 y 112 CP, sobre la reparación del daño). Sin embargo, otro sector alude a que el propio legislador disipa esta incertidumbre al señalar en la segunda parte del artículo “cualquier otra medida cautelar...” lo que implicaría necesariamente la consideración de las medidas encaminadas a la restauración como medidas cautelares (García Vidales. 2023).

En la misma línea se posiciona Silva Sánchez (1999, 174) indicando que con este artículo se “asume el proceso de retroacción de la situación al statu quo ante” posibilitando que, si finalmente el sujeto es condenado, sea él quien se haga cargo y, en caso contrario, lo haga la administración, priorizando, en todo caso, evitar la agravación de los daños al medioambiente. Argumento defendido igualmente por Puente Aba (2004: 632), apuntalando que, con este artículo, en calidad de medida cautelar, “no solo se asegura la futura reparación, sino que persigue evitar la agravación del daño causado por el delito”. También se ha señalado su configuración como un modelo de consecuencias accesorias en el contexto medioambiental que posibilitara su aplicación tanto cautelarmente (como parece decir el tipo textualmente) como posteriormente.

Uno de los problemas que favorece este debate es la alusión que realiza el legislador al “autor”, aspecto en el que se apoya el sector más cercano a su entendimiento como medida civil entendiendo que, por tanto, nos encontramos con una medida de naturaleza civil vinculado con el responsable del hecho delictivo y señalada, en consecuencia, en sentencia condenatoria, sin requerir, no obstante, que realice la acción reparadora por sí mismo, sino que puede ser realizada por terceros. No obstante, apoyándose en la misma alusión “al autor”, otro sector doctrinal contrario al expuesto señala que si, efectivamente, se tratara de una medida que alude a la responsabilidad civil, no se entendería que se constriñera al autor, pues esta responsabilidad alcanza a otros, como pueden ser los cómplices o los responsables subsidiarios (Mendo Estrella, 2016: 7). Veremos más adelante si la jurisprudencia permite disipar estas cuestiones.

Por otro lado, el contenido del art. 340 CP, también en conexión con la reparación, pero desde otra perspectiva, señala una situación muy privilegiada, como veremos, frente a otros tipos delictivos, indicando que “Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas”. Con ello, la oportunidad de rebaja de pena no es baladí, pues supone, en la práctica, la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad.

Respecto del contenido de este artículo se han sucedido diversos interrogantes sobre su aplicación. Entre otros, se ha planteado si la misma no sería aplicable a algunos de los tipos de peligro hipotético, al no existir resultado “reparable”. Sobre ello, algunos autores señalan que esta interpretación es incorrecta, por cuanto la realización de tipos de peligro en este ámbito sí permite una posible reparación pues estos pueden llevar aparejados determinados resultados dañosos y “porque la reparación del daño causado puede incluir la disminución o neutralización del riesgo generado” (Mendo Estrella, 2016: 10).

Asimismo, se ha advertido el posible solapamiento con la atenuante genérica de reparación del art. 21.5 CP. Efectivamente, dado el contenido de ambos preceptos relativos a la reparación, lo cierto es que muchas de las evaluaciones realizadas sobre la atenuante genérica son válidas para la atenuación específica. Sin embargo, algunos aspectos difieren, como el relativo a la limitación temporal del 21.5 CP (“con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”) que no aparece en el 340 CP. Sobre este punto, algunos autores señalan que, pese a la inexistente alusión temporal del art. 340 CP sí que esta reparación debería realizarse con anterioridad a la celebración del juicio oral pues, de lo contrario, supondría la vulneración de principios procesales como el de contradicción. Interpretación que, sin embargo, no se encuentra respaldada unánimemente, por cuanto algunos interpretan que no existe tal límite (pues no viene así descrito por parte del legislador), suponiendo una interpretación perjudicial para el reo que, por tanto, tendría la posibilidad de reparar (y, consecuentemente, atenuar) hasta el momento en el que se dicte sentencia.

Lo cierto es que en ocasiones la existencia de ambos artículos plantea problemáticas en cuanto a cuál debe ser aplicado. Con carácter general, frente a una reparación producida en el marco de un delito medioambiental, la atenuación a aplicar debiera ser la recogida en el art. 340 CP que, además, resulta muy beneficioso pues “no se ve bloqueada por la concurrencia de alguna agravante genérica, a diferencia de lo que sucede con las atenuantes muy cualificadas genéricas”( Silva Sánchez, 1999: 177). Es decir, que aunque concurra la atenuación del 340 CP con alguna circunstancia agravante, se produce igualmente la rebaja de grado (cuestión que no ocurre con la atenuación genérica del 21.5 CP y la regulación del art. 66.2 CP).

Sin embargo, se plantea la cuestión de qué se produciría en casos en los que la reparación pudiera entenderse como muy cualificada, sin existir agravante alguna y, por tanto, pudiendo aludir efectivamente a la aplicación de las reglas previstas anteriormente y, por tanto, caber la rebaja en dos grados. En este sentido, se entiende que en beneficio del reo debería ser aplicada, no la atenuación del 340 CP, sino la genérica del 21.5, con la rebaja en dos grados (evidentemente más beneficiosa que la de un grado establecida en el 340 CP) en atención a lo dispuesto en el art. 66.2 CP sobre las reglas generales de aplicación de las penas.

