LA RESPONSABILIDAD DE MANDO COMO RÉGIMEN AUTÓNOMO DE IMPUTACIÓN EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL:
EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y RECEPCIÓN EN COLOMBIA

Command Responsibility as an Autonomous Mode of Attribution in International Criminal Law: Historical Evolution and Reception in Colombia

Jairo Edmundo Cabrera Pantoja[1]

Abogado y Doctor en Derecho. Profesor e investigador

Universidad Católica de Colombia, Bogotá. Colombia

https://orcid.org/0000-0003-2117-9700

https://doi.org/10.18543/ed.3589

Fecha de recepción: 25.10.2025

Fecha de aceptación: 02.02.2026

Fecha de publicación en línea: junio 2026

Resumen

El presente escrito pretende hacer una aproximación conceptual sobre la responsabilidad de mando a la luz del derecho penal internacional, desde el caso Yamashita hasta su aplicación en los fallos producidos por la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia, tribunal producto del acuerdo de paz entre el Estado colombiano y la guerrilla de las FARC-EP. Desde un análisis histórico y jurídico se evidencia el tránsito de esta figura desde los juicios de la posguerra hasta su codificación en el Estatuto de Roma y, particularmente en el contexto colombiano, cómo la Corte Constitucional, en una interpretación del bloque de constitucionalidad, ha interpretado la responsabilidad de mando, demostrando serias tensiones entre la responsabilidad penal y la justicia transicional para la obtención de verdad, justicia y garantías de no repetición. El trabajo concluye sobre la necesidad de dar una aplicación equilibrada al artículo 28 del Estatuto de Roma como elemento esencial para garantizar una efectiva justicia transicional sin que esta vulnere los principios de culpabilidad y legalidad.

Palabras clave

Jurisdicción Especial para la Paz, Responsabilidad de mando, proceso de paz, justicia transicional, Estatuto de Roma

Abstract

The present paper aims to provide a conceptual approach to command responsibility in light of international criminal law, tracing its development from the Yamashita case to its application in the decisions issued by Colombia’s Special Jurisdiction for Peace (JEP), a tribunal created as a result of the peace agreement between the Colombian State and the FARC-EP guerrilla. Through a historical and legal analysis, it highlights the evolution of this figure from the post-war trials to its codification in the Rome Statute, and particularly within the Colombian context, where the Constitutional Court–through the interpretation of the constitutional block–has shaped the understanding of command responsibility. This has revealed significant tensions between criminal liability and transitional justice in the pursuit of truth, justice, and guarantees of non-repetition. The paper concludes that a balanced application of Article 28 of the Rome Statute is essential to ensure effective transitional justice without undermining the principles of culpability and legality.

Keywords

Special Jurisdiction for Peace; command responsibility; peace process; transitional justice; Rome Statute.

Sumario: I. Introducción. II. Los orígenes de la responsabilidad de mando en el derecho penal internacional. 1. El caso Yamashita y la emergencia del estándar de “hubiere debido saber”. 2. De los tribunales de posguerra a la codificación en los Convenios de Ginebra y los Protocolos de 1977. 3. Debate doctrinal inicial: entre la responsabilidad objetiva y la culpabilidad por omisión. III. La consolidación jurisprudencial y normativa en el derecho penal internacional. 1. Aportes de los tribunales ad hoc: Čelebići, Akayesu y Musema. 2. El caso Bemba y la Corte Penal Internacional: tensiones en el estándar de conocimiento. 3. Elementos estructurales y límites de la figura: control efectivo, deber de vigilancia y problemas probatorios. 3.1. Control efectivo: más allá de la jerarquía formal. 3.2. El deber de vigilancia y el estándar de diligencia reforzada. 3.3. Medidas necesarias y razonables: entre lo posible y lo exigible. 4. Problemas probatorios: la delgada línea entre certeza y especulación. IV. La responsabilidad de mando en Colombia: del bloque de constitucionalidad a la Jurisdicción Especial para la Paz. 1. La incorporación del artículo 28 del Estatuto de Roma y la Sentencia C-578 de 2002. 2. Justicia transicional y responsabilidad de mando: los fallos C-674 de 2017 y C-080 de 2018. 3. Perspectivas críticas: tensiones, alcances y retos de aplicación en la JEP. V. Consideraciones finales. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

A partir de las experiencias traumáticas que marcaron los grandes conflictos armados del siglo XX –y, de manera particular, tras la devastación provocada por la Segunda Guerra Mundial– la comunidad internacional se enfrentó a un dilema que no podía seguir siendo postergado. No bastaba con sancionar a quienes ejecutaban materialmente los crímenes. La pregunta de fondo era otra, más incómoda: ¿qué hacer con quienes, desde posiciones de autoridad, toleraron esas conductas, las hicieron posibles o simplemente optaron por no intervenir?

De esa inquietud, que no nació en los manuales sino en la experiencia histórica, fue tomando forma la noción de responsabilidad de mando. Su aparición respondió a la necesidad de dotar al derecho penal internacional de herramientas capaces de ofrecer una protección real a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, allí donde las estructuras jerárquicas habían servido durante décadas como refugio frente a la rendición de cuentas.

Fue en el periodo de posguerra cuando esta preocupación comenzó a adquirir contornos más definidos. Resultó cada vez más evidente que el ejercicio del mando, especialmente en el ámbito militar, no podía seguir siendo concebido como un espacio ajeno al control jurídico. El deber moral que pesaba sobre los superiores jerárquicos debía transformarse en obligaciones jurídicas concretas, en particular frente a los crímenes cometidos por fuerzas bajo su autoridad. En este contexto se inscribe el juicio adelantado en 1945 contra el general japonés Tomoyuki Yamashita, un antecedente decisivo que marcó el inicio de una línea jurisprudencial destinada a influir, con el paso del tiempo, en múltiples ordenamientos jurídicos, incluido el colombiano. Desde entonces, el desarrollo de la responsabilidad de mando ha estado acompañado de debates persistentes, especialmente en torno a los límites entre jerarquía, culpabilidad y responsabilidad por omisión.

