LA LIBERTAD DE CREACIÓN CULTURAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

The Freedom of Cultural Creation as a Fundamental Right

Irene Rufo Rubio[1]

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional

Universidad Rey Juan Carlos, Madrid. España

https://orcid.org/0009-0000-8879-6477

https://doi.org/10.18543/ed.3581

Fecha de recepción: 19.02.2026

Fecha de aceptación: 18.05.2026

Fecha de publicación en línea: junio 2026

Resumen

La libertad de creación, reconocida en el artículo 20.1 b) de la Constitución española como un derecho fundamental autónomo que se ejerce a través de la literatura y el arte, no se agota en la protección individual del creador, sino que cumple una función estructural en el aseguramiento de la cultura. Partiendo de dicha premisa, el trabajo analiza la reciente jurisprudencia constitucional, en particular las sentencias dictadas en 2025, con el fin de precisar el alcance de la libertad de expresión literaria y artística a partir del juego entre realidad y ficción que caracteriza a la creación cultural.

Palabras clave

Libertad de creación cultural; cultura; derechos fundamentales; libertad de expresión artística; libertad de expresión literaria; arte; literatura; realidad; ficción.

Abstract

Freedom of creation, recognised in Article 20.1(b) of the Spanish Constitution as an autonomous fundamental right exercised through literature and art, is not confined to the individual protection of the creator, but also performs a structural function in safeguarding culture. Building on this premise, the article examines recent constitutional case law, particularly the judgments delivered in 2025, in order to delineate the scope of literary and artistic freedom of expression through the interplay between reality and fiction that characterises cultural creation.

Keywords

Freedom of cultural creation; culture; fundamental rights; freedom of artistic expression; freedom of literary expression; art; literature; reality; fiction.

Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones preliminares sobre «las libertades de expresión» del artículo 20 de la Constitución española. 1. Una explicación previa: derecho fundamental y garantía institucional. 2. Las libertades de expresión e información desde una perspectiva institucional. 3. La dimensión institucional de la libertad de creación. Cultura y garantía institucional. III. La libertad de creación cultural como derecho fundamental. 1. La libertad de expresión literaria. 2. La libertad de expresión artística. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

La libertad de creación (literaria y artística)[2] constituye una de las manifestaciones más singulares y menos exploradas de las libertades públicas en el Estado democrático. Aunque estrechamente vinculada a la libertad de expresión, su tratamiento jurídico y doctrinal ha sido meramente tangencial. La atención de nuestros operadores jurídicos se ha concentrado en el resto de las libertades comunicativas, dejando a la creación artística en una posición relegada; protegida, pero conceptualmente difusa, en gran medida por la dificultad de conciliar su dimensión irracional con los parámetros tradicionales del discurso jurídico.

En los últimos tiempos, sin embargo, ese panorama parece haber comenzado a transformarse. Aquella libertad, de naturaleza particularmente líquida, empieza a preocupar como objeto específico de análisis jurídico. En el contexto español, diversas controversias en torno a obras literarias y musicales inspiradas en hechos reales han puesto de manifiesto una tensión cada vez más visible especialmente entre los derechos de la personalidad, por un lado, y la libertad creativa del autor, por otro. Controversias que reclaman una respuesta actualizada y coherente con nuestro sistema constitucional.

Pocos ejemplos recientes ilustran con tanta claridad la complejidad de la cuestión a tratar como la novela El odio, de Luisgé Martín. La obra se inspira en un suceso criminal real que conmocionó a la sociedad española: el asesinato, en 2011, de dos niños a manos de su padre, José Bretón. El caso alcanzó una enorme repercusión tanto por la naturaleza del crimen como por la forma en que fue inicialmente presentado ante la opinión pública. El 22 de julio de 2013, la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia condenatoria, imponiendo a José Bretón una pena de cuarenta años de prisión por dos delitos de asesinato.

Más de diez años después, en 2025, El odio retoma aquel suceso por medio de la literatura. En la novela, su autor, a partir de cartas y entrevistas concedidas por Bretón, indaga en la psicología del asesino, en las motivaciones que conducen al crimen y en el dolor que la violencia deja tras de sí. El libro se presenta como el resultado de las conversaciones mantenidas entre el escritor y el condenado; conversaciones, como se valora en la resolución judicial de apelación sobre las medidas cautelares solicitadas, «aderezadas con opiniones y elementos narrativos del escritor, los cuales no excluyen la eventual existencia de elementos de ficción, propios de la creación literaria»[3]. Dicha reconstrucción llevó a la madre de los menores asesinados a defender que el relato constituía una vulneración del honor, de la intimidad y de la propia imagen de las víctimas.

No es posible abordar en este trabajo todas las problemáticas que del referido caso se derivan. Interesantes para el derecho constitucional resultan, entre otras, la complejidad de las medidas cautelares y el riesgo de censura previa en este tipo de supuestos[4]; el peligro de la «autocensura» en una sociedad democrática[5]; la duda sobre si la libertad de expresión protegida es la del escritor o la del condenado que le proporciona el testimonio[6]; o la protección efectiva de las víctimas frente al relato de un condenado cuyo discurso perpetúa su sufrimiento[7]. Queremos, no obstante, detenernos en la que consideramos la pregunta nuclear: ¿cuál es el contenido esencial de la libertad de creación y qué límites pueden legítimamente imponérsele?[8]

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE «LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN» DEL ARTÍCULO 20 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

La libertad de expresión constituye uno de los pilares estructurales del sistema constitucional español. No se trata únicamente de un derecho subjetivo de ejercicio individual, sino de un elemento consustancial al Estado democrático, en cuanto presupuesto indispensable para la existencia de una opinión pública libre, sin la cual no puede concebirse una sociedad plural ni un sistema político verdaderamente representativo. En una síntesis doctrinal elaborada a partir de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional puede afirmarse que la libertad de expresión constituye la condición de los demás derechos y fundamento del orden político democrático[9].

Su reconocimiento expreso se encuentra en el artículo 20 de la Constitución española (en adelante, CE), aunque su trascendencia desborda los márgenes de este precepto. La libertad de expresión informa y vertebra el conjunto del orden constitucional, proyectándose sobre otros artículos que la refuerzan y complementan desde distintas perspectivas. Así, el artículo 1.1 CE la sitúa en el núcleo axiológico del sistema, al erigir la libertad y el pluralismo político en valores superiores del ordenamiento jurídico. El artículo 10 CE la enlaza con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, mientras que el artículo 14 CE prohíbe toda forma de discriminación por razón de la opinión.

Junto a esa libertad de expresión en el sentido más estricto del término, la Constitución reconoce otras libertades que comparten su misma raíz comunicativa y expresiva. Entre ellas destacan las libertades de creación artística y literaria [artículo 20.1 b) CE], cuyo ejercicio se adentra en el terreno de la imaginación, la ficción y la creación simbólica.

Pese a su relevancia, las libertades de creación no han recibido un desarrollo doctrinal ni jurisprudencial equivalente al de la libertad de expresión o de información. Su configuración jurídica continúa siendo imprecisa, lo que suscita interrogantes sobre su alcance, sus límites y su posición sistemática dentro del conjunto de derechos reconocidos en el artículo 20 CE. Precisamente esa falta de definición –y la reciente reactivación del debate constitucional en torno a estas libertades– justifican el propósito de este trabajo: examinar el sentido, contenido y protección de las libertades de creación en el marco constitucional español, poniendo especial atención en su interacción con otros derechos fundamentales y en la necesidad de articular un canon propio de protección.

1. Una explicación previa: derecho fundamental y garantía institucional

Nuestra Constitución no explica las categorías que podemos encontrar dentro del estudio de los derechos y demás figuras relevantes de su parte dogmática. Así, clasificaciones como derechos fundamentales, derechos constitucionales o subjetivos, o derechos programáticos se han identificado principalmente a partir del artículo 53 CE y del distinto nivel de garantía que este precepto ofrece. Lo mismo sucede con la llamada garantía institucional. Tampoco está definida expresamente en el texto constitucional, sino que ha sido construida por la doctrina y la jurisprudencia a partir de su función y nivel de aseguramiento. Sin embargo, la distinción entre algunas de estas figuras resulta clave para entender la protección particularmente intensa que han recibido algunas de las libertades del artículo 20 CE. En concreto, debemos precisar qué entendemos por derecho fundamental y qué por garantía institucional, para aplicarlo posteriormente al objeto de nuestro estudio.

El artículo 10.1 de la Constitución nos habla de la dignidad de la persona y de los «derechos inviolables que le son inherentes». De este enunciado se desprende que existe una serie de derechos que, por su vinculación con dicha dignidad –prius jurídico–, reciben la denominación de «fundamentales»[10], adjetivo que indica su posición nuclear en el ordenamiento y la especial salvaguardia que les corresponde.

Desde la perspectiva anterior, «en primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no sólo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia» (STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 2). Atendiendo a este enfoque individual, los derechos fundamentales se presentan como una manifestación directa de la dignidad humana y, por ello, constituyen el «núcleo básico, ineludible e irrenunciable» en cuanto a las libertades que disfrutan los ciudadanos (Solozábal Echavarría, 1991: 88).

Pero el artículo 10.1 CE dice algo más: la dignidad humana y los derechos inviolables que le son inherentes «son fundamento del orden político y de la paz social». Nuestro Estado constitucional de Derecho ha de entenderse como un Estado «material» y no meramente «formal»; es decir, un Estado dotado de un contenido que se desprende de la garantía de unos valores (la dignidad de la persona y la igual libertad de todos) y los derechos fundamentales. Derechos que se convierten, así, en la «sustancia del Estado constitucional» (Tajadura Tejada, 2019: 71–72).