De igual manera, otra problemática suscitada es la relativa a qué debe entenderse por “reparar el daño” en el contexto medioambiental, más dado el especial privilegio al que nos referimos anteriormente. A tal efecto, Puente Aba defiende el requisito de una “reparación completa” producida antes de la sentencia, lo que podría consistir en múltiples actividades, no limitada a un aspecto económico, sino a través de otras acciones, (Puente Aba, 2004: 636). Sin embargo, otros autores señalan que se debe aplicar siempre que se advierta un “esfuerzo y orientación reparadora” (Silva Sánchez, 1999: 177) sin que esto requiera una efectiva reparación pues esto supondría que, precisamente en el marco de los delitos medioambientales, esta efectiva reparación estuviera vinculada con una capacidad económica elevada, lo cual limitaría la aplicación a sujetos sin dichas capacidades y podría suponer una vulneración del principio de igualdad por la capacidad económica del sujeto (Silva Sánchez, 1999: 178). Por tanto, defiende el autor que debería aplicarse siempre que se realicen conductas encaminadas a la restauración en la medida de las posibilidades del sujeto responsable (sin valorar la efectiva restauración en sí misma considerada).

Sin embargo, Cuenca García (2020: 981) señala que la atenuante se ha aplicado en casos en los que el responsable se había limitado simplemente “a cesar en la actividad contaminante, sin restauración de la situación previa al delito”. Por tanto, si bien no se debe requerir una exigencia elevada que supondría, en la práctica, la inaplicación del 340 CP, tampoco debería caber una interpretación tan extensiva que la mera limitación de la conducta punible supusiera, por sí misma, la rebaja de pena. Al respecto, Mendo Estrella (2016: 13) defiende que la reparación puede consistir en una “ejecución directa de los trabajos necesarios o en sufragar los mismos durante o después de su realización”, en cualquier caso, como se insiste, en alguna conducta positiva en pro de la reparación, pero no la mera paralización de una conducta delictiva.

Además de lo planteado, otro elemento que ha generado dudas en la doctrina es la “compatibilidad” entre los artículos aquí analizados. Es decir, ¿cabría aplicar la atenuación del art. 340 CP si se ha exigido la reparación del daño aludiendo al contenido del 339 CP? cuestión que plantea mayores dificultades tras la modificación producida en el art. 339 CP, al ser obligatoria la toma de medidas para restaurar el medioambiente. Asimismo, no solo se discute esto entre ambos artículos, sino ante cualquier solicitud de la administración de restauración del daño que se haya realizado sobre el responsable de estos. Por tanto, se plantea si la atenuación del 340 CP quedaría limitada -cuando no inutilizada- al tener la administración la obligación de reparar (conforme a la Ley 26/2007) y al establecerse el carácter preceptivo de reparación en el art. 339 CP.

Sobre esta cuestión reflexiona Silva Sánchez (1999: 179), llegando a la conclusión de que, pudiendo parecer que, efectivamente, podría anular la posibilidad de aplicación, esto carecería de sentido en la práctica y, por tanto, el sujeto debería tener la posibilidad de seguir “contribuyendo voluntariamente a sufragar las medidas”. Sin embargo, esto no resulta pacífico y algunos autores (entre otros, Baucells LLadós) niegan el efecto reparador en este contexto (Baucells Lladós, citado en Cuenca García, 2020: 959). En la misma línea se sitúa García Amez (2022) indicando que la compaginación entre la Ley 26/2007 y los arts. 339 y 340 es esencial, por cuanto si la reparación se realiza por un requerimiento previo de la administración, no resulta posible aplicar el 340 CP. Argumento asimismo apoyado por Bustos Rubio (2017: 20) quien alude a que si se encuentra presente una reparación del daño preceptiva (como la recogida en el art. 339 CP) se anularía la posibilidad atenuadora.

En un sentido similar, también se ha cuestionado qué ocurriría si, habiendo varios sujetos, solo uno de ellos desarrolla acciones reparadoras (o si ni siquiera es uno de los responsables, sino un tercero, como podría ser la propia administración siguiendo la Ley 26/2007). Al haberse ya iniciado un comportamiento reparador, ¿imposibilitaría esto la posible atenuación a los restantes responsables? Si bien discutible, algunos autores, como Silva Sánchez (1999: 180) señalan que podría plantearse como una “reparación de todos” por cuanto de entender lo contrario se producirían consecuencias rechazables, pues se vetaría la posibilidad de reparar y, con ello, atenuar, a los restantes.