El caso Yamashita introdujo una idea que resultaría determinante: el mando no puede entenderse únicamente como una prerrogativa derivada de la jerarquía, sino también como una posición cargada de deberes jurídicos específicos. Entre ellos, ocupa un lugar central la obligación de vigilancia y control sobre la conducta de los subordinados. Esta comprensión fue profundizándose con los desarrollos posteriores de los tribunales militares de Núremberg y Tokio, con la adopción de los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977 y, más adelante, con la creación de la Corte Penal Internacional. En ese proceso, la consagración del artículo 28 del Estatuto de Roma terminó por configurar la responsabilidad de mando como un régimen autónomo de imputación penal, cuyo fundamento no radica en la autoría directa, sino en la omisión culpable del superior que incumple su posición de garante.

Sin embargo, esta construcción dogmática no ha estado exenta de dificultades. De manera reiterada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han advertido los riesgos que supone una interpretación excesivamente amplia de la imputación por omisión. En particular, se ha señalado que una aplicación descuidada de la figura puede derivar en formas encubiertas de responsabilidad objetiva, incompatibles con los principios estructurales del derecho penal contemporáneo y, en especial, con el principio de culpabilidad.

En Colombia, estas discusiones adquieren un relieve particular si se tiene en cuenta el contexto del conflicto armado interno y los compromisos internacionales asumidos por el Estado. La incorporación de la responsabilidad de mando al ordenamiento jurídico, a través del bloque de constitucionalidad, impuso una exigencia compleja: de un lado, garantizar la investigación y sanción de los máximos responsables de crímenes internacionales; de otro, preservar principios constitucionales como la legalidad, el debido proceso y la responsabilidad personal. La creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), como componente central del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, intensificó estas tensiones y abrió nuevos interrogantes sobre el alcance real de los estándares internacionales en un escenario de justicia transicional.

En este contexto, la cuestión no es meramente teórica. Resulta legítimo preguntarse hasta qué punto la JEP puede aplicar los criterios del derecho penal internacional en materia de responsabilidad de mando sin afectar las garantías propias del ordenamiento jurídico colombiano. Al mismo tiempo, surge la preocupación opuesta: evitar que, en nombre de la paz y la reconciliación, se consoliden espacios de impunidad frente a quienes ejercieron funciones de mando en contextos de violencia armada y guerra irregular.

Este trabajo se propone abordar estos interrogantes desde una perspectiva normativa, doctrinal y jurisprudencial. Para ello, se examina la evolución histórica de la responsabilidad de mando, desde el caso Yamashita y la experiencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, hasta su codificación en el Estatuto de Roma y su posterior recepción en el ordenamiento jurídico colombiano. En este recorrido se analizan, además, las interpretaciones desarrolladas por la Corte Constitucional con el fin de identificar tensiones, vacíos y riesgos en la aplicación de la figura, así como posibles oportunidades para el fortalecimiento del modelo de justicia transicional.

Desde el punto de vista metodológico, la investigación adopta un enfoque cualitativo de carácter dogmático-jurídico, con un diseño analítico y descriptivo. En una primera fase, se realiza un examen histórico y normativo de la responsabilidad de mando en el derecho penal internacional, atendiendo a su evolución desde la jurisprudencia de posguerra hasta su formulación en el artículo 28 del Estatuto de Roma. Este análisis permite identificar los elementos estructurales del régimen de imputación por omisión y las principales controversias doctrinales asociadas a su aplicación.

En una segunda etapa, el estudio se concentra en la recepción de estos estándares en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Este ejercicio resulta indispensable para comprender el marco normativo dentro del cual actúa la Jurisdicción Especial para la Paz y los límites que el orden constitucional impone a la aplicación de la responsabilidad de mando en escenarios de justicia transicional.

Finalmente, se incorpora un análisis contextual del modelo colombiano de justicia transicional, con especial atención al papel asignado a la JEP en la investigación y juzgamiento de los máximos responsables. Este análisis no pretende agotar el estudio de su jurisprudencia, sino identificar los principales desafíos dogmáticos y metodológicos que enfrenta una jurisdicción de esta naturaleza al aplicar estándares del derecho penal internacional en contextos de macrocriminalidad, como los problemas probatorios, la determinación del control efectivo y la compleja conciliación entre verdad, justicia y garantías procesales.

De este modo, la metodología adoptada busca articular el estudio dogmático de la responsabilidad de mando con el análisis del contexto específico de la justicia transicional colombiana, ofreciendo una aproximación que dialogue de manera crítica entre los estándares internacionales, el marco constitucional interno y los retos propios de la Jurisdicción Especial para la Paz.

II. LOS ORÍGENES DE LA RESPONSABILIDAD DE MANDO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

La responsabilidad de mando no fue el producto de una construcción teórica acabada ni de una formulación repentina. Por el contrario, se configuró de manera progresiva, a partir de la necesidad práctica de dar respuesta jurídica a conductas que el derecho penal tradicional no lograba abarcar adecuadamente. Su origen está íntimamente ligado a las atrocidades cometidas durante los conflictos armados del siglo XX y al esfuerzo de la comunidad internacional por delimitar criterios jurídicos que permitieran atribuir responsabilidad a quienes, desde posiciones de autoridad, ejercían poder dentro de estructuras jerárquicas complejas. Su desarrollo histórico evidencia un tránsito progresivo: desde una concepción inicial centrada exclusivamente en la culpabilidad individual por actos materiales directamente ejecutados, hacia una comprensión más amplia según la cual los superiores jerárquicos asumen deberes jurídicos positivos de vigilancia, prevención y sanción respecto de los crímenes cometidos por sus subordinados.