De este modo, además de derechos subjetivos, los derechos fundamentales aparecen como «elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional» (STC 81/1998, de 2 de abril). Esto es lo que se conoce como la dimensión institucional u objetiva de los derechos fundamentales, de forma que las garantías de los derechos fundamentales «preservan también los valores subyacentes» (Lucas Verdú, 2009: 119).

Sentado lo anterior, conviene precisar que la dimensión institucional de un derecho fundamental no lo convierte en una garantía institucional, aunque ambos conceptos compartan la idea de preservar elementos esenciales del orden constitucional. Si la dimensión institucional de los derechos fundamentales supone que estos van más allá del interés individual y orientan e informan al sistema en su conjunto, las garantías institucionales, en cambio, protegen la existencia y el contenido mínimo de una institución. Distinción que parece clara en la teoría, pero que en la práctica se complica.

La diferenciación entre la dimensión subjetiva del derecho fundamental y la figura de la garantía institucional no plantea, en principio, grandes problemas. Mientras que en la primera el destinatario es la persona, en la segunda lo es la institución. Así, en el primer supuesto se protege «la libertad», mientras que en el segundo se salvaguarda «el mantenimiento de una configuración concreta en la sociedad o en la estructura política». En consecuencia, el sistema de protección es distinto. El derecho fundamental como derecho subjetivo coloca a la persona en el núcleo del orden constitucional y actúa como barrera frente a las intervenciones injustas del Estado. La garantía institucional «no genera una esfera de libertad a favor del individuo, sino una obligación de los poderes públicos de dotar a una determinada institución, citada en la Constitución, de una regulación precisa que sea compatible con su pervivencia y con su propia naturaleza histórica impidiendo su desnaturalización» (Gómez Sánchez, 2020: 153–154).

Cabe, por tanto, afirmar la existencia en nuestro sistema constitucional de garantías institucionales dotadas de entidad propia. El ejemplo que mejor ilustra dicha posibilidad es la autonomía local a la que se refiere el artículo 137 CE. Siendo esto así, en determinados supuestos, también se ha entendido que un derecho fundamental puede actuar simultáneamente como garantía institucional. En palabras del propio Tribunal Constitucional: «respecto del primer punto, cuyo interés no es sólo teórico, puesto que de una u otra conceptuación derivan importantes consecuencias que las partes destacan […], lo primero que hay que decir es que derecho fundamental y garantía institucional no son categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce constituyen también garantías institucionales, aunque, ciertamente, existan garantías institucionales que, como por ejemplo la autonomía local, no están configuradas como derechos fundamentales» (STC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 4 a). Y ello porque, para el Alto Tribunal, la diferenciación entre derecho fundamental y garantía institucional, atendiendo a la «barrera más o menos flexible de disponibilidad normativa», no resulta significativa. ¿Por qué? Porque realiza una equiparación entre el deber de respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales que se impone al legislador ex artículo 53.1 CE y el «núcleo básico de la institución»[11] que el legislador tampoco puede desconocer.

Mayor complejidad presenta la distinción entre la dimensión institucional u objetiva de los derechos fundamentales y la garantía institucional, debido a la misión similar que ambas persiguen en nuestro sistema. En este punto, la doctrina suele dividirse en dos posiciones: a) quienes sostienen que la garantía institucional y la dimensión institucional de los derechos fundamentales son categorías distintas e independientes; b) quienes entienden que la garantía institucional se vincula a determinados derechos fundamentales para reforzar precisamente su dimensión institucional.

La primera tesis (Cidoncha Martín, 2009: 184–185) defiende que, aunque se haya intentado unificar en un único concepto la garantía institucional y la dimensión institucional mediante la idea de los derechos como «institutos», esta fusión no resulta posible. Según esta postura, ambas figuras tendrían funciones diferentes o incluso opuestas. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales implica una «funcionalidad ofensiva»: «los poderes públicos (con el legislador a la cabeza) no sólo deben respetar el contenido de los derechos fundamentales, sino que deben potenciarlos». Al contrario, de la garantía institucional deriva una «funcionalidad defensiva». Si la dimensión objetiva o institucional incita a los poderes públicos a maximizar los derechos fundamentales dentro de sus posibilidades (salvaguardia positiva), la garantía institucional se comporta como un límite (salvaguardia negativa). No se trata como en el primer caso de una directriz de actuación, sino de evitar que el legislador desfigure determinados objetos (las instituciones).

El segundo posicionamiento (Villaverde Menéndez, 2012b: 115–116) da un paso más. La garantía institucional debe ser entendida en la actualidad como «técnica que objetiva la libertad y la juridifica convirtiendo su contenido no en la abstracta protección de un agere licere o de una prohibición de poder público, sino en la ordenación normativa de una determinada realidad». Desde esta perspectiva, la garantía institucional tendría un «efecto de irradiación» pues «dota de eficacia normativa informadora de todo el ordenamiento jurídico a la dimensión objetiva de los derechos fundamentales».

La dimensión objetiva de un derecho fundamental –es decir, su función para el conjunto del sistema constitucional– no quedaría limitada solo por la dimensión subjetiva (los derechos individuales de las personas). Dicho con otras palabras, si en circunstancias normales, la ley orgánica desarrolla un derecho fundamental (el legislador concreta cómo se ejercita, cuáles son sus límites…) tomando como referencia la dimensión subjetiva, desde la segunda teoría, existiría algo más que condiciona esa regulación: la existencia de una «garantía institucional». Ello significa que, además del derecho subjetivo, ya existe un núcleo institucional que el ordenamiento protege y que debe respetar. Esa garantía institucional predefine parte del contenido objetivo del derecho y, por tanto, reduce el margen de actuación del legislador. Los poderes públicos no pueden regular y aplicar los derechos libremente por cuanto deben mantener intacta esa estructura institucional esencial.

2. Las libertades de expresión e información desde una perspectiva institucional

La importación por el Tribunal Constitucional español de la doctrina alemana sobre la garantía institucional y la dimensión institucional de los derechos fundamentales provocó que las libertades de expresión e información resultaran fortalecidas. Ahora bien, esta operación constitucional presenta algunas incongruencias.

Como es sabido, nuestra Constitución no establece una jerarquía entre los derechos fundamentales que proclama. Sin embargo, ello no ha impedido el reconocimiento de la «posición preferente que ocupa la libertad de expresión cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o con intereses de significada importancia social y política» (STC 35/2020, de 25 de febrero, FJ 4 a). Posición preferencial que impone «la necesidad de dej[ar] un amplio espacio al disfrute de [dicha] libertad» (SSTC 39/2005, de 28 de febrero, FJ 4; y 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 4).

¿Cuándo opera dicho privilegio hermenéutico? Siguiendo a Montilla Martos (2021: 241), para que la doctrina de la posición preferente resulte aplicable, es necesario que concurra alguna de las siguientes condiciones: 1) que el objeto del mensaje verse sobre algún hecho o acontecimiento de interés público o general; 2) que el sujeto pasivo al que se refiere el mensaje tenga relevancia pública; y, en ocasiones, 3) que la condición del sujeto activo o persona que emite el mensaje sea trascendental para el aseguramiento de la creación de opinión pública.

Avancemos. Para proclamar el papel privilegiado que ocupa las libertades del artículo 20.1 a) y d) CE dentro de nuestro sistema constitucional, el Tribunal Constitucional las vincula a la protección de una institución esencial. Dicho de otro modo, tales libertades no se agotan en su dimensión de derechos subjetivos, sino que actúan también como garantía institucional. En la mayoría de los casos, esa institución que garantizan se identifica con la «opinión pública libre»[12]; en otros, con el «principio democrático»[13]; o, incluso, con el «proceso de comunicación pública abierto, libre y plural»[14].

Si hablamos de garantía institucional, cabe recordar que resulta preciso acudir al texto constitucional en la medida en que la institución a proteger debe aparecer enunciada de modo explícito en el mismo[15]: «La categoría garantía institucional, adoptada por nuestra jurisprudencia en la STC 32/1981, de 28 de julio, persigue la protección de determinadas instituciones constitucionalmente reconocidas frente a la acción legislativa que pueda intentar suprimirlas o desnaturalizarlas. […] Por tanto, nuestra jurisprudencia reserva la noción de garantía institucional a la protección de aquellas instituciones que, encontrando reflejo constitucional y siendo fundamentales dentro del orden constitucional, no han sido más que enunciadas en la Constitución, sin encontrar en ella el imprescindible desarrollo» (STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 7).

El Magistrado don Manuel Aragón Reyes, en el voto particular concurrente que formula a la STC 198/2012, sobre el matrimonio como institución garantizada por la Constitución, resume bien la idea: «en el primer supuesto (el de la garantía institucional) la misma norma constitucional llama (interiormente) al “ser” para configurar su “debe ser”».

Siendo esto así, los institutos a los que alude la jurisprudencia constitucional en relación con la libertad de expresión –opinión pública libre, principio democrático o proceso de comunicación pública– derivan de diversos preceptos constitucionales, pero no aparecen expresamente previstos en la letra constitucional. Lo cual sugiere que «el Tribunal Constitucional español […] confunde institución con valor constitucional o, mejor aún, con el interés general al que sirve el derecho fundamental». La opinión pública libre constituye el valor o interés general al que responden las libertades de expresión o información, de forma que «sólo la información u opinión que contribuya a formar una opinión pública libre tiene la relevancia pública como para hacer prevalecer tales libertades» (Cidoncha Martín, 2009: 181).