Adicionalmente, se ha valorado si, para su aplicación, debe haber una voluntad realmente reparadora por parte del sujeto, no pudiendo ser aplicada cuando el objetivo real es la mera rebaja de la pena. Sobre esta cuestión, parece quedar absolutamente claro que, tras la eliminación de nuestro CP de la alusión al arrepentimiento, nos encontramos ante una atenuante (tanto la genérica, como la específica) con una importancia política criminal alejada de cualquier cuestión moral. Es decir, con la actuación reparadora del sujeto nos encontramos ante un “comportamiento postdelictivo de carácter positivo” (Bustos Rubio, 2017: 16), donde “no son determinantes los móviles que han llevado al presunto culpable a reparar el daño” (Mendo Estrella, 2016: 13). Esto es, que debe aplicarse incluso aunque el único fin sea “conseguir el beneficio penológico” (Cuenca García, 2020: 951) dado que, ciertamente, “lo que se valora es un retorno espontáneo y positivo a la legalidad, pero no a la moralidad” (Bustos Rubio, 2017: 9).

Señaladas todas estas cuestiones, y en conexión con lo expuesto previamente sobre la nueva Directiva, es posible afirmar que esta, efectivamente, contiene disposiciones que afectarán en materia de reparación. Entre otras cuestiones, algunas de las cuales ya han sido apuntadas previamente, se alude a la figura del decomiso (art. 10 Directiva 2024/1203) con el objetivo de que los posibles bienes incautados se utilicen para la restauración de los daños producidos. Con ello, pese a la existencia de regulación en nuestro CP sobre esta figura, convendrá ajustar la misma a la aplicación en los delitos medioambientales y su utilización para la restauración de las consecuencias negativas producidos por estos. Quizás se podría revisar el contenido de las disposiciones comunes estableciendo la figura del decomiso tal y como viene en la Directiva, vinculado con el art. 339 CP sobre la restauración del daño. Al respecto, parece que el establecimiento del decomiso con fines reparadores supondría una nueva dificultad de aplicación de la atenuación del 340 CP, por cuanto si se han decomisado los bienes y se han utilizado para restaurar los daños, podría plantear nuevamente el debate sobre la posibilidad de dejar vacío de contenido este artículo e imposibilitar al sujeto la posible restauración con la que pudiera beneficiarse de la rebaja de la pena.

Por otro lado, la Directiva señala, en cuanto a las sanciones aplicables a las personas físicas y jurídicas, el establecimiento de sanciones o medidas accesorias, de carácter penal o no, que puedan incluir la obligación de restaurar el medio ambiente en un plazo determinado (si el daño es reversible) o, en caso de irreversibilidad del daño o de imposibilidad de restauración por parte del autor, del pago de una indemnización, lo cual parece tener ya recogido el ordenamiento jurídico español a la luz de lo expuesto en este texto, pese a que no se señale una distinción entre daño reversible o no, sino directamente se encamina a la restauración del daño (que habría que determinar, en cada caso concreto, si este es posible o no y de qué manera se compele al sujeto a actuar, sea a través de acciones meramente económicas o a través de otras actuaciones que puedan restaurar el daño producido o, al menos, prevenir mayores daños a futuro por su actuación previamente cometida).

Por último, conviene atender al contenido, ya introducido en el apartado anterior, del art. 9 de la Directiva, relativo a las circunstancias atenuantes. En este se señala que los Estados miembros adoptarán medidas para que puedan ser consideradas circunstancias atenuantes, entre otras, la restauración del medio ambiente. Este contenido parece encajar a la perfección con la actual regulación del art. 340 CP, sin embargo, se indica en la Directiva que la restauración no sea una obligación en virtud de la Directiva 2004/35/CE (en caso del ordenamiento español, en virtud de la Ley 26/2007 con la que se transpuso dicha Directiva). Por ello, parece que el debate establecido respecto de qué ocurre con la atenuante del 340 CP si se establece la obligación de reparar (a través de la administración conforme a la Ley 26/2007 y/o con la aplicación del art. 339 CP) es acallado con esta disposición que pareciera apoyar los posicionamientos de aquellos sectores doctrinales apuntados anteriormente que negaban cualquier posibilidad atenuadora por reparación si ya había habido un requerimiento previo, sea administrativo o penal.

Además, también señala la Directiva, en el art. 9a), segunda parte, la posibilidad de atenuación si antes del inicio de una investigación penal se toman medidas para minimizar el impacto y el alcance del daño o se repare. Nuevamente, parece encajar con lo dispuesto en el art. 340 CP. Sin embargo, devuelve la mirada al debate en torno al límite temporal en el que debe hacerse la reparación. Esto es, alude a posibilidad atenuadora cuando ciertas conductas son realizadas antes del inicio de una investigación penal (cuestión que no viene así determinada en nuestro ordenamiento). Por todo ello, parece que nuestra regulación se encuentra ya adelantada a ciertas previsiones relativas a la reparación y a su revisión desde la perspectiva penal aunque, pese a ello, estos “matices” introducidos por la Directiva hacen pensar en cierta modificación para que su transposición sea más ajustada a lo indicado. No obstante, las limitaciones establecidas para tener en cuenta la atenuación, parece que favorecerán cierto vacío de contenido a la posibilidad atenuadora ofrecida hasta el momento por el art. 340 CP.

Con todo y a pesar de las diversas cuestiones que suscitan los artículos analizados en este apartado y los nuevos planteamientos que se introducen con la Directiva 2024/1203, con carácter general se valora positivamente su inclusión en el ordenamiento, pues con ellos se establecen cualidades preventivas y reparadoras que, en el marco de los daños al medioambiente, resultan fundamentales pues, como señala (Mendo Estrella 2016, 15) es esencial que el “el menoscabo causado no vaya en aumento so pena de llegar a ser irreparable”.