Este desplazamiento dogmático respondió a la constatación de que la criminalidad propia de los conflictos armados y de la violencia organizada no podía explicarse ni sancionarse adecuadamente desde esquemas clásicos de autoría individual, pues dichas conductas se desarrollan, por regla general, en el marco de organizaciones estructuradas que operan a partir de relaciones de mando y obediencia. En este escenario, la responsabilidad de mando comenzó a perfilarse como un instrumento destinado a impedir que los superiores jerárquicos eludieran su responsabilidad penal escudándose en la distancia propia de la cadena de mando, en la delegación de funciones o en la falta de participación directa en los hechos. De este modo, se fue consolidando un régimen de imputación que descansa en la omisión culpable del deber de control que pesa sobre quien ejerce autoridad (Ambos, 2005; Olásolo, 2013; Mettraux, 2009). La doctrina contemporánea ha subrayado que este modelo no supone una ruptura con el principio de culpabilidad, sino una adaptación necesaria del derecho penal a las dinámicas propias de la macrocriminalidad, en las que la tolerancia, aquiescencia o pasividad deliberada del superior puede resultar tan determinante como la ejecución material del delito (Werle y Jeßberger, 2020; Garrocho Salcedo, 2023).

1. El caso Yamashita y la emergencia del estándar de “hubiere debido saber”

El proceso seguido contra el general japonés Tomoyuki Yamashita, adelantado por una comisión militar estadounidense en Manila en 1945, marcó un punto de inflexión en la configuración de la responsabilidad de mando en el derecho penal internacional. Yamashita fue acusado de no haber ejercido un control adecuado sobre las tropas bajo su mando durante la ocupación japonesa en Filipinas, contexto en el que se perpetraron masacres, violaciones y actos de violencia indiscriminada contra la población civil. Lo novedoso del caso radicó en que, aun cuando no se acreditó que hubiera impartido órdenes directas para la comisión de tales crímenes, el tribunal lo declaró responsable por no haber adoptado las medidas necesarias para impedirlos o sancionarlos.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, al revisar la sentencia, confirmó la condena y sostuvo que un comandante tiene el deber de conocer y controlar lo que ocurre bajo su mando, incluso en circunstancias de guerra extrema. En palabras del fallo, “la ausencia de pruebas directas de órdenes criminales no exime al comandante de su deber de supervisión cuando, dadas las circunstancias, hubiere debido saber de las atrocidades cometidas por sus tropas” (In re Yamashita, 327 U.S. 1, 1946). Esta formulación introdujo el estándar del should have known, posteriormente traducido en la doctrina como “hubiere debido saber”, que se convertiría en uno de los pilares de la responsabilidad de mando.

El impacto del caso Yamashita se dejó sentir de manera inmediata en el desarrollo del derecho penal internacional. Por primera vez, se sostuvo de forma expresa que la responsabilidad del superior jerárquico no se agota en la prueba de un conocimiento efectivo de los crímenes, sino que puede derivarse también de su omisión culpable frente a la existencia de indicios objetivos y verificables de conductas criminales. Como señala Olásolo (2013), “la condena de Yamashita cristalizó la noción de que el mando no es un privilegio jerárquico, sino un espacio reforzado de deberes positivos, cuya infracción por negligencia acarrea responsabilidad penal” (p. 147). En un sentido similar, Mettraux (2009) destaca que este precedente permitió desplazar el eje del análisis desde la autoría material hacia el incumplimiento de los deberes de garante que acompañan el ejercicio del mando.

Con todo, el juicio no estuvo exento de cuestionamientos. Desde sus inicios, generó intensas controversias en la doctrina, al punto de que algunos autores lo calificaron como una manifestación de la denominada “justicia de los vencedores”. Desde una lectura abiertamente crítica, varios autores han señalado que la imputación formulada en el caso Yamashita fue excesivamente severa y se aproximó peligrosamente a una forma de responsabilidad objetiva, difícil de conciliar con los principios clásicos del derecho penal (Schabas, 2010; Cassese, 2003). Frente a estas objeciones, otros sectores doctrinales han defendido el precedente como una respuesta necesaria frente a los fenómenos de macrocriminalidad, en la medida en que permitió cerrar espacios de impunidad y evitar que los altos mandos se escudaran en la complejidad de los conflictos armados para eludir sus deberes de control y supervisión (Ambos, 2005; Werle y Jeßberger, 2020).

Más allá de estas discusiones, el caso Yamashita marcó un punto de inflexión al sentar las bases para la posterior codificación de la responsabilidad de mando en el derecho internacional humanitario y en el derecho penal internacional.

Los Convenios de Ginebra de 1949 retomaron esta lógica al imponer a los superiores militares la obligación de prevenir y sancionar las violaciones graves, mientras que los Protocolos adicionales de 1977 reafirmaron de manera expresa el deber de vigilancia. Finalmente, el artículo 28 del Estatuto de Roma incorporó el estándar de “hubiere debido saber” como criterio normativo vinculante para la Corte Penal Internacional, consolidando así un régimen autónomo de imputación basado en la omisión culpable del superior.

2. De los tribunales de posguerra a la codificación en los Convenios de Ginebra y los Protocolos de 1977

El tránsito desde el caso Yamashita hacia la codificación de la responsabilidad de mando en instrumentos normativos internacionales se encuentra profundamente vinculado al proceso de reconstrucción jurídica que siguió a la Segunda Guerra Mundial. Si bien los juicios de Núremberg y Tokio se centraron principalmente en la persecución de los grandes criminales de guerra bajo categorías como la planificación y ejecución de crímenes contra la paz, su legado abrió el camino para el reconocimiento de formas indirectas de responsabilidad basadas en la posición jerárquica de los acusados.