Distinto sería el supuesto, dentro igualmente del ámbito del artículo 20 CE, del requisito de la «veracidad» en relación con la libertad de información. A diferencia de lo anteriormente señalado, la información y la veracidad sí encuentran reconocimiento expreso en la propia Constitución, concretamente en el artículo 20.1 d) CE («Se reconocen y protegen los derechos a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión»). Sobre esta base, y al hilo de la problemática contemporánea de la desinformación y las fake news, parte de la doctrina ha defendido la tesis de la veracidad como garantía institucional de la información que nuestra Norma fundamental pretende proteger (Serra Cristóbal, 2023: 29–30)[16].

En nuestra opinión, el recurso del Tribunal Constitucional a la doctrina de la garantía institucional puede explicarse por la necesidad de encontrar un fundamento adicional a la dimensión institucional de los derechos fundamentales. Ello a fin de sostener la posición preferente de las libertades de opinión e información, en la medida en que aquella dimensión es común a todos ellos. Habría bastado, pensamos, con una formulación coherente y autónoma de la teoría de la posición preferente de dichas libertades. En consecuencia, las libertades de expresión e información, en cuanto derechos fundamentales, presentan una dimensión institucional y, sin poder calificarse en sentido estricto como garantías institucionales[17], cumplen no obstante una función institucional específica de suma importancia.

3. La dimensión institucional de la libertad de creación. Cultura y garantía institucional

Como se ha visto, la tesis de la posición preferente se explica, de manera singular, por la consideración de las libertades de expresión y de información como instrumentos esenciales para la formación de una opinión pública libre y, en consecuencia, para la garantía del pluralismo político.

Tal concepción encuentra su sólido respaldo en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) relativa al artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que reconoce la libertad de expresión[18]. El TEDH ha subrayado de forma reiterada que el artículo 10.2 CEDH apenas deja margen para restricciones a la libertad de expresión cuando esta se ejerce en el ámbito del discurso político o de las cuestiones de interés general[19]. Libertad de expresión como catalizador de lo político. Es precisamente esta idea lo que vincula –aunque no en todos los casos, como veremos a continuación– a la libertad de expresión artística con la protección preferente en la doctrina europea.

La Corte europea «utiliza una serie de herramientas que le permiten objetivar el control de la necesidad de las injerencias estatales sobre la libertad de expresión. Entre ellas destaca la idea de que la libertad de expresión cubre “ideas que ofenden, chocan o molestan”; la necesidad de “pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura”; o el concepto de “cuidado razonable” a la hora de recabar datos informativos. Sin embargo, no parece que ése sea el caso para el discurso artístico, ni el valor de la creación o la ficción. Si hay una línea argumental que recorre toda la jurisprudencia relativa al art. 10 CEDH es la protección de las ideas políticas. El Tribunal conecta fuertemente la protección de las libertades de expresión y comunicación con su función política en el Estado democrático. Eso explica que venga manteniendo una doctrina muy restrictiva respecto a las características propias de la obra artística como manifestación diferenciada y protegible de la libertad de expresión» (Urías Martínez, 2020: 357–362).

Como se expone en el Key Theme – Article 10 Artistic expression, elaborado por la Secretaría del TEDH y actualizado en agosto de 2025, el Tribunal pone el acento en el contexto de la expresión artística. En particular, cuando una obra de arte se refiere a un debate sobre un asunto de interés público o constituye una expresión política y militante, el Tribunal suele concederle un alto nivel de protección.

Es por todos conocida la STEDH Vereinigung Bildender Künstler c. Austria (2007), relativa a la prohibición de exhibir un cuadro consistente en un collage de diversas figuras públicas, como la Madre Teresa de Calcuta, el cardenal austriaco Hermann Groer y algunos políticos del Partido Liberal Austriaco (FPÖ), en posturas sexuales. Mientras que los cuerpos desnudos de estas figuras estaban pintados, las cabezas y los rostros estaban representados mediante fotografías tomadas de periódicos. Además, los ojos de algunas de las personas retratadas estaban ocultos bajo barras negras. Pues bien, el Tribunal destacó que la obra no pretendía reflejar ni sugerir la realidad, sino formular una representación deliberadamente exagerada e irreal. En este contexto, calificó dicha representación como una caricatura con elementos satíricos, recordando que la sátira constituye «una forma de expresión artística y de crítica social» que, por sus características inherentes de exageración y distorsión de la realidad, «busca naturalmente provocar y agitar». Razón por la cual cualquier injerencia en el derecho del artista a este tipo de expresión debe ser examinada con especial cuidado, al quedar comprendida en el ámbito de protección del artículo 10 CEDH (§ 33).

En dicha línea, el TEDH ha advertido que la imposición de sanciones administrativas, incluso de carácter leve, a los autores de expresiones que presentan simultáneamente un carácter artístico y político puede producir un indeseable efecto de desaliento sobre la expresión pública (STEDH Tatár y Fáber c. Hungría, 2012, § 41).

Igualmente, en la STEDH Mariya Alekhina y otras c. Rusia (2018), relativa a la condena penal de las integrantes del grupo punk Pussy Riot por la realización de una performance artística de carácter crítico con el poder estatal en el interior de la Catedral de Cristo Salvador (Moscú), el Tribunal europeo subrayó que dicha actuación constituía una forma de expresión artística y política protegida por el artículo 10 CEDH (§§ 203-206), inserta en un debate de interés general (§ 260), e insiste en que la libertad de expresión ampara también aquellas manifestaciones que ofenden, escandalizan o molestan (§ 197), concluyendo que la severidad de las sanciones impuestas generaba un efecto disuasorio incompatible con una sociedad democrática (§§ 256-258 y 272).

Más recientemente, en la STEDH Bouton c. Francia (2022), relativa a la condena penal de una activista del movimiento Femen por la realización de una performance militante consistente en exhibirse con el torso desnudo y consignas pintadas sobre el cuerpo ante el altar de una iglesia, como forma de protesta contra la posición de la Iglesia católica sobre el aborto, el Tribunal recordó que «el artículo 10 puede aplicarse a las formas de expresión artística, al arte y a la creación que contribuyan al intercambio de ideas y opiniones». En coherencia con lo anterior, reiteró que «las “actuaciones” consistentes en una mezcla de expresiones verbales y conductuales, que constituyen una forma de expresión artística y política, caen dentro del ámbito de la libertad de expresión protegida por el artículo 10» (§ 30).

Ahora bien, cuando el TEDH considera que el medio artístico no constituye el cauce adecuado para articular reivindicaciones políticas, la protección reforzada derivada del artículo 10 CEDH decae. Un ejemplo claro lo ofrece la decisión de inadmisión en 2023 de la demanda n.º 27925/21 en el asunto Pablo Rivadulla Duró c. España, en la que el Tribunal concluyó que las manifestaciones calumniosas realizadas por el demandante contra el Jefe del Estado, aun formuladas en un contexto musical, no podían beneficiarse de la tutela propia de la expresión artística-política en los términos del artículo 10 CEDH.

A este respecto, el Tribunal consideró necesario explicar por qué no resultaba aplicable su jurisprudencia anterior en un supuesto igualmente español, distinguiendo expresamente el caso Pablo Rivadulla Duró (más conocido por su nombre artístico Pablo Hasel) del asunto Otegi Mondragón c. España. En Otegi Mondragón, se apreció una violación del artículo 10 CEDH como consecuencia de la condena penal impuesta a un representante político elegido por el pueblo por declaraciones insultantes dirigidas contra el Rey de España en una rueda de prensa, en un contexto de inmediatez propio del debate político y sin posibilidad de reformulación previa. En aquel caso, se concedió un peso decisivo tanto al estatus político del emisor como a la severidad de la pena impuesta. Por el contrario, en el segundo caso, el demandante, observa el Tribunal, «no es un representante político elegido, sino un cantante». Sus mensajes fueron difundidos por escrito y a través de una canción previamente compuesta y grabada. Ello presupone un proceso de elaboración y reflexión, incompatible con la lógica de la crítica política inmediata (§§ 43-52).

En resumen, el Alto Tribunal europeo no ha definido todavía qué debe entenderse por «arte» (hasta el momento: pinturas, esculturas, dibujos animados, obras de teatro, novelas, poemas, arte performativo…). Tampoco ha establecido un criterio general para determinar cuándo una concreta manifestación puede calificarse como artística. El Tribunal ha dejado igualmente abierta la cuestión de si la creación artística merece una protección diferenciada frente a otras formas de expresión[20].

La libertad de creación queda comprendida en el ámbito del artículo 10 CEDH, de modo que su tutela se articula, por ahora, dentro del régimen general de la libertad de expresión, en particular cuando la obra se vincula a cuestiones de relevancia social. La libertad de expresión artística queda sometida así al triple test aplicable a toda injerencia estatal en la libertad de expresión en sentido estricto: en primer lugar, se valora que la injerencia esté «prevista por la ley»; en segundo término, que «persiga uno o varios fines legítimos» en el sentido del segundo párrafo del artículo 10 CEDH; y, finalmente, que resulte «necesaria en una sociedad democrática», requisito que reviste una importancia decisiva en la jurisprudencia del Tribunal.