Planteado el contenido actual y la vinculación de este con la nueva Directiva, resulta interesante valorar cómo se produce la aplicación en la práctica judicial, reflexionando sobre si los tribunales permiten disipar las dudas planteadas por la doctrina o, por el contrario, se mantienen posiciones contrapuestas que avivan el debate.

2. Algunos ejemplos en la jurisprudencia

Se ha planteado previamente el surgimiento, a raíz de la inclusión de los art. 339 y 340 en el código penal, de diversos debates en torno a su interpretación y posible aplicación, por cuanto su conexión con la reparación, pero diferente enfoque, planteaban problemas prácticos de diferente calado, que eran dirimidos por la doctrina de manera diversa, con posicionamientos enfrentados en no pocas ocasiones.

Para realizar una aproximación en torno a su visión práctica, resulta conveniente enfocarnos ahora en la jurisprudencia, valorando cuál ha sido el posicionamiento frente a algunas de las dudas planteadas. Sin embargo, es preciso reconocer que, a las tradicionales dificultades de la búsqueda y análisis jurisprudencial, se han añadido las derivadas de un estudio enmarcado en disposiciones comunes (lo cual reduce y complica la investigación) de delitos contra el medio ambiente (de muy escasa aplicación, más si lo comparamos con otros tipos delictivos más “tradicionales”). Pese a las dificultades y limitaciones señaladas, se intentará arrojar aquí un poco de claridad al tema desarrollado pese a adelantar ya desde el inicio que, en ocasiones, los debates siguen presentes a la luz de posicionamientos encontrados

En concreto, sobre el art. 340 CP y las problemáticas señaladas, se puede atender a la STS 7479/2006, del 29 de noviembre, donde se condena a un sujeto a por la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, así como un delito contra el medio ambiente. El autor había transformado fincas forestales sin presentar estudios de impacto ambiental y sin contar con autorización, a la par que con su actuación había producido daños graves en el medio ambiente, afectando al equilibro de ecosistemas naturales, entre otras consecuencias perjudiciales para el medio. Entre otros motivos, se denuncia ante el TS la inaplicación del art. 340 CP, a lo cual el alto tribunal confirma la sentencia anterior, señalando que “la declaración de hechos probados no contiene el más mínimo dato referido a una conducta reparadora por parte del acusado, por más que en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia se aluda al proyecto restaurador presentado por el acusado, sin más concreciones”. Asimismo, indica que “los términos en los que viene redactado el art. 340 C.P evidencian que la norma exige una reparación efectiva y eficaz del daño causado, no una mera manifestación o propósito de intenciones de una futura reparación que no otra cosa supone el proyecto presentado, máxime teniendo en cuenta la persistente y contumaz conducta del acusado a resistirse desde el primer momento a aportar el Estudio de impacto ambiental que exige la Ley 2/89, de 3 de marzo de la Comunidad Autónoma, y a hacer caso omiso de las órdenes de suspensión de las obras, y de restauración y restitución que le fueron impartidas desde 1.998”.

Con ello, el tribunal señala que la aplicación no puede ser realizada ante cualquier comportamiento del sujeto, sino que requiere una reparación “efectiva y eficaz” que, a la luz de lo expuesto, no resulta visible en las actuaciones del condenado dada su insistencia en el mantenimiento de la conducta ilícita y en la mera presentación de un proyecto reparador al cual no da inicio.

Por otro lado, se señalaban en el apartado anterior los debates sobre el posible solapamiento entre el art. 340 CP y la atenuante genérica del 21.5 CP. Sobre esta cuestión se posiciona la STS 5663/2003, de 23 de septiembre. Aquí, se condena a dos sujetos por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, con la atenuante genérica de reparación del daño. Entre otros hechos, ambos, con cargos en el Ayuntamiento, habían establecido un punto de depósito de voluminosos y un vertedero municipal que carecían de licencia, situados en zonas verdes de carácter forestal. Al revisar la posible aplicación del 340CP, en lugar de la atenuante genérica del 21.5 CP, el TS da respuesta a algunas de las controversias señaladas. Entre otras cuestiones, alude a que el art. 340 CP “no establece barreras temporales, en función del desarrollo del proceso, sino que, de manera prácticamente ilimitada, permite establecer la pena en el grado inferior, a expensas de la reparación voluntaria del daño causado”. Señala, asimismo, que “en todo caso, la norma medioambiental es específica, por lo que debe primar su aplicación sobre la genérica. De todas formas, es preciso señalar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.4º del Código Penal, no existe obstáculo alguno para que la atenuante específica pueda ser considerada como muy cualificada, lo que permite asimismo la rebaja en dos grados, ya que el precepto no distingue entre atenuantes genéricas y específicas”.