En el Tribunal Militar Internacional de Núremberg (TMI), la acusación contra altos mandos nazis evidenció que muchos de ellos no habían participado directamente en las atrocidades, pero habían creado, tolerado o permitido estructuras que facilitaron su comisión. Aunque el Estatuto del TMI no contenía una regulación expresa sobre la responsabilidad de mando, la práctica del tribunal mostró que el mando jerárquico generaba deberes jurídicos de control. En varios fallos se sostuvo que “el liderazgo en organizaciones criminales no puede ser excusado alegando desconocimiento de los crímenes masivos que se cometieron bajo su autoridad” (International Military Tribunal [IMT], 1947, p. 221). Este razonamiento, aunque sin el desarrollo dogmático que tendría después, ya apuntaba a la noción de que el mando implica un deber reforzado de vigilancia.

Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (TMILEO), más conocido como Tribunal de Tokio, fue aún más explícito al vincular la posición jerárquica con la responsabilidad penal. En varios casos, altos oficiales japoneses fueron condenados no por impartir órdenes directas, sino por no haber impedido que sus subordinados perpetraran atrocidades contra prisioneros de guerra y población civil. El fallo contra el general Matsui Iwane destacó que la responsabilidad de los comandantes incluía un deber de previsión y supervisión, al afirmar que “la magnitud de las atrocidades cometidas hacía imposible que el acusado pudiera alegar ignorancia razonable” (Tribunal de Tokio, 1948, p. 1156). En este sentido, Tokio continuó la senda iniciada por Yamashita, reforzando la idea de que el mando jerárquico comporta obligaciones jurídicas activas y no solo un estatus formal.

No obstante, tanto en Núremberg como en Tokio, la figura de la responsabilidad de mando no fue sistematizada de manera explícita en los estatutos ni en los fallos, lo que dejó un margen de ambigüedad doctrinal. La jurisprudencia apuntaba hacia la necesidad de exigir responsabilidades por omisiones, pero los criterios de imputación eran aún difusos y dependían de interpretaciones casuísticas. Esta indefinición llevó a que la doctrina se dividiera: mientras algunos autores vieron en estos fallos un germen de responsabilidad objetiva (Pritchard y Zaide, 1981), otros consideraron que se trataba de una incipiente construcción del principio de culpabilidad por omisión (Ambos, 2005).

La consolidación normativa llegó pocos años después con los Convenios de Ginebra de 1949. Aunque su propósito principal fue reforzar la protección de las víctimas de los conflictos armados, también introdujeron un deber claro de los Estados y de los mandos militares de asegurar el cumplimiento de las normas humanitarias. El artículo 129 del III Convenio de Ginebra, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, estableció la obligación de los Estados de buscar y sancionar a las personas responsables de violaciones graves, mientras que el artículo 146 del IV Convenio, sobre la protección de civiles, incorporó un deber análogo. Si bien no se mencionaba expresamente la figura de la “responsabilidad de mando”, estos preceptos reforzaron la idea de que la inacción de los superiores frente a violaciones graves activaba deberes de investigación y sanción.

El paso decisivo, sin embargo, lo dieron los Protocolos adicionales de 1977. En particular, el artículo 86 del Protocolo I cristalizó por primera vez en un tratado internacional el estándar derivado de Yamashita: “El hecho de que una infracción del presente Protocolo sea cometida por un subordinado no exime de responsabilidad a sus superiores si estos sabían, o poseían informaciones que les permitieran concluir, en las circunstancias del momento, que se estaba cometiendo una infracción y no tomaron todas las medidas a su alcance para impedirla o reprimirla” (Protocolo I, 1977, art. 86.2).

Este precepto no solo positivizó la figura, sino que amplió de manera significativa el espectro de imputación. En él se reconocía que el superior debía actuar diligentemente incluso cuando no tenía conocimiento pleno, pues bastaba con que existieran informaciones que razonablemente debían ponerlo en alerta. Además, el artículo 87 del mismo Protocolo reforzó este deber al establecer que “los jefes militares deberán, en la medida de lo posible, impedir y, en todo caso, reprimir las infracciones al derecho internacional humanitario cometidas por las fuerzas bajo su mando” (Protocolo I, 1977, art. 87.1).

La doctrina ha subrayado la importancia de esta codificación. Para Andreu-Guzmán (2012), “los Protocolos de 1977 representan la madurez normativa de la responsabilidad de mando, al transformar en regla escrita lo que había sido un desarrollo jurisprudencial incierto y fragmentario” (p. 72). En la misma línea, Olásolo (2013) sostiene que la positivización de este estándar marcó el tránsito definitivo de una responsabilidad cercana a la objetiva hacia un régimen autónomo basado en deberes concretos de supervisión (p. 150).

En suma, la etapa que va de los tribunales de posguerra a la adopción de los Protocolos adicionales de 1977 revela un proceso de progresiva formalización. Lo que comenzó como un criterio judicial emergente –la exigencia de que el superior “hubiere debido saber”– se convirtió en un estándar normativo vinculante en el derecho internacional humanitario. Este recorrido muestra que la responsabilidad de mando no fue un concepto impuesto ex nihilo por el Estatuto de Roma, sino la culminación de una evolución histórica orientada a garantizar que los máximos responsables no pudieran escudarse en la complejidad del mando para evadir su deber de control.

3. Debate doctrinal inicial: entre la responsabilidad objetiva y la culpabilidad por omisión

La positivización de la responsabilidad de mando en los Protocolos adicionales de 1977 no cerró de manera inmediata el debate académico ni eliminó las ambigüedades jurídicas heredadas de los juicios de posguerra. Por el contrario, abrió una etapa de intensa discusión doctrinal en torno a los fundamentos de esta figura, particularmente acerca de si se trataba de una forma velada de responsabilidad objetiva o, por el contrario, de un régimen de imputación construido sobre la culpabilidad por omisión.