Desde esta última condición o requisito, la necesidad de imponer límites en una sociedad avanzada al arte, cabe plantear algunos interrogantes: ¿implica el actual marco interpretativo que solo merece una tutela reforzada aquel arte que resulta útil para vehicular una reivindicación política o social reconocible?; ¿quedan, así, en una posición más débil aquellas manifestaciones artísticas que no se integran de manera directa en un debate de interés general?; ¿son suficientes las categorías tradicionales de la libertad de expresión para captar jurídicamente la especificidad del fenómeno artístico, o resulta necesario acudir a otras lentes jurídicas que permitan comprender su valor más allá de su funcionalidad discursiva?; y, en definitiva, ¿a qué nos referimos realmente cuando hablamos de libertad de creación?

El artículo 20 de la Constitución española, además de reconocer la libertad de opinar [artículo 20.1 a) CE] y la libertad de informar [artículo 20.1 d) CE], contempla de manera diferenciada la libertad de crear [artículo 20.1 b) CE]. En concreto, este apartado b) establece: «Se reconocen y protegen los derechos: a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica». De este modo, a pesar de las reticencias iniciales del Tribunal Constitucional[21], es claro que estamos ante un auténtico derecho autónomo que protege «una de las más altas cualidades humanas»: la interpretación, o reinterpretación, de la realidad a través de procesos creativos que no se identifican con la mera exposición de hechos u opiniones (González-Hernández, 2024: 174).

Pero, en lo que al arte se refiere, la Constitución española dice algo más. Si nos adentramos en el Capítulo III del Título I, dedicado a los principios rectores de la política social y económica, encontramos, en sintonía con la voluntad proclamada en el Preámbulo del texto constitucional, hasta cuatro referencias explícitas a la cultura. El artículo 44.1 CE establece que los poderes públicos han de promover y tutelar el acceso a la cultura, «a la que todos tienen derecho». El artículo 46 CE les encomienda garantizar la conservación y promoción del enriquecimiento del «patrimonio cultural y artístico» de los pueblos de España. El artículo 48 CE, como con carácter general hace el artículo 9.2 CE, orienta la actuación pública hacia la búsqueda de la participación de la juventud en el desarrollo cultural. Y, finalmente, el artículo 50 CE, en relación con las personas de la tercera edad, insta a la creación de un sistema de servicios sociales que atienda sus problemas específicos también en el ámbito cultural. Al conjunto de preceptos constitucionales que reconocen derechos y valores vinculados a la creación artística y la cultura la doctrina se refiere como «Constitución cultural» (Tajadura Tejada, 1997; Desdentado Daroca, 2023).

España se aparta así del modelo seguido por los tratados internacionales. En el Convenio Europeo de Derechos Humanos no existe una referencia expresa a la libertad de expresión artística o la cultura. En cambio, si acudimos, por ejemplo, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, su artículo 27 dispone: «1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora». Se protegen así, en un mismo precepto, de un lado, los intereses del creador y, de otro, los de quienes reciben la obra, en garantía de la vida cultural de la comunidad.

Por su lado, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1976, un tratado clave igualmente de la ONU, establece: «1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2. Entre las medidas que los Estados Parte en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales».

Existe, por tanto, una correlación incuestionable entre la libertad de creación y la cultura. De modo similar al constituyente español, el constituyente italiano ha optado incluso por descomponer este binomio en tres dimensiones: 1) «il valore estetico-culturale come valore costituzionale primario» (artículo 9 de la Constitución italiana[22]); 2) «l´espressione artistica come libertà fondamentale e diritto sociale» (artículo 33.1 de la Constitución italiana[23]); y, de forma separada, 3) la libertad de expresión o, como establece el artículo 21 de la Constitución italiana[24], la «libera manifestazione del proprio pensiero».

En la interpretación conjunta de este articulado, se ha dicho que el artículo 9 de la Constitución italiana asume el arte desde la perspectiva de la predisposición de los medios y de los instrumentos necesarios para su más pleno desarrollo y realización. En lo que respecta al artículo 33, la Norma Suprema italiana pone en valor el perfil de libertad que caracteriza a la expresión artística, evocando la libre determinación del método, de los fines y del objeto de la producción artística. Asimismo, parte de la doctrina italiana entiende que la elección del Constituyente de situar el reconocimiento de la libertad del arte en una disposición distinta de la prevista en el artículo 21, avala la tesis según la cual el concepto del arte y la disciplina del fenómeno artístico reclaman la necesidad de excepción o de privilegio en relación con la libertad más general reconocida a la manifestación del pensamiento (Polacchini, 2018: 15–16, 18–27).

Así las cosas, y volviendo al marco constitucional español, si la libertad de expresión y la libertad de información gozan de una posición preferente, la libertad de creación habría de situarse en un plano aún más cualificado, de carácter superpreferente (Rufo Rubio, 2025). Esta afirmación se sostiene, fundamentalmente, sobre dos ideas.

En primer lugar, porque la creación artística no se construye necesariamente sobre la realidad fáctica, ni pretende describirla o valorarla en términos de verdad, sino que opera en el plano de la ficción, de la metáfora y de la representación simbólica. Incluso cuando toma elementos de la realidad, lo hace en el marco de un pacto de ficción implícito con el espectador, que en algunos casos puede llegar a atenuar su potencial lesivo para las sensibilidades individuales y colectivas en la exigencia de una mayor tolerancia frente a los excesos expresivos.

En segundo término, porque el derecho fundamental reconocido en el artículo 20.1 b) CE no se agota en la protección de una esfera individual de libertad creativa, sino que se orienta estructuralmente al aseguramiento de la cultura como bien constitucionalmente relevante. La libertad de creación se proyecta así más allá del creador, en beneficio del conjunto de la comunidad. Desde este entendimiento se explican propuestas como la consideración de la lectura como «bien humano fundamental». Para Flores Giménez (2025: 47–50) leer presenta un «carácter esencial, vital, para el libre y pleno desarrollo individual y colectivo de los seres humanos», en la medida en que posibilita el ejercicio de otros derechos humanos estrechamente conectados con ella, como «la educación, las libertades de pensamiento, de expresión e información, el acceso a la cultura, la participación política…»

Deteniéndonos en esta última cuestión, el artículo 1.1 CE proclama el pluralismo político como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, la libertad de expresión y la libertad de información se configuran como derechos al servicio de dicho pluralismo. Ahora bien, este pluralismo va más allá de su dimensión estrictamente política. Como ha señalado la doctrina, si bien el pluralismo aparece con el apellido «político» en nuestra Constitución, es claro que hoy debemos hablar de un «pluralismo ampliado». De acuerdo con ello, se ha defendido la existencia de un pluralismo cultural como «prolongación del pluralismo político» (Antonino de la Cámara, 2025: 550–553).

Así, las libertades reconocidas en el artículo 20 CE cumplen una función estructural común: hacer posible el pluralismo en todas sus manifestaciones. Nuestro Tribunal Constitucional ha sentado que la Constitución «incorpora un sistema de valores cuya observancia requiere una interpretación finalista de la Norma Fundamental» (STC 18/1981, FJ 2). Lo anterior supone que la interpretación constitucional ha de orientarse a la realización efectiva de los valores que la propia Constitución proclama. También la libertad de creación del artículo 20.1 b) participa de esa misma finalidad. Ahora bien, en su caso el pluralismo se realiza mediante la preservación y el dinamismo de una institución constitucionalmente relevante: la cultura. De ahí su naturaleza superpreferencial.

Como ya hemos señalado, la cultura aparece expresamente reconocida en la Constitución, en particular en el Capítulo III del Título I. Al igual que sucede con otras realidades incluidas en ese mismo capítulo –como la Seguridad Social (SSTC 37/1994, de 10 de febrero y 213/2005, de 21 de julio) o la familia (STC 116/1999, de 17 de junio)– la cultura podría llegar a ser interpretada en términos de garantía institucional.

El reconocimiento constitucional de la cultura comporta la existencia de un núcleo esencial que el legislador y los poderes públicos deben respetar y preservar, sin perjuicio de su amplia libertad de configuración normativa. Esta lógica, propia de la garantía institucional, no impone un modelo cultural determinado, pero sí exige que la institución conserve una forma reconocible para la conciencia social. En dicho sentido, una restricción excesiva de la libertad de creación artística no solo incidiría sobre la esfera individual del creador, sino que podría incluso desnaturalizar la propia imagen de la cultura, empobreciendo su capacidad expresiva y comprometiendo su función constitucional como espacio de pluralismo, innovación y reflexión. Como sostiene González-Hernández (2024: 176), se debe partir siempre de la máxima de que los límites a la libertad de creación artística deben ser los menos posibles bajo el peligro de una reducción indeseada del sustrato cultural.

Tal garantía «no puede estar orientada a preservar el contenido sustantivo de una manifestación concreta (como ha ocurrido con la tauromaquia[25]), sino que obliga a los poderes públicos la ordenación de una realidad a través de un deber positivo de protección. En este sentido, un sistema público de cultura podría encuadrarse en el mandato del art. 44.1 CE como una garantía institucional, entendida como un conjunto de normas de procesos y organización que el Estado debe desarrollar desde la dimensión objetiva del derecho, pero que sirven como encuadre para el disfrute de la cultura en su dimensión subjetiva». No solo eso. Al igual que ha venido haciendo la «opinión pública libre», con más razón «el genérico término de “cultura” puede concretar su alcance al conectar el art. 44.1 CE con otros derechos fundamentales que protegen esferas culturales de especial relevancia constitucional como la religión (art. 16 CE), la libertad de creación artística (art. 20.1.b) o la educación (art. 27 CE)» (Antonino de la Cámara, 2025: 542–544; 553–555[26]).