Se posiciona finalmente el TS indicando que “no encontramos obstáculos para que pueda valorarse la atenuante específica como muy cualificada. Ahora bien, en este caso se mantiene la opción entre la rebaja en un grado o dos. Considerando las circunstancias del caso [...] estimamos que lo procedente es bajar un sólo grado”, por lo que el TS en su sentencia estima que efectivamente se ha aplicado indebidamente la atenuante genérica del 21.5CP, en lugar de la específica para este tipo de delitos del 340, indicando que puede aplicarse igualmente la regla del art. 66.2 CP, pero llegando a la misma solución penológica anterior, esto es, finalmente rebaja únicamente en un grado.

En otro orden de cosas, el TS también ha tenido oportunidad de dar respuesta al planteamiento surgido por parte de la doctrina de que esta atenuante no puede ser aplicada en delitos de peligro hipotético. Sobre este tema, cabe observar la STS 3344/2003, de 17 de mayo, donde se condena a un sujeto por un delito medioambiental, al ser administrador y gerente de una empresa que vertía aguas residuales, en el marco de su proceso productivo, a un torrente que finalmente desembocaba en el río Besos, produciendo importantes consecuencias negativas como la alteración del equilibrio ecológico del torrente, entre otras. Si bien inicialmente el tribunal le aplica la atenuante del art. 340 CP, finalmente el TS casa y anula la atenuación, confirmando la tesis del Fiscal que lo estimaba indebidamente aplicado.

Sobre lo relativo al tipo de peligro hipotético, indica la sentencia que pese a que para el Fiscal esto ya supondría alejar “cualquier posibilidad reparatoria al no producirse ningún efecto material consecuencia del delito”, entiende el TS que “haciendo un esfuerzo dialéctico, podríamos entender que en alguna medida constituye un delito de lesión o daño, ya que en la estructura del tipo aparece una primera fase conductual en la que se describe un ataque o agresión material a la naturaleza [...] y existe un segundo momento integrado por el verdadero riesgo o peligro, necesario para el nacimiento la vida jurídica del tipo delictivo en cuestión”. Por tanto, como se confirmaba en líneas precedentes conforme señalaba parte de la doctrina, la caracterización de algunos de estos delitos como de peligro hipotético no imposibilita la aplicación de esta atenuación, pues como destaca García Amez (2022) “sin resultado se alejaría realmente cualquier posibilidad reparatoria del daño al no producirse ningún efecto material a consecuencia del delito” de ahí el necesario “esfuerzo dialéctico” en el que se apoya el Tribunal.

Asimismo, se analiza también la actuación reparadora del sujeto. Así, indica el TS que “como destaca el Mº Fiscal no ha existido conducta alguna por parte del acusado tendente a reparar el daño causado. Lo único que hizo a partir de abril de 2000 y tras las actuaciones de la Policía judicial es cesar en la conducta delictiva, esto es, dejar de delinquir, que es tanto como no efectuar los vertidos que antes realizaba con regularidad. La cesación de los efectos perjudiciales del delito es lo mínimo que debe exigirse al autor del mismo, y de no haberse producido voluntariamente, pudo haberlo impuesto como medida cautelar”. Además, señala que “Tampoco la regeneración natural del torrente o riera, al dejar de verter las aguas residuales, es consecuencia de la actuación del acusado, sino de la administración hidráulica, que realizó o impuso la construcción de un colector que eliminaba de raíz los vertidos contaminantes, y ello, aunque lógicamente la financiación de su construcción corriera a cargo de la empresa infractora, que era la única beneficiada”.

Como puede observarse, si bien inicialmente se le había aplicado el art. 340 CP, finalmente advierte el TS cómo no ha existido realmente una actuación reparadora, ni siquiera entrando a analizar la posible eficacia de la misma, pues indica que no ha ocurrido actuación alguna por parte del sujeto encaminada a tal reparación.

Por el contrario, a modo de ejemplificación, nos encontramos con la STS 2512/2012, del 3 de abril, donde se condena a un gerente de una explotación ganadera que vertía purines, así como que tenía una fosa de cadáveres de ganado en sus naves que permeaba a acuíferos cercanos y que suponía una posible contaminación y perjuicio para el medio ambiente. El TS mantiene la aplicación del art. 340 CP en los mismos términos que señalaba la AP de Tarragona en SAP 388/2011, de 7 de marzo, esto es, defendiendo la concurrencia del art. 340 CP “por cuanto que a pesar de la magnitud del vertido que se apreció en el año 2005, el acusado procedió de inmediato a su retirada, tal y como puede apreciarse las fotografías obrantes en los folios 291 a 300, construyendo una balsa adecuada e impermeable que obtuvo la correspondiente legalización. Además, la Confederación Hidrográfica del Ebro valoró en el año 2006 los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 316,90 que fue abonada mediante transferencia en fecha 16 de junio de 2008, con anterioridad a la celebración del juicio, o incluso el traslado definitivo de las instalaciones”.

Es decir, si bien se tiene en cuenta positivamente la actuación del sujeto paralizando su conducta, la aplicación de esta atenuante no se fundamenta únicamente en dejar de delinquir que, como resaltaba el TS en la sentencia indicada en líneas precedentes, debería de ser lo mínimo exigible. A esta actitud se le añaden comportamientos encaminados a restaurar el daño, como son modificaciones de instalaciones o efectuar el pago con celeridad, a modo de compensación por los daños causados (sin requerir generalmente una reparación “total”).