El principal punto de fricción surgió a partir de la fórmula “hubiere debido saber”, consagrada tanto en la jurisprudencia derivada del caso Yamashita como en el artículo 86 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra. Para algunos autores, esta expresión imponía un estándar de diligencia tan elevado que podía convertir al superior en responsable prácticamente por el solo hecho de ocupar una posición de mando, incluso en ausencia de prueba de conocimiento efectivo o de indicios concretos y verificables de criminalidad (Green, 1997; Pritchard y Zaide, 1981). Desde esta perspectiva crítica, la responsabilidad de mando corría el riesgo de degenerar en una forma encubierta de responsabilidad objetiva, proscrita en el derecho penal moderno por su incompatibilidad con el principio de culpabilidad.

Otros autores, sin embargo, defendieron que dicho estándar no implicaba una responsabilidad automática ni basada exclusivamente en la jerarquía, sino la exigencia de un deber reforzado de vigilancia inherente a la posición de superior. Según Ambos (2005), la clave interpretativa reside en comprender que la responsabilidad no se fundamenta en el resultado delictivo en sí mismo, sino en la infracción de un deber jurídico de garante: el deber de supervisar, informarse y adoptar las medidas necesarias y razonables para prevenir o sancionar la comisión de crímenes internacionales. En este sentido, el fundamento de la imputación no sería la mera existencia de delitos cometidos por subordinados, sino la omisión culpable del superior que, teniendo la capacidad material de actuar, no lo hizo. En una línea similar, Mettraux (2009) y Werle y Jeßberger (2020) subrayan que la responsabilidad de mando exige siempre un análisis concreto de los deberes incumplidos y de la posibilidad real de actuación del superior.

La tensión entre ambas interpretaciones no era menor, pues de ella dependía el carácter mismo de la figura. Si se aceptaba la tesis de la responsabilidad objetiva, la responsabilidad de mando se aproximaba peligrosamente a una lógica de strict liability, en la que la sola jerarquía bastaría para fundar la imputación penal. En cambio, si se asumía la tesis de la culpabilidad por omisión, el análisis debía centrarse en la existencia de un deber jurídico específico incumplido, en la capacidad material del superior para ejercer un control efectivo y en su posibilidad real de adoptar medidas preventivas o sancionatorias (Olásolo, 2013; Garrocho Salcedo, 2023).

Este debate doctrinal también se reflejó en la práctica judicial. Mientras algunos fallos de tribunales militares nacionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial parecían aplicar la responsabilidad de mando de manera amplia, vinculándola casi automáticamente al cargo jerárquico, la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc para la ex-Yugoslavia y Ruanda adoptó una postura progresivamente más restrictiva. En el caso Čelebići, por ejemplo, el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) sostuvo que “la mera autoridad formal no basta: debe demostrarse control efectivo y la posibilidad real de impedir o sancionar” (TPIY, Prosecutor v. Delalić et al., IT-96-21-T, 1998, párr. 378). Esta precisión buscó precisamente evitar que la figura degenerara en una forma de responsabilidad objetiva.

En paralelo, la doctrina latinoamericana subrayó la importancia de preservar un equilibrio entre los fines preventivos de la responsabilidad de mando y el respeto irrestricto del principio de culpabilidad. Uprimny (2017) advirtió que “el riesgo de convertir la responsabilidad de mando en responsabilidad objetiva no es meramente teórico, sino que se deriva de interpretaciones excesivamente laxas del estándar ‘hubiere debido saber’, que pueden terminar sancionando a superiores sin pruebas sólidas de su omisión culpable” (p. 9). Chacón (2023), por su parte, enfatiza que el elemento decisivo para la imputación sigue siendo la noción de control efectivo, en la medida en que solo cuando se demuestre la capacidad real de mando y de intervención puede exigirse responsabilidad penal por omisión.

En suma, el dilema entre responsabilidad objetiva y culpabilidad por omisión continúa siendo un eje central del debate contemporáneo en torno a la responsabilidad de mando. No estamos ante una simple controversia de carácter técnico, sino frente a un debate que toca el núcleo de la legitimidad del propio derecho penal internacional. Un modelo que atribuya responsabilidad a los superiores únicamente en razón de su posición jerárquica corre el riesgo de vaciar de contenido el principio de culpabilidad y, con ello, de debilitar la confianza en la justicia penal internacional. Pero, en sentido inverso, un enfoque que relativice los deberes de vigilancia y control inherentes al ejercicio del mando termina por abrir espacios de impunidad para quienes, desde posiciones de poder, optan conscientemente por no intervenir y permitir que los crímenes se perpetúen.

III. LA CONSOLIDACIÓN JURISPRUDENCIAL Y NORMATIVA EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

La responsabilidad de mando, cuyo origen suele situarse en el caso Yamashita y en los juicios de Núremberg y Tokio, alcanzó un grado más elaborado de desarrollo a partir de la segunda mitad de la década de 1990, gracias al trabajo de los tribunales penales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y para Ruanda (TPIR). Estas jurisdicciones, creadas como respuesta a graves violaciones del derecho internacional humanitario, se convirtieron en verdaderos espacios de experimentación jurídica, en los que fue posible depurar y precisar los elementos estructurales de esta forma de imputación.

Uno de los aportes más relevantes de los tribunales penales internacionales ad hoc fue haber superado las ambigüedades que rodeaban las primeras formulaciones de la responsabilidad de mando, en especial aquellas relacionadas con el alcance del deber de vigilancia que recae sobre los superiores. A través de su jurisprudencia, estos tribunales fueron precisando progresivamente los elementos centrales de la figura, desplazando lecturas excesivamente formales y dotándola de mayor densidad jurídica.