Estas tesis han sido asumidas por la justicia constitucional en la reciente STC 1/2025, de 13 de enero, desde la perspectiva, a priori[27], de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (la extensión de la cita resulta necesaria):

«En la libre circulación de la literatura reside un interés general, pues la divulgación de la obra es condición para que pueda llegar al público, que es un interés vinculado íntimamente al escritor, pero también a la sociedad, pues hace posible la lectura de la obra, garantizando el conocimiento y goce de la literatura como una modalidad del derecho universal de acceso a la cultura que recoge el artículo 44.1 CE, y que está conectado con el mandato que la Constitución dirige a los poderes públicos para facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida cultural y social (art. 9.2 CE).

El concepto de cultura es complejo, pero encuentra su ámbito de manifestación característico en las actividades creativas que como derechos fundamentales enumera el artículo 20.1.b) CE: el arte, la literatura, la ciencia y la técnica –sin perjuicio de que a las dos últimas se refiera de manera separada y específica el artículo 44.2 CE–. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la libre producción y creación literaria adquiere una dimensión objetiva en cuya virtud los poderes públicos han de velar por la posibilidad del disfrute por todos de los bienes de la cultura. En nuestro ordenamiento jurídico –y en paralelo a la construcción de los derechos fundamentales a la libre comunicación de información y a la libertad de expresión, dotados de una dimensión especial debido a su doble carácter de libertad individual y de garantía de posibilidad de la existencia de una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático (STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 3)–, la libertad de producción y creación literaria tiene también una especial dimensión en razón de su doble carácter de libertad individual y de garantía de un plural y universal acceso a la cultura por parte de lectores y espectadores» (FJ 3 c).

A la luz de las consideraciones anteriores y de la vinculación entre los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 20.1 b) CE y la cultura, tal vez resulte más adecuado hablar de libertad de expresión cultural o libertad de creación cultural.

De esta forma se consigue, como hace el artículo 42 de la Constitución portuguesa de 1976, dar «cobertura, a modo de paraguas, bajo el manto ubicuo del concepto de cultura, el conjunto de las manifestaciones propias de la creación artística». Resulta así particularmente significativo que la idea de «creación cultural» estuvo a punto de incorporarse al artículo 20.1 b) de la Constitución española con el fin de englobar en un concepto unitario las distintas materias relacionadas con la libertad artística. Sin embargo, como ha señalado la doctrina, la propuesta tuvo la mala fortuna de ver asociada su suerte en el proceso de debate del texto constitucional a la de otras enmiendas sobre las que existía escaso consenso (Prieto de Pedro, 2023: 75–76).

III. LA LIBERTAD DE CREACIÓN CULTURAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En 2025, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en dos sentencias[28] sobre el artículo 20.1 b) CE, lo que ha permitido avanzar en la delimitación de unas libertades hasta ahora poco desarrolladas en su jurisprudencia[29]. En particular, la ya citada STC 1/2025 introduce una novedad relevante al perfilar, por primera vez de forma claramente diferenciada, los dos ejes de la libertad de creación: la libertad de expresión literaria y la libertad de expresión artística.

Centrando su análisis en el artículo 20.1 b) CE, el Tribunal parte en la citada resolución de una idea clara. La mención conjunta de la creación literaria, artística, científica y técnica en dicho precepto no implica la identidad de sus respectivos ámbitos de protección. Esta distinción resulta, en buena medida, conocida. La creación científica y técnica se caracteriza por la sujeción a métodos racionales y verificables. La creación literaria y artística, en cambio, carece de fronteras metodológicas estrictas y se vincula al ámbito de la creatividad y de la imaginación. Pero la sentencia no se limita a reiterar esta distinción tradicional.

El Alto Tribunal avanza un paso más y se adentra en la estructura interna de la libertad de creación. Si las libertades de expresión literaria y artística comparten un objeto común («la elaboración de una obra y su posterior divulgación, sea en forma de publicación o de exhibición»), no constituyen una realidad homogénea. Literatura y arte son disciplinas diferenciables. Responden a códigos expresivos distintos. Por ello, no resulta jurídicamente indiferente subsumir una obra en uno u otro ámbito.

En efecto, este deslinde conceptual va a tener consecuencias relevantes. Incide, en concreto, en la determinación de los límites de la protección que dispensa el artículo 20.1 b) CE. Así lo subraya expresamente la sentencia. En primer lugar, destaca la presencia de un discurso narrativo, «frecuente en la literatura», pero que «no comparece necesariamente en las múltiples expresiones del arte». En segundo término, pone el acento en el distinto papel que desempeñan el elemento ficcional y las referencias al mundo de la realidad. Estos pueden operar «con rigor como criterio de análisis de la obra literaria». En cambio, resultan «menos adecuados en el universo de la creación artística», caracterizado por la pluralidad de lenguajes, soportes y significados.

Precisamente porque el Tribunal Constitucional realiza esta distinción, el análisis que se desarrolla en este epígrafe abordará de manera separada la libertad de creación literaria y la libertad de creación artística.

1. La libertad de expresión literaria

Como ha afirmado Villaverde Menéndez (2012a: 120–150), «un límite de un derecho fundamental, sea cual sea su naturaleza, es siempre la negación en último término de la garantía iusfundamental a una de las posibles conductas que cabría encuadrar en el objeto del derecho fundamental». Dentro de la teoría general de los límites de los derechos fundamentales, a grandes rasgos, cabe distinguir entre los límites «inmanentes» o «internos» y los límites «externos» de tales derechos. En rigor, los límites internos constituyen «criterios de delimitación del objeto del derecho fundamental en cuestión». Por su parte, los límites externos «son aquellos creados por el poder público habilitado a tal fin por la Constitución». De este modo, los límites internos no responden –a diferencia de los externos– a un acto de creación normativa, sino a una labor de concreción del contenido del derecho, que normalmente se realiza a través de la interpretación.

Centrándonos en los primeros, si la libertad de crítica se integra en el contenido protegido por la libertad de expresión, el insulto constituye un límite interno o inmanente de esta última. Y ello porque «quedan fuera de la protección del art. 20.1 a) CE aquellas expresiones que, en las concretas circunstancias del caso, sean absolutamente injuriosas, ultrajantes u oprobiosas; es decir, las expresiones ofensivas que no guardan relación con las ideas u opiniones que se expongan o que resulten innecesarias para su exposición, toda vez que el referido precepto constitucional “no reconoce un pretendido derecho al insulto”» (así se reitera en la jurisprudencia más reciente, STC 83/2023, de 4 de julio, FJ 4).

Señalado lo anterior, existen límites internos que derivan de la propia coexistencia con otros derechos fundamentales. Dicho de otro modo, un derecho fundamental no puede amparar vulneraciones de otras libertades de igual importancia constitucional. Así las cosas, el propio apartado cuarto del precepto que proclama las libertades de expresión, establece que todas las libertades (opinión, información, creación y libertad de cátedra) «tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». De acuerdo con ello, y siguiendo la lógica de la conocida teoría del abuso del derecho, nuestro constituyente ha configurado como límite, con singular atención, los derechos fundamentales personalísimos del artículo 18.1 CE (honor, intimidad y propia imagen). Ello implica que tales límites son indisponibles para nuestros operadores jurídicos. Cuestión distinta es determinar cómo han de protegerse cuando se produce un abuso de las libertades del artículo 20.1 CE. En la actualidad, esa protección se articula por la vía civil, mediante la LO 1/1982. También por la vía penal, a través del Título XI del Código Penal de 1995 (delitos de injurias y calumnias).

Comenzamos hablando de límites al abordar la libertad de creación literaria porque, desde un punto de vista jurídico, en el ámbito artístico no procede discutir el buen gusto, la calidad o el resultado final de una obra. El derecho a la libre creación y producción artística «hay que analizarlo desde una vertiente negativa o una operación final: desde los límites a la “libre” creación artística. En el ámbito jurídico, no habría quedado más remedio que definirlo a sensu contrario. Es decir, determinar aquello que no entraría dentro de un genérico espacio de libertad creativa, por su colisión o conculcación con otros derechos constitucionales. Por ende, todo lo demás, estará protegido por el artículo 20. 1 b) CE/78» (González-Hernández, 2025: 526).

Cuando el artista se expresa a través de mundos imaginarios o ficcionales, las controversias legales puramente morales carecen de respaldo constitucional. Salvo que la creación incurra en ilícitos específicos, como el discurso de odio, una democracia no debe caer en el error de censurar determinadas expresiones artísticas con el pretexto de proteger una suerte de «hipersensibilización» colectiva frente a ciertos contenidos (Villaverde Menéndez, 2019: 46).

Lo importante del asunto está entonces en el juego ficción-realidad del arte. Si bien pudiéramos decir que la ficción forma parte, por definición, del contenido constitucional de la libertad de creación artística y literaria, el recurso a la realidad actúa como punto de fricción. Explicado gráficamente quizá quede más clara la idea:

Como se puede apreciar en la imagen, las libertades expresivas protegidas en el artículo 20.1 CE participan de manera distinta de la realidad. La libertad de información (LI) aparece situada íntegramente dentro del marco de la «realidad» porque su objeto propio es la comunicación de hechos; esto es, de datos o acontecimientos presentados como susceptibles de contraste externo. De ahí que el ordenamiento constitucional le anude una exigencia específica, la veracidad (artículo 20.1 d CE), entendida no como una verdad material absoluta, sino como el resultado de una diligencia razonable de comprobación.