Otra de las cuestiones planteadas en el apartado anterior se vinculaba con la posibilidad de aplicar la atenuación por reparación a todos los coautores en caso de que uno solo realizara la actuación reparadora o, incluso, si la actuación de uno implicaría limitar la aplicación de la atenuante al resto, por ya haberse “restaurado” el daño. Sobre esta cuestión se puede atender a lo dispuesto en la STS 4342/2015, de 23 de octubre, donde se condena a varios sujetos por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, aplicando solo a uno de los sujetos la atenuación por reparación. Uno de los motivos que analiza el TS recae precisamente en que uno de los coautores solicita la aplicación del 340 amparándose en las actuaciones de aquel al que sí se le aplicó. Al respecto, indica el TS que “no es comunicable tal específica causa de atenuación como no lo sería la genérica (vid STS 352/2014, de 17marzo en cuanto aclara que solo en algunos casos operará la comunicabilidad). La eficacia atenuadora de la reparación hecha por un coacusado de forma individual y autónoma, por su exclusiva cuenta, no alcanza a los restantes partícipes totalmente ajenos a esa reparación. Es claro el fundamento de esa incomunicabilidad. Estamos ante una causa personal de atenuación solo aplicable a quien realiza o contribuye a la atenuación (sin perjuicio de casos excepcionales)”.

En este sentido, solo uno de los acusados, como se señalaba, había realizado un comportamiento encaminado a la reparación. Así, en la SAP M 14651/2014, de 4 de diciembre, señala que el sujeto “había asumido sus responsabilidades, adoptando, una vez iniciada la investigación, medidas eficaces para evitar en lo sucesivo el depósito y gestión irregular de los frigoríficos usados que accedían a las instalaciones de Vertresa, que pasó a remitir de inmediato al Sistema Integrado de Gestión ECOLEC para su tratamiento de acuerdo con la ley. Asimismo, el acusado ha consignado la responsabilidad civil que le corresponde”. Además, indica que “aunque la infracción contra el medio ambiente concreta no lleve anudada indemnización, caben mecanismos como el aquí articulado a través de un abono voluntario expresivo de una real operativa y eficaz voluntad de reparación que abre el paso a la atenuación correctamente apreciada”

Esta sentencia resulta de interés porque también reflexiona en torno al art. 339 CP, el cual presenta mayores dificultades para ser revisado jurisprudencialmente. En este sentido, señala la AP que “la previsión del art. 339 CP cubre la reparación específica como modalidad de responsabilidad civil”. También aclara el Tribunal que “cuando del delito contra el medio ambiente se derivan perjuicios cuantificables ocasionados en bienes de titularidad concreta (ora pública, ora privada), la infracción llevará aparejada indefectiblemente una indemnización, siempre sustitutiva de la reparación que es la medida preferente ( art. 339 CP ), en favor de los concretos titulares damnificados identificables” En esta línea, continúa indicando que “Es remedio prioritario la reparación (entendida como restauración o reposición al estado anterior) a costa del infractor. A esa medida se refiere concretamente el art. 339 CP (tutela reintegradora), acogiendo el más reciente estándar en materia de medio ambiente: -el que contamina, restaura-, que ha desplazado a un segundo plano al clásico el que contamina paga.

Continúa aludiendo a que “Cuando no es posible la reposición al anterior estado de cosas ni se detectan daños singularizables y afectantes a sujetos jurídicos identificables, y no meramente los difusos y colectivos daños asociables a todo delito contra el medio ambiente deformaría el instituto de la responsabilidad civil la búsqueda de un subrogado más o menos simbólico. Se desnaturaliza la esencia de la responsabilidad civil y en particular de su vertiente indemnizatoria regulada en el CP. El pago de una indemnización cuantificada de forma más o menos razonable -lo que debiera haberse abonado en caso de estar autorizadas esas emisiones- a una Administración Autonómica y en concreto a uno de sus departamentos, aquél en que se concentran sus competencias en materia demedio ambiente, es solución imaginativa, sensata, razonable, con sentido... pero no acoplable a los contornos definidos de la institución de la responsabilidad civil nacida de delito desarrollada en los arts. 109 y ss CP y cuya naturaleza, fundamento y principios son esencialmente idénticos a la regulada en el Código Civil (vid. susarts. 1092 , 1093 y 1902 y ss.). La indemnización contemplada en esos preceptos tiene función compensatoria y no sancionadora, ni de restitución de un enriquecimiento (o ahorro) injusto. Muchos delitos de riesgo ocasionan daños difusos o poco concretables o presumibles o indirectos y futuribles, no exactamente cuantificables y afectantes no a personas o instituciones, sino a la sociedad en general”.

Siguiendo con ejemplos vinculados con el art. 339 CP, sobre el que surgían diversas cuestiones ya sobre la propia naturaleza misma y que, pese a los argumentos expresados por parte de la doctrina para su consideración como medida cautelar, lo cierto es que “nuestros tribunales recurren en los fallos de sus sentencias y no tanto en resoluciones internas al art. 339, lo que serviría para entenderlo más cercano a la responsabilidad civil" (Mendo Estrella, 2016: 8) encontramos la STS 4874/2023, de 16 de noviembre, que trata sobre el contenido del 339 CP.