En ese proceso, la noción de control efectivo adquirió un papel determinante, al consolidarse como el criterio clave para establecer si existía una relación de superioridad jurídicamente relevante desde el punto de vista penal. Junto a ello, la jurisprudencia comenzó a diferenciar con mayor claridad los distintos niveles de conocimiento exigibles al superior, distinguiendo entre el conocimiento efectivo, el conocimiento que puede inferirse de las circunstancias del caso y el denominado deber de saber. A estas precisiones se sumó la afirmación de una obligación positiva de actuar, en virtud de la cual el superior debe adoptar las medidas necesarias y razonables para prevenir o reprimir los crímenes, lo que terminó por configurar la responsabilidad de mando como un régimen autónomo de imputación por omisión.

1. Aportes de los tribunales ad hoc: Čelebići, Akayesu y Musema

Dentro de esta etapa de consolidación, el primer hito jurisprudencial de especial relevancia lo constituye el caso Čelebići (1998), resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el que se sentaron bases fundamentales para la comprensión contemporánea de la responsabilidad de mando. En esta decisión, el tribunal dejó sentado que la responsabilidad de mando no puede derivarse de manera automática de la jerarquía formal, sino que requiere la acreditación de un control efectivo. Este control fue entendido como la capacidad material del superior para prevenir la comisión de crímenes por parte de sus subordinados o, en su defecto, para sancionar a los responsables una vez cometidos los hechos. En palabras de la Sala: “la mera existencia de un vínculo jerárquico formal no es suficiente; lo determinante es la capacidad real de mando y disciplina” (TPIY, Prosecutor v. Delalić et al., IT-96-21-T, 1998, párr. 378). Este razonamiento supuso un quiebre frente a interpretaciones más laxas propias de la posguerra, pues reafirmó que la figura se sustenta en la omisión de un deber jurídico y no en una forma de responsabilidad automática derivada del cargo.

El tribunal también precisó el estándar del “tenía razones para saber”, al sostener que la responsabilidad surge cuando el superior dispone de información suficiente que, en las circunstancias del caso, debía haberlo alertado sobre la comisión de crímenes (IT-96-21-T, párr. 383). Este estándar intermedio, heredero del precedente Yamashita, adquirió en Čelebići un carácter normativo consolidado, impidiendo que los superiores alegaran desconocimiento frente a violaciones masivas que eran notorias o de público conocimiento. La doctrina ha resaltado la trascendencia de este aporte: según Ambos (2005), el fallo “representó la cristalización de un deber reforzado de informarse, que excluye la indiferencia deliberada como estrategia de defensa” (p. 138). En la misma línea, Garrocho Salcedo (2016) subraya que este estándar contribuyó a delimitar con mayor precisión la frontera entre negligencia penalmente relevante y responsabilidad objetiva, reforzando el principio de culpabilidad.

Un segundo aporte crucial provino del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) con el caso Akayesu (1998). Este fallo supuso un punto de inflexión, al extender la responsabilidad de mando a autoridades civiles y no limitarla exclusivamente al ámbito militar; en el caso concreto, al alcalde de la comuna de Taba durante el genocidio de Ruanda. Aunque no se probó que Akayesu hubiera ordenado directamente las atrocidades, el tribunal concluyó que, en su calidad de máxima autoridad local, tenía el deber de proteger a la población civil y de impedir los crímenes cometidos en su jurisdicción (TPIR, Prosecutor v. Akayesu, ICTR-96-4-T, 1998, párr. 491).

La relevancia del caso Akayesu reside en haber desbordado el enfoque estrictamente castrense que durante años condicionó la comprensión de la responsabilidad de mando. A partir de esta decisión, quedó claro que la figura no es patrimonio exclusivo de los ejércitos, sino que puede proyectarse también sobre líderes civiles que, de manera formal o fáctica, ejercen un control efectivo sobre grupos armados o sobre comunidades locales. En este sentido, Olásolo (2013) destaca que la sentencia evidenció que la responsabilidad de mando no se circunscribe a estructuras militares formales, sino que resulta aplicable a cualquier organización jerárquica dotada de una capacidad real de control, ampliando así de forma significativa el alcance subjetivo de la imputación (p. 145). Este entendimiento ha sido reforzado por trabajos más recientes del mismo autor, en los que se enfatiza que el criterio decisivo no es la naturaleza civil o militar del cargo, sino la capacidad real de dirección y supervisión (Olásolo, 2018).

Finalmente, el caso Musema (2000) reforzó la tríada estructural de la figura: (i) la relación superior–subordinado basada en el control efectivo; (ii) el conocimiento real o inferido de los crímenes; y (iii) la omisión de medidas necesarias y razonables. En este asunto, el TPIR condenó al director de una fábrica por genocidio, al establecerse que había facilitado recursos y omitido intervenir para impedir las matanzas, pese a contar con la capacidad material para hacerlo (TPIR, Prosecutor v. Musema, ICTR-96-13-T, 2000, párr. 140). Este fallo consolidó la noción de que la responsabilidad de mando se fundamenta en un deber positivo de supervisión, que trasciende la mera pasividad del superior.

En conjunto, Čelebići, Akayesu y Musema conforman un bloque jurisprudencial que transformó la responsabilidad de mando en un régimen autónomo de imputación por omisión. Estos precedentes establecieron que la figura no sanciona cargos formales, sino funciones efectivamente ejercidas; que no se limita al ámbito militar, sino que alcanza a autoridades civiles; y que el núcleo de la imputación radica en el incumplimiento de un deber de garante frente a crímenes internacionales, tal como lo ha sistematizado la doctrina contemporánea (Garrocho Salcedo, 2016; Olásolo, 2018; Ambos, 2020).