Al contrario, las libertades de expresión (LE) y creación (LC) mantienen una conexión solo parcial con la realidad. Por lo que respecta a la libertad de expresión, puede distinguirse, como sugiere el esquema, una doble dimensión. De un lado, una parte queda dentro del marco de la realidad: la base factual mínima sobre la que se apoya el discurso, es decir, los hechos o datos de referencia sin los cuales la valoración carecería de soporte. Por otro lado, la parte que queda fuera del marco de la realidad es el núcleo propio de esta libertad: el juicio de valor, la opinión o la valoración crítica, que pertenece al ámbito de la subjetividad. Precisamente por ello, esta segunda dimensión no es susceptible de verificación y, en consecuencia, no se somete al canon de veracidad, que resulta propio de la libertad de información. Cuando, como es costumbre, en la información confluyen descripción de hechos y opiniones, el ámbito de protección queda delimitado, respecto de esos elementos valorativos, por la ausencia de expresiones injuriosas que resulten innecesarias para el juicio crítico (STC 172/1990, de 12 de noviembre).

Y llegamos a la libertad de creación cultural. También aquí puede advertirse una relación particular con la realidad. Más aún. Existe, en primer lugar, una dimensión que queda fuera del marco de lo real, cuando la obra se nutre exclusivamente de un universo imaginario o ficticio, sin pretensión de referencia fáctica. Según muestra nuestro gráfico, en estos supuestos es cuando cobra pleno sentido hablar de una libertad especialmente reforzada o superpreferente, en la medida en que el artista debe poder disfrutar de las máximas cuotas de autonomía creativa[30]. Ahora bien, lo habitual es que la creación artística no sea ajena a la realidad, sino que parta de ella o se inspire en la misma. Utiliza acontecimientos, conflictos, personajes o experiencias reales. Pero no los reproduce como información.

«Como en toda actividad creativa, que por definición es prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica» (STC 51/2008, de 14 de abril, FJ 5). Hablamos en todo caso, y esto es lo relevante, de libertad de creación. Ello quiere decir que, aunque la realidad esté presente en la obra, el primer requisito para que hablemos del derecho fundamental protegido en el artículo 20.1 b) CE es que exista una creación. No se trata de reproducir el mundo, sino de reelaborarlo y transformarlo mediante recursos artísticos. Creaciones que, además, el ser humano ha de poder «transmitir en forma de cultura a sus coetáneos, así como [a quienes] les van sucediendo en el tiempo» (Prieto de Pedro, 2023: 51-55).

Pues bien, cuando un artista trabaja con la realidad empírica, pueden darse dos situaciones: 1) que la creación aluda de forma expresa a personas reales, identificadas con nombres y apellidos; o 2) que la obra se limite a tomar la realidad como fuente de inspiración, mediante referencias indirectas que, no obstante, pueden llegar a resultar identificables en determinados casos.

Es en estos dos supuestos cuando, como se ve en el esquema visual ut supra, pueden confluir al mismo tiempo libertad de creación, libertad de información y libertad de expresión. Y es también aquí donde aparece el problema jurídico: incluso cuando se actúa por medio del arte, la obra puede terminar afectando a derechos de terceros[31].

En el primer supuesto (el autor se sirve de personas reales), surgida la controversia ante los tribunales, la operación jurídica, partiendo de una presunción a favor del arte (sobre la que volveremos), ha de seguirse atendiendo al contenido. Esto es, si la obra imputa hechos, podrá exigirse una base fáctica suficiente (en términos de veracidad constitucional). Solo un autor de una obra de ficción podrá atribuir a una persona hechos imaginarios que, de ser verdaderos, menoscabarían su honor, bajo la condición de que un lector medio pueda reconocer el carácter ficticio de los mismos. Del mismo modo que si la obra contiene valoraciones, habrá de verificarse que la crítica no degenera en expresiones gratuitamente vejatorias con la clara finalidad de perjudicar el buen nombre (De Verda y Beamonte, 2011: 147).

El segundo supuesto de hecho (creación inspirada en la realidad) es el que resuelve la STC 1/2025, de 13 de enero. El caso trae causa de la publicación en la edición digital de un diario regional, dentro de su sección de ocio (subsección «cuentos de verano»), de un texto presentado como relato de ficción, de tono satírico, en el que se describían conductas de varios cargos públicos municipales (concejales), asociadas a corrupción, así como a situaciones potencialmente lesivas para la reputación. Con posterioridad, el mismo texto fue reproducido en una página web ajena al periódico y al autor, integrado dentro de un artículo genérico de denuncia política sobre la corrupción en la comunidad autónoma correspondiente.

La demandante, que con anterioridad había ejercido un cargo de concejalía con competencias vinculadas a infraestructuras y obras en el ayuntamiento afectado, sostuvo que el personaje de la «concejala de obrillas» resultaba identificable con su persona para el público local y que el relato perjudicaba gravemente su buen nombre. En consecuencia, interpuso demanda civil de tutela de los derechos al honor e intimidad personal y familiar, solicitando la correspondiente condena, indemnización y publicación del fallo.

En escenarios como el descrito, señala el Tribunal Constitucional, el órgano judicial se enfrenta a los siguientes problemas: 1) verificar si la persona que se considera perjudicada está identificada «suficientemente» con el personaje; y 2) determinar si la conducta atribuida a dicho personaje «puede lesionar la reputación» de aquella (FJ 3 d). Se trata, en definitiva, de un razonamiento en cadena: la comprobación previa de la identificación persona-personaje y, únicamente si esta concurre, la realización del ulterior análisis (la ponderación de los derechos en conflicto).

La novedad está, entonces, en la primera fase: ¿qué permite apreciar la identificación entre personaje y persona real? Para saber si la obra literaria contiene «elementos precisos de referencialidad», el Tribunal Constitucional, guiándose por lo dispuesto en dicho asunto en apelación y en casación, propone los siguientes indicios: 1) la concurrencia de rasgos físicos o psicológicos singulares que permitan reconocer en el personaje a una persona concreta; 2) el factor relacional, referido a la coincidencia entre las relaciones que el personaje mantiene en la obra y las relaciones reales de la persona afectada (de carácter sentimental, familiar, profesional, de amistad…); 3) los actos, conductas o costumbres atribuidos al personaje, cuando reproducen pautas de comportamiento conocidas de la persona real; 4) la ocupación o profesión desempeñada, en la medida en que coincida con la actividad de la persona afectada; 5) el escenario en el que se desarrolla la narración, atendiendo a la presencia de elementos espaciales que permitan identificar el lugar del relato con aquellos en los que efectivamente se desenvuelve la persona real; 6) la dimensión temporal de los hechos narrados, cuando estos se sitúan en un marco temporal coincidente con acontecimientos reales concretos; y; 7) la identificación por parte de terceros, apreciable a partir del reconocimiento del personaje como trasunto de una persona determinada por parte de personas externas a la obra.

A los anteriores indicios podría añadirse, pensamos, 8) la generalización o tipificación del personaje, cuando sus rasgos responden a un arquetipo reconocible y no a una individualización singular –como ocurre, por ejemplo, atendiendo al caso enjuiciado, con la figura del político corrupto–; y, relacionado con lo anterior, 9) la posibilidad de sustitución del referente, apreciable cuando el lector puede reemplazar mentalmente a la persona eventualmente aludida por otra distinta sin que el sentido del texto se vea alterado. Si, a partir de la descripción del personaje de corrupto, es posible asociarlo a más de una persona y el texto conserva plenamente su coherencia y mensaje, nos encontraremos ante un indicio de ficción.

En cualquier caso, no resulta suficiente la concurrencia aislada de uno solo de estos indicios. Es necesario, como remarca el Alto Tribunal en varias ocasiones en la sentencia comentada, que la identificación debe darse «de manera notoria y evidente»[32].

2. La libertad de expresión artística

Ya dejamos apuntado que la STC 1/2025 introduce una novedosa distinción entre la libertad de expresión literaria y la libertad de creación artística. Recordemos que, en palabras del Tribunal Constitucional, «arte y literatura son disciplinas diferenciables» y, entre otros aspectos, estas diferencias «se refieren a la presencia de un discurso narrativo –frecuente en la literatura pero que no comparece necesariamente en las múltiples expresiones del arte– o el alcance y relevancia en la obra del elemento ficcional y de las referencias al mundo de la realidad –que puede operar con rigor como criterio de análisis de la obra literaria y, sin embargo, resulta menos adecuado en el universo de la creación artística–».

No compartimos, y es lo primero que queremos señalar, la distinción propuesta por el Tribunal. ¿No es la libertad de expresión artística el género del que la literatura constituye una de sus manifestaciones? ¿Por qué habrían de considerarse poco adecuados los criterios utilizados para resolver los problemas de referencialidad cuando se trata de creación artística? ¿Puede afirmarse, con carácter general, que el arte, lato sensu, se desarrolla ajeno a la realidad?

El arte, al igual que la literatura, mantiene una relación constante con la realidad[33]. Precisamente en este punto cobra especial relevancia la STC 117/2025, de 13 de mayo, la segunda de las resoluciones a las que aludíamos en este trabajo como particularmente novedosas en la interpretación del artículo 20.1 b) de la Constitución.