En concreto, se indica que en sentencia previa habían sido condenados tres sujetos por un delito contra los recursos naturales y que, además del pronunciamiento penal, “contiene uno civil en los siguientes términos [...]Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art. 339 del Código Penal, se ordena la adopción a cargo de cada uno de los condenados de las medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado en cada una de las áreas donde los acusados ejercieron la actividad en la forma descrita en los hechos declarados probados en la presente resolución [...]. A tal efecto deberá realizarse el oportuno plan de restauración por parte de las Administraciones competentes".

No obstante, a lo largo de la sentencia se observa que el TS resuelve sobre motivos presentados a tenor de diversos pronunciamientos contradictorios por parte de la AP (a ojos de los condenados) así como por otras cuestiones por parte de la administración que, en lo que aquí interesa, se centran en que la AP en auto de 2021 “declara imposibilidad de los condenados de reparación in natura”, lo cual, en la práctica, supondría “el relleno de los terrenos esquilmados por su actuación delictiva”. Señala la AP la imposibilidad, por la magnitud del daño y la ausencia de actuaciones por parte de los condenados, de ejecutar esas labores restauradoras, por lo que sustituye la obligación de hacer (reparación in natura) por la de una indemnización de daños y perjuicios para que sea la propia Administración quien realice las labores restauradoras. El TS confirma el posicionamiento de la AP al respecto y desestima los motivos planteados, señalando que “No se trata, pues, de que el Tribunal se haya apartado de su propio fallo, como alega el recurrente, sino que, ante la imposibilidad de cumplirlo en los términos establecidos en sentencia y puesto que toda sentencia ha ser ejecutada, es el camino que ha tomado dicho Tribunal para ello”.

Nuevamente, sobre el art. 339 y los contradictorios posicionamientos que se pueden advertir en la jurisprudencia, cabe observar la STSJ CLM 751/2023, de 25 de abril, donde se señala que “no puede olvidarse por ello que, precisamente, la reparación constituye el contenido del cumplimiento de la responsabilidad civil derivada de delito. Tal y como establece el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados; y según el artículo 110, tal responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Siendo ello así, coincidimos con la recurrente al valorar como necesario, conforme con el art.20 RD 2090/2008, la realización de un informe previo que determinaralas medidas reparadoras, y así lo entendió el órgano de instrucción. Por ello y constando acreditado el pago de la factura (Ac.8215) a Aprotecnic por la elaboración del informe tal cantidad debe incluirse dentro de la responsabilidad civil derivada del delito y también los de seguimiento para el Juzgado; el doble vaciado delas balsas trae causa directa del delito por el que se condena a los acusados; las dos partidas de obra civil para el aseguramiento de las balsas es una medida necesaria para evitar nuevos vertidos, en relación con los depósitos de residuos acometidos; y el aseguramiento de la parcela, ante la vandalización padecida y la de pozos y vallados se antoja necesario para evitar nuevos daños”.

Sin embargo, encontramos otros ejemplos, como el Auto de la Audiencia Provincial de Bilbao (AAP BI 621/2020, de 27 de octubre) que señala, sobre el 339 CP que “debemos atenernos a los parámetros que presiden la adopción de medidas cautelares en el ámbito penal cualquiera que sea el delito que esté siendo investigado”. Por tanto, considerando que nos encontramos ante medidas cautelares y alejado de posicionamientos vinculados con el ámbito civil, que mostrábamos en sentencias anteriores. En los mismos términos se sitúa el Auto de Castellón de la Plana (AAP CS 96/2004, del 1 de marzo) en el que señala, sobre el art. 339 CP, que nos repara en “la posibilidad de adoptar medidas cautelares, sin duda por la irreparabilidad natural del daño, lo que por sí sólo puede presentarse como el "periculum in mora" de toda medida cautelar”, respaldando su contenido en tanto que entiende que el mismo “constituye por lo tanto parcela importantísima, en un sistema penal proteccionista que intenta evitar que el daño se inicie, o sea un sistema preventivo, verificar el peligro de la actuación denunciada, y con ello será vital la adopción predominante de medidas cautelares tendentes a la suspensión de la actividad potencialmente lesiva”.

En definitiva, tras la revisión planteada en este apartado, con objeto de realizar una aproximación sobre la aplicación práctica de ambos preceptos y valorar la respuesta jurisprudencial que se ofrece a los diversos debates suscitados, cabe concluir que, en no pocas ocasiones, la jurisprudencia no resulta clara y establece planteamientos contradictorios. El caso más evidente es el relativo al art. 339 CP cuya naturaleza no parece aclararse, con posicionamientos diversos que aluden a una suerte de responsabilidad civil, mientras que otros señalan medidas cautelares.