2. El caso Bemba y la Corte Penal Internacional: tensiones en el estándar de conocimiento

La responsabilidad de mando alcanzó en la Corte Penal Internacional (CPI) uno de sus momentos más controvertidos con el proceso seguido contra Jean-Pierre Bemba Gombo, líder del Mouvement de Libération du Congo (MLC). Este caso se convirtió en un punto de referencia obligado porque, por primera vez en la historia del tribunal, se dictó una condena con fundamento en el artículo 28 del Estatuto de Roma y porque, en un giro posterior, dicha condena fue revocada en sede de apelación. Esta oscilación puso de manifiesto las tensiones más profundas de la figura, en particular en torno al estándar de conocimiento exigible al superior y a la razonabilidad de las medidas de prevención y sanción.

Bemba fue acusado en su calidad de comandante de las fuerzas del MLC, las cuales intervinieron en la República Centroafricana entre 2002 y 2003, apoyando al entonces presidente Ange-Félix Patassé. Durante dichas operaciones, las tropas cometieron crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, incluyendo asesinatos, saqueos y violencia sexual a gran escala. La Fiscalía de la CPI no centró su acusación en actos directos de Bemba, sino en su omisión de prevenir y sancionar las atrocidades perpetradas por sus subordinados (CPI, Prosecutor v. Bemba, ICC-01/05-01/08, 2016).

La Sala de Primera Instancia, en sentencia de 2016, lo declaró culpable y concluyó que ejercía control efectivo sobre las fuerzas, sustentado en su autoridad jerárquica, en la capacidad de impartir órdenes y remover mandos, así como en su acceso a recursos logísticos y financieros (ICC-01/05-01/08, párrs. 170-183). En relación con el estándar de conocimiento, la Sala sostuvo que el acusado no solo contaba con información directa sobre los crímenes, sino que la multiplicidad de informes recibidos hacía inevitable concluir que conocía lo que estaba ocurriendo (párr. 188). Para el tribunal, Bemba limitó su actuación a la creación de comisiones de investigación meramente formales, sin que de ellas se derivaran sanciones efectivas. En palabras del fallo, tales actuaciones “no fueron ni necesarias ni razonables para detener los crímenes, sino meros gestos cosméticos” (párr. 207).

La condena, que incluyó una pena de dieciocho años de prisión, fue inicialmente celebrada como un hito en la lucha contra la impunidad de altos mandos militares y políticos. Para Olásolo (2013), esta decisión evidenció que la Corte había logrado aplicar el artículo 28 del Estatuto de Roma como un régimen autónomo de imputación por omisión, diferenciado de la autoría mediata y fundado en el incumplimiento de deberes jurídicos concretos. En trabajos posteriores, el mismo autor ha destacado que la sentencia de primera instancia representó uno de los desarrollos más ambiciosos de la responsabilidad de mando en la práctica de la CPI (Olásolo, 2018).

Sin embargo, el desenlace posterior reveló las fragilidades estructurales de la figura. En 2018, la Sala de Apelaciones revocó la condena por mayoría, al considerar que la Sala de Primera Instancia había incurrido en errores en la valoración de la prueba relativa al conocimiento del acusado y a la razonabilidad de las medidas adoptadas. El fallo de apelación sostuvo que no se acreditó, más allá de toda duda razonable, que Bemba hubiera podido ejercer un control efectivo sobre las tropas del MLC, en la medida en que estas operaban en territorio extranjero y bajo condiciones logísticas y operacionales complejas (CPI, Prosecutor v. Bemba, ICC-01/05-01/08 A, 2018, párr. 170). Asimismo, señaló que algunas de las acciones emprendidas por el acusado, aunque limitadas, podían considerarse razonables atendiendo a las restricciones políticas y materiales propias de su posición (párr. 171).

La absolución dio lugar a un intenso debate doctrinal. Para Ambos (2018), la decisión puso de relieve las dificultades probatorias inherentes al artículo 28 del Estatuto de Roma, en tanto exige un ejercicio contrafáctico complejo: determinar qué medidas eran necesarias y razonables y si, de haberse adoptado, habrían evitado efectivamente la comisión de los crímenes. En una línea argumentativa cercana, Garrocho Salcedo (2019) advierte que el caso Bemba puso de manifiesto la fragilidad del estándar de imputación cuando se exige una demostración prácticamente inalcanzable de la eficacia causal de las medidas que el superior dejó de adoptar. En una línea cercana, Chacón (2023) observa que la sentencia de apelación puso en evidencia la fragilidad del estándar de conocimiento, en la medida en que la introducción de dudas razonables sobre la idoneidad de las medidas exigibles fue suficiente para conducir a la absolución del superior jerárquico. Esta lectura ha alimentado la percepción de que el umbral probatorio aplicado terminó inclinándose en favor del acusado.

Desde posiciones más críticas, otros autores han cuestionado con mayor contundencia el alcance de dicha absolución, al considerar que tuvo un efecto debilitante sobre la función preventiva de la responsabilidad de mando. Uprimny (2017), por ejemplo, advierte que elevar en exceso las exigencias probatorias relativas a la eficacia de las medidas omitidas puede vaciar de contenido la figura y, al mismo tiempo, enviar un mensaje preocupante de tolerancia frente a la impunidad en escenarios de macrocriminalidad. En una línea similar, Schabas (2021) sostiene que una interpretación excesivamente restrictiva del artículo 28 del Estatuto de Roma corre el riesgo de erosionar la credibilidad de la Corte Penal Internacional como instancia encargada de juzgar a los máximos responsables de crímenes internacionales.

La propia Corte Penal Internacional, consciente de este dilema, intentó introducir ciertos matices en su sentencia de apelación al precisar que la responsabilidad de mando no constituye un mecanismo de imputación automática. Por el contrario, exige una valoración rigurosa y contextualizada de elementos como el conocimiento del superior, el control efectivo sobre los subordinados y la razonabilidad de las medidas que podían exigírsele en cada caso concreto (ICC-01/05-01/08 A, párr. 172). Con todo, este pronunciamiento dejó abiertas interrogantes relevantes en torno a la coherencia y previsibilidad del estándar, así como respecto de la fuerza normativa y la eficacia práctica del artículo 28 del Estatuto de Roma.