Dicha resolución trae causa de la condena penal impuesta al autor de una página web denominada tourlaManada.com, en la que se anunciaba un falso tour turístico por los lugares vinculados a una agresión sexual cometida durante los Sanfermines de 2016. Los órganos judiciales apreciaron que el contenido de la web instrumentalizaba el sufrimiento de la víctima, cosificándola y banalizando una experiencia traumática, con un impacto directo y acreditado en su integridad psíquica. Ello condujo a la condena del autor por un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 de nuestra ley penal, condena que fue confirmada en las sucesivas instancias y finalmente sometida a control constitucional mediante recurso de amparo.

La vinculación de los hechos descritos con la libertad de creación artística se explica en que el mensaje que el recurrente de amparo afirmaba pretender transmitir –la crítica al modo en que los medios de comunicación habían tratado el caso de «la Manada de Pamplona»– se articuló mediante una performance o actuación reivindicativa. En concreto, una web diseñada para simular la oferta del ya mencionado recorrido, incorporando como parte de la puesta en escena la venta de camisetas que reproducían la vestimenta de los agresores y de calcomanías que imitaban el tatuaje de uno de los condenados, buscando provocar una reacción pública. De este modo, el Tribunal Constitucional incorpora en su jurisprudencia la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el arte performativo[34] y el activismo social y político[35].

Ya en la STC 34/2010, de 19 de julio, con ocasión de la suspensión judicial de la emisión de un docudrama, el Tribunal Constitucional introduce expresamente la idea de la «imbricación» entre la libertad de creación artística y otra de las libertades protegidas en el artículo 20.1 CE. Cuando el arte se alimenta de la realidad, no resulta exigible la creación de una obra por completo nueva. De esta forma, sostiene el Alto Tribunal, «los autores de la película y las entidades mercantiles recurrentes en amparo pretendieron realmente hacer llegar a los espectadores su versión e interpretación de unos hechos reales y recientes, utilizando la forma dramática y sus consecuentes licencias creativas para hacer más accesible y amena la información». Como consecuencia de ello, aun estando la controversia centrada básicamente en el ejercicio del derecho a la libertad de información [artículo 20.1 d) CE], «a la hora de valorar las posibles limitaciones del derecho derivadas de su necesaria articulación con otros valores constitucionales deberán ser tenidas en cuenta las especialidades derivadas del aspecto creativo de la obra audiovisual» (FJ 3).

Pues bien, en el supuesto del «tour de la Manada», el Tribunal Constitucional aprecia la concurrencia y el entrelazamiento de la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1 a) CE y de la libertad de creación artística del artículo 20.1 b) CE. A partir de esta premisa, el Tribunal realiza, en primer término, un recorrido por su propia doctrina y por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión cuando se proyecta sobre hechos de relevancia penal. Más específicamente, el juicio de constitucionalidad vino enfocado en la exigencia de los órganos judiciales de examinar, con carácter previo a la aplicación de la legalidad penal ordinaria, si el comportamiento enjuiciado constituye un ejercicio legítimo de un derecho fundamental. De no realizarse este examen preliminar, constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que se produce, por sí misma, una vulneración de los derechos fundamentales que no hayan sido objeto de consideración.

Sentado lo anterior, aparecen en escena, en la línea marcada desde Estrasburgo, las «ideas vehiculadas a partir de una creación artística» (FJ 5); o, lo que es lo mismo, la protección del arte «en la medida en que vehicula ideas» (Díez Bueso, 2023: 157). ¿Qué elementos debieron haber valorado los tribunales de lo penal para determinar si, atendiendo al caso concreto, la actuación enjuiciada constituía un ejercicio legítimo de la libertad de expresión? El medio empleado y el perfil del autor.

En cuanto al primer elemento, dice el Alto Tribunal, «resulta reseñable que nos hallamos ante el enjuiciamiento de un mensaje emitido a modo de performance por lo que […] debe entenderse como una forma de creación artística». A mayor abundamiento, la actividad artística en cuestión se enmarca «en una corriente cultural reivindicativa, alternativa o crítica (denominada culture jamming o sabotaje cultural en español), que se caracteriza por denunciar con ironía las contradicciones de lo que considera como “cultura dominante” y, en particular, el comportamiento de los medios de comunicación de masas».

Por lo que respecta al segundo, resulta igualmente crucial para la Corte constitucional –y también pasado por alto en la vía ordinaria– «la trayectoria previa del recurrente». En el proceso constaba que el demandante formaba parte de un colectivo denominado Homo Velamine, conocido por desarrollar acciones satíricas y paródicas. Entre ellas se incluyen la creación de la plataforma «FEA, Feministas con Esperanza Aguirre» o la campaña «Hipsters con Rajoy»; la asistencia a un mitin político disfrazados de clérigos, ampliamente difundida por los medios de comunicación, bajo el titular «Un cura y dos monjas simpatizantes de Podemos apoyan en Vistalegre a Pablo Iglesias»; la participación en una manifestación de apoyo a los condenados en el procés portando una bandera de España con el lema «Espanyols pel sí»; así como su presencia, travestidos, en una marcha en contra de la apropiación del concepto de mujer.

Si «la evolución del concepto del arte y su naturaleza profundamente abierta, dinámica y rupturista imponen que, en caso de duda, deba prevalecer un principio de favor artis» (Prieto de Pedro, 2023: 73); de igual forma, atendiendo a la condición de artista, ha de imponerse el criterio in dubio pro artifice (en caso de duda, a favor del artista). Ese perfil, el de artista, permite identificar, prima facie, las intenciones expresivas del creador.

El artista busca provocar, conmover, agitar conciencias, emocionar, abrir el debate, estimular la reflexión, incluso herir para despertar. Sin embargo, su creación no se dirige a la ofensa personal, sino a interpelar al público desde el símbolo, la exageración o la ironía. Juzgar una creación artística exige comprender su propia lógica expresiva. Así, de forma similar a como los representantes de los medios de comunicación social gozan de un «derecho preferente» de acceso a la información derivado de su función constitucional de intermediación informativa (STC 30/1982, de 1 de junio, FJ 4), podemos hablar de «la necesidad de proteger al artista por encima de un individuo que, ocasionalmente, lleve a cabo una actividad próxima al arte» (Díez Bueso, 2024: 366). La aproximación al problema jurídico no puede ser la misma cuando quien recurre al arte es, por ejemplo, un periodista o un «jefe de opinión política del periódico» –como ocurría en la STC 1/2025–, que cuando lo hace quien cultiva alguna de las bellas artes o las nuevas formas del arte moderno. El artista es el principal actor en el aseguramiento de la libertad de expresión cultural.

No obstante lo anterior, queremos hacer una apreciación que consideramos importante: no todo lo que hace un artista es arte ni, en consecuencia, merece una protección constitucional más reforzada que la que reciben el resto de las libertades del artículo 20.1 CE. Si se ha defendido que la delimitación de la libertad artística debería atender, principalmente, al «plebiscito informal» de sus propios hacedores naturales –literatos, humoristas, pintores, músicos…– (Vázquez Alonso, 2023: 51–60), entendemos que la presunción que juega en favor del arte y del artista no puede concebirse sino como iuris tantum.

Esta cautela resulta especialmente pertinente en supuestos como el examinado en la STC 117/2025, en los que se invoca un pretendido pacto de ficción sin ficción. En el arte performativo, por lo general, «no existe el pacto ficcional entre el público y la obra (o la suspensión de incredulidad) que sí se encuentra ante la escenificación de una obra de teatro, o la proyección de una película» (Timón Herrero, 2023: 827).

Cuando arte y realidad se confunden, la interpretación favorable respecto al carácter artístico de la expresión y a la condición de artista de su autor puede desvirtuarse si se constata que se trata de arte meramente aparente o simulado. Ello ocurre, en particular, al invocarse el arte como coartada destinada a eludir la responsabilidad jurídica que puede derivarse de un discurso ofensivo o violento.

Resulta esclarecedora en dicho sentido la decisión del 20 de septiembre de 2022 del Tribunal europeo en el asunto Jorge López c. España (rapero del grupo La Insurgencia). La Corte europea estimó, al igual que habían hecho previamente los tribunales españoles, que las letras de sus canciones podían considerarse un llamamiento directo o indirecto o una justificación de la violencia, el odio o la intolerancia. Más concretamente, a través de la música, se sugería directamente a herir o matar a políticos, a jueces, a policías, a los ricos, a la familia real y a quienes se percibiera como oponentes ideológicos. Así las cosas, el TEDH consideró que las declaraciones del cantante fueron mucho más allá de lo que podría percibirse como «canciones de protesta», como las describió el demandante, y de los límites aceptables de la crítica (§§ 17-19).

Con posterioridad, en el ya trabajado asunto Pablo Rivadulla Duró c. España (rapero Pablo Hasel), la Corte europea vuelve a avalar la sanción penal impuesta por el Estado español, en este caso por calumnias dirigidas contra el rey emérito Juan Carlos I a través de una canción. El Alto Tribunal europeo consideró relevante que el rap fuera escrito y grabado con anterioridad a su publicación en el vídeo titulado «Pablo Hasél,,,, Juan Carlos el Bobón», lo que le permitió concluir que las afirmaciones controvertidas fueron el resultado de un proceso de reflexión y elaboración (§ 47).