De otro lado, sobre el art. 340 CP parece que sí se ofrecen respuestas más satisfactorias, pese a que existe disparidad de criterios en cuanto a qué se debe entender por “reparación” para su aplicación. Evidentemente, habrá que acudir al caso concreto para valorar los daños y las posibilidades reparadoras, con objeto de analizar si el sujeto ha procedido a desarrollar alguna actuación encaminada a su restauración. No obstante, se han dado casos donde los tribunales han sido más laxos en sus requerimientos, mientras que en otros se ha señalado la necesaria reparación “efectiva” (concepto de por sí complejo).

Sobre la cuestión temporal y su posible limitación, parece que en general no se exige la realización previa al juicio oral (como ocurre en el art. 21.5CP). Sin embargo, sí que se ha pronunciado el TS en ocasiones rechazando su aplicación al haber habido actuaciones previas por parte de la Policía judicial, como se desprende del contenido de la STS 693/2003, de 17 de mayo. Además, en cuanto a la posible aplicación en casos de delitos de peligro hipotético, parece que concluyen los tribunales que sí que cabe la misma, haciendo cierto “esfuerzo dialéctico”. De la misma manera, también se permite que, en casos de coautoría, todos los coautores puedan realizar acciones encaminadas a la reparación y, por tanto, se les aplique la atenuación a todos. Mientras que, por el contrario, la acción reparadora de uno no puede resultar comunicable al resto.

En definitiva, a la luz de la jurisprudencia se han podido esclarecer algunas controversias suscitadas por la doctrina que, no obstante, no han sido resueltas con contundencia en la mayoría de las ocasiones, situación que podrá verse enredada si se producen cambios en el ordenamiento jurídico para un mayor ajuste con las disposiciones de la Directiva.

V. REFLEXIONES FINALES

Este trabajo se inició con una aproximación a la protección internacional del medioambiente y a la evolución que ha experimentado esta materia hasta consolidarse en el ordenamiento jurídico español -en particular desde la perspectiva penal- con especial atención a la normativa relativa a la reparación del daño medioambiental. En este marco, el núcleo del análisis se ha centrado en el estudio de los arts. 339 y 340 del Código Penal, lo que ha permitido poner de manifiesto los diversos debates doctrinales que han suscitado. Con el fin de aportar una visión práctica y, pese a las limitaciones observadas para realizar este análisis, se llevó a cabo una revisión jurisprudencial orientada a examinar cómo los tribunales han afrontado las controversias planteadas.

De este examen se desprende que perduran significativas cuestiones controvertidas. Entre ellas se puede destacar la dificultad de confirmar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación recogida en el art. 339 CP. Asimismo, persisten interrogantes acerca de qué debe entenderse por “reparar el daño” en el contexto de la atenuación prevista en el art. 340 CP, lo que se traduce en un grado desigual de exigencia en los distintos pronunciamientos judiciales. No obstante, el estudio sí ha permitido clarificar otros aspectos, como el posible solapamiento con la atenuante genérica del art. 21.5 CP o la eventual comunicabilidad de los efectos a otros sujetos.

En suma, este análisis ha contribuido a arrojar algo más de claridad sobre un tema particularmente complejo, aunque todo apunta a que continuará siendo objeto de controversias dado que la reciente Directiva (UE) 2024/1203 exige la adecuación del ordenamiento español de previsiones que no encuentran encaje adecuado en la regulación vigente. En este sentido, el texto europeo refuerza la dimensión restauradora del Derecho penal ambiental, lo que obligará a revisar el contenido de nuestro ordenamiento para asegurar una adecuada adaptación.

En definitiva, la investigación pone de relieve que la reparación penal del daño medioambiental constituye un ámbito de especial complejidad. La implementación de la Directiva (UE) 2024/1203 representa una oportunidad para fortalecer la función preventiva y restauradora, favoreciendo una mayor armonización y homogeneización en el ámbito de la UE. Habrá que esperar, no obstante, a la efectiva transposición en los distintos Estados miembros para evaluar su alcance real. Confiemos en que los avances en materia de prevención y reparación sigan consolidándose, pues en última instancia lo que está en juego es la preservación del medio ambiente y, con ello, el futuro de la humanidad.

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Normativa

Normativa UE

Decisión marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal.

Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales

Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal

Directiva (UE) 2024/1203 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal y por la que se sustituyen las Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE

Normativa España

Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental.

Jurisprudencia

STS 3344/2003, de 17 de mayo ECLI:ES:TS:2003:3344

STS 5663/2003, de 23 de septiembre ECLI:ES:TS:2003:5663

STS 7479/2006, del 29 de noviembre ECLI:ES:TS:2006:7479

STS 2512/2012, del 3 de abril ECLI:ES:TS:2012:2512

STS 4342/2015, de 23 de octubre ECLI:ES:TS:2015:4342

STS 4874/2023, de 16 de noviembre ECLI:ES:TS:2023:4874

SAP 388/2011, de 7 de marzo ECLI:ES:APT:2011:388

SAP M 14651/2014, de 4 de diciembre ECLI:ES:APM:2014:14651

STSJ CLM 751/2023, de 25 de abril ECLI:ES:TSJCLM:2023:751

AAP CS 96/2004, del 1 de marzo ECLI:ES:APCS:2004:96A

AAP BI 621/2020, de 27 de octubre ECLI:ES:APBI:2020:621A

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