También resulta pertinente traer a colación la STC 35/2020, de 25 de febrero, sobre la condena por enaltecimiento al terrorismo impuesta a César Montaña Lehman, cantante y letrista de los grupos de rap-metal Def Con Dos y Strawberry Hardcore. Al basarse en este caso el castigo penal únicamente en los tuits publicados por el cantante, el juicio en sede constitucional se centró exclusivamente en evaluar la sentencia condenatoria de acuerdo con las exigencias derivadas de la libertad de expresión del artículo 20.1 a) CE[36].

Con todo, volviendo al supuesto examinado en la STC 1/2025 (el falso tour de la Manada), el Tribunal Constitucional toma en consideración diversos elementos que, a la luz de las circunstancias concretas, resultan determinantes para adverar la finalidad artístico-reivindicativa: en el portal web «tourlaManada.com» aparecía el logo titularidad del Gobierno de Navarra en contra de la violencia de género; el portal web permaneció activo y disponible en internet tan solo tres días; posteriormente, el contenido de la web fue eliminado y sustituido por un desmentido titulado «El día en que los medios de comunicación se retrataron a sí mismos»[37]. De este modo, la presunción va a quedar confirmada.

En suma, y a modo de cierre, en un contexto temporalmente próximo a la controversia suscitada por el libro El odio –al que dedicábamos las primeras líneas de nuestra investigación–, esta jurisprudencia fija criterios interpretativos decisivos para asuntos de «sustrato […] polémico y poliédrico a partes iguales» (Álvarez Rodríguez, 2025). Queda, sin embargo, mucho que concretar en un terreno inevitablemente casuístico, en el que los supuestos-límite seguirán poniendo a prueba la consistencia y previsibilidad de esos criterios.

IV. CONCLUSIONES

La reciente jurisprudencia constitucional sobre la libertad de creación literaria y artística ha marcado un punto de inflexión en la interpretación del artículo 20.1 b) CE. Por ello, además de las conclusiones ya expuestas a lo largo de este trabajo, queremos en estas últimas páginas apuntar algunas líneas de desarrollo futuro orientadas a reforzar la protección de la libertad de creación cultural. Las SSTC 1/2025 y 117/2025 representan, sin duda, un avance significativo, pero también dejan abiertas cuestiones que reclaman respuestas acordes con la función estructural que el arte y la cultura desempeñan en el Estado democrático. Esta exigencia interpela a los operadores jurídicos españoles, pero también, y de forma especialmente relevante, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, habida cuenta del proceso de apertura interpretativa que impone el artículo 10.2 CE respecto de su jurisprudencia. En este sentido, la STC 117/2025 puede entenderse como una recepción interna de la doctrina emanada de Estrasburgo en relación con mensajes relativos a cuestiones de interés público y que forman parte del debate social, el activismo y la performance. Como recoge la propia resolución, «el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha realizado precisiones de interés en asuntos en los que se transmiten ideas vehiculadas a partir de una creación artística». Una jurisprudencia con la que, según reconoce el propio Tribunal Constitucional, su doctrina se ha situado «en sintonía» (FJ 5).

Lo anterior nos lleva de manera inevitable a preguntarnos si desde las principales resoluciones dictadas en la materia –STC 51/2008, de 14 de abril, sobre la novela Jardín de Villa Valeria, de Manuel Vicent; y STC 34/2010, de 19 de julio, sobre la suspensión de la emisión del docudrama Sin Hogar–, el Tribunal Constitucional no ha tenido ocasión de volver a pronunciarse de manera contundente hasta 2025, o si la falta de criterios suficientemente precisos en la jurisprudencia del TEDH sobre la expresión artística ha dificultado la labor de nuestra justicia constitucional.

Así las cosas, en primer lugar, consideramos imprescindible consolidar la autonomía conceptual de la libertad de creación cultural –literaria y artística– frente a las libertades de expresión e información. Como se ha intentado demostrar en este trabajo, el arte no puede quedar subordinado a categorías discursivas y racionales que no responden a su lógica propia. La protección reforzada de la creación artística no debe depender exclusivamente de que la obra vehicule un mensaje político o social reconocible.

Resulta necesario, en este sentido, superar la tendencia que Valero Heredia (2023: 349–351) identifica en su excelente análisis sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana y la consideración del discurso artístico pornográfico como low-value speech. Conforme a dicha lógica, se habría privilegiado la protección del discurso que apela al intelecto o a la razón, frente a aquel que busca estimular una dimensión no racional o no cognitiva del individuo, a través de sus pasiones o emociones. El valor constitucional del arte trasciende su utilidad comunicativa. Enriquece el pluralismo cultural, contribuye al desarrollo de la personalidad y constituye un ámbito esencial para la construcción de una sociedad libre y plural. Esta autonomía debe traducirse en criterios interpretativos específicos que atiendan a la naturaleza simbólica, metafórica y ficcional de la creación artística.

En segundo término, creemos necesario profundizar en la articulación entre libertad de creación y cultura como garantía institucional. Como tempranamente afirmó el Tribunal Constitucional, «allí donde vive una comunidad hay una manifestación cultural» (STC 49/1984, de 5 de abril, FJ 6). Si las libertades reconocidas en el artículo 20.1 b) CE contribuyen a garantizar la cultura, esta función debe traducirse en consecuencias jurídicas concretas. Al menos, en dos planos.

El primer plano es negativo o defensivo. Los poderes públicos deben abstenerse de interferir indebidamente en el proceso creativo. En esta línea, proponemos una pauta de enjuiciamiento diferenciada. Si, en el ámbito de la libertad de información, la pregunta decisiva es si la información que se ha dado a conocer es veraz; y si, en el ámbito de la libertad de expresión, debe valorarse si las opiniones resultan ofensivas por sí mismas y si contribuyen a la formación de una opinión pública libre; cuando se trata de libertad de creación artística, la cuestión central debería ser otra: si del discurso artístico se desprende interés cultural. Si la respuesta es negativa, se abren dos posibles escenarios: bien someter el discurso a los cánones propios de los artículos 20.1 a) o 20.1 d) CE; bien entender que, aun entrando formalmente en el ámbito del artículo 20.1 b) CE, puede prevalecer el derecho o interés constitucional contrapuesto.

El segundo plano es positivo. Los poderes públicos deben asumir deberes de promoción de la diversidad cultural y garantía de acceso de la ciudadanía a la producción artística y literaria. Esta parcela se proyecta sobre las políticas públicas de fomento, el apoyo a la creación y la preservación del patrimonio cultural. Se aprecia así la necesaria conexión entre los derechos de libertad reconocidos en el artículo 20.1 b) CE y los mandatos prestacionales vinculados a la cultura, principalmente recogidos en el artículo 44.1 CE.

En tercer lugar, la definición de los límites de la libertad de creación exige criterios claros y previsibles que permitan llevar a cabo adecuadamente su ponderación con los derechos con los que pueda entrar en conflicto. Los indicios de referencialidad propuestos por la STC 1/2025 constituyen un instrumento útil para determinar cuándo nos encontramos verdaderamente ante una colisión entre los derechos de la personalidad y la libertad de creación. A esos indicios que permiten determinar si una persona real ha sido incorporada, sin su consentimiento, a alguno de los personajes de una obra, cabría añadir, en nuestra opinión, la técnica de la generalización o tipificación del personaje. Se trataría de comprobar si su descripción responde a un arquetipo reconocible, y no a una individualización singular. También resultaría relevante la posibilidad de sustitución del referente, apreciable cuando el público puede reemplazar mentalmente a la persona eventualmente aludida por otra distinta sin que el sentido de la obra se vea alterado. En cualquier caso, todos los indicios deben aplicarse desde una presunción favorable al arte.

Asimismo, la valoración de la intención del creador y del contexto expresivo –como establece la STC 117/2025– debe convertirse en un juicio preceptivo que evite la aplicación mecánica de tipos penales o responsabilidades civiles sin consideración de la naturaleza artística de la expresión. Lo determinante es que el contexto de la obra y su resultado final permitan apreciar que nos hallamos ante el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, teniendo en cuenta, para ello, las especificidades propias de la creación artística.

En cuarto término, la protección de la libertad de creación debe extenderse también a los nuevos formatos y manifestaciones del arte contemporáneo. La performance, el arte digital y otras formas de expresión cultural emergentes merecen la misma tutela que las expresiones artísticas tradicionales. Los tribunales deben estar preparados para reconocer el carácter artístico de manifestaciones que desafían los cánones establecidos, aplicando un criterio in dubio pro artifice (en caso de duda, debe optarse por la solución más favorable al artista) que respete la evolución constante del fenómeno cultural.

Con todo, la protección constitucional de la libertad de creación exige avanzar hacia mayores niveles de seguridad jurídica. Se trata, en definitiva, de culminar, de una vez por todas, el primer paso dado por el constituyente español en 1978, al reconocer de forma autónoma las libertades creativas en el artículo 20.1 b) CE. Esta tarea, pese a su complejidad, no puede seguir aplazándose. Aunque la doctrina constitucional de 2025 permite ya formular algunas hipótesis, su consolidación exige todavía mayor precisión, al menos, en torno a cuatro cuestiones: qué criterios jurídicos permiten determinar cuándo una obra merece ser considerada artística; qué sujetos gozan de la presunción favorable al arte y si esta opera con la misma intensidad respecto de todos los ciudadanos o de forma reforzada respecto de quienes actúan como artistas o creadores; qué licencias creativas permiten atenuar, en su caso, la ofensividad de determinados discursos artísticos; y cuál es el nivel de protección aplicable a la libertad de creación artística, esto es, si coincide con el de la libertad de expresión, si merece una protección superior o superpreferente, y en qué supuestos puede apreciarse.

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