En consecuencia, el caso Bemba no solo puso en evidencia las tensiones inherentes a la aplicación concreta del derecho penal internacional, sino que sigue planteando un desafío de fondo: encontrar un equilibrio razonable entre la protección del principio de culpabilidad y la necesidad de evitar que los máximos responsables de crímenes atroces eludan su responsabilidad amparados en tecnicismos procesales o en estándares probatorios excesivamente rígidos.

3. Elementos estructurales y límites de la figura: control efectivo, deber de vigilancia y problemas probatorios

La consolidación jurisprudencial de la responsabilidad de mando ha girado, en buena medida, en torno a tres ejes conceptuales que constituyen sus elementos estructurales: el control efectivo, el deber de vigilancia y la exigencia de adoptar medidas necesarias y razonables. Los criterios recogidos en el artículo 28 del Estatuto de Roma, y posteriormente desarrollados por la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc, han permitido trazar con mayor claridad los contornos –y también las fronteras– de la responsabilidad de mando. Sin embargo, cuando estos elementos se trasladan al terreno de los casos concretos, emergen dificultades probatorias nada menores, que ponen de manifiesto una tensión persistente: cómo preservar el principio de culpabilidad sin debilitar la capacidad del sistema penal internacional para perseguir de manera efectiva a los máximos responsables de crímenes internacionales.

3.1. Control efectivo: más allá de la jerarquía formal

El control efectivo ha sido comprendido, en la práctica, como algo más que la simple titularidad de un cargo o una posición formal dentro de una estructura jerárquica. Lo relevante es la capacidad material del superior para influir de manera real en la actuación de sus subordinados, ya sea orientando su conducta, ejerciendo supervisión o imponiendo sanciones cuando resulte necesario. Por ello, la sola acreditación de un vínculo jerárquico no resulta suficiente. Así lo precisó el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Čelebići (1998), al señalar que “la mera existencia de un vínculo jerárquico no es suficiente, sino que se requiere demostrar la capacidad concreta de prevenir o castigar la comisión de crímenes” (TPIY, Prosecutor v. Delalić et al., IT-96-21-T, párr. 378).

Este criterio permitió superar una visión excesivamente formalista, en la que bastaba el rango militar para inferir control. Así, comandantes de facto, como Zdravko Mucić, fueron declarados responsables, pese a carecer de un nombramiento oficial, al comprobarse que ejercían mando real en campos de detención. Para Olásolo (2013), este giro resultó fundamental para “desplazar la ficción de la jerarquía formal hacia la constatación de una potestad efectiva de dirección” (p. 144).

En el ámbito de la CPI, este criterio se reafirmó en el caso Bemba, donde la Sala de Primera Instancia sostuvo que el acusado ejercía control efectivo al poder nombrar y remover oficiales, ordenar operaciones y disponer de recursos financieros y logísticos (ICC-01/05-01/08, 2016, párr. 183). No obstante, la Sala de Apelaciones relativizó esta conclusión, al señalar que el control debía probarse con mayor rigor cuando las tropas actuaban en territorio extranjero, lo cual abrió un debate sobre la intensidad probatoria necesaria para demostrar este elemento.

3.2. El deber de vigilancia y el estándar de diligencia reforzada

El segundo eje estructural es el deber de vigilancia, que convierte al superior en garante de la legalidad de las conductas de sus subordinados. Este deber tiene un carácter reforzado en contextos de conflicto armado, donde la estructura jerárquica se traduce en una obligación de supervisión permanente. El Protocolo I de 1977 ya lo había anticipado en su artículo 87, al señalar que “los jefes militares deberán impedir y, en todo caso, reprimir las infracciones” (art. 87.1).

La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), especialmente en el caso Musema (2000), reiteró que este deber es exigible incluso cuando no existen órdenes directas del superior, pues lo que se sanciona es su pasividad culpable frente a información disponible o a circunstancias notorias (ICTR-96-13-T, párr. 143). En ese mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia, al analizar la incorporación del Estatuto de Roma, señaló que el deber de vigilancia responde a la obligación del Estado de garantizar la disciplina militar y de prevenir violaciones al derecho internacional humanitario (Sentencia C-578 de 2002, F.J. 47).

El alcance de este deber no está exento de discusión. Mientras algunos autores sostienen que se trata de una obligación casi absoluta, otros advierten que debe interpretarse a la luz de las condiciones materiales del superior. Winter (2009) señala que “el deber de vigilancia no puede convertirse en una carga desproporcionada, so pena de deslizar la figura hacia la responsabilidad objetiva” (pp. 190–191).

3.3. Medidas necesarias y razonables: entre lo posible y lo exigible

El tercer elemento estructural es la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y razonables para prevenir o sancionar los crímenes. Este estándar, recogido en el artículo 28 del Estatuto de Roma, ha sido uno de los más debatidos, pues implica evaluar qué acciones eran efectivamente posibles en un contexto determinado.

El TPIY, en Blaškić (2000), fue claro al señalar que el deber del superior no se agota en la prevención, sino que incluye también la represión disciplinaria y la sanción de los responsables (IT-95-14-T, párr. 300). A su vez, el Tribunal Especial para Sierra Leona, en Brima, Kamara y Kanu (2007), enfatizó que la responsabilidad de mando no se funda en la responsabilidad vicaria, sino en la culpabilidad personal derivada de la omisión de medidas que estaban dentro de su alcance (SCSL-04-16-T, párr. 789).

El debate central aquí es de carácter contrafáctico: ¿qué medidas eran razonablemente exigibles y si, de haberse adoptado, habrían evitado la comisión de los crímenes? La absolución de Bemba en 2018 mostró la dificultad de responder con certeza a esta pregunta, pues la Sala de Apelaciones consideró que algunas medidas limitadas podían ser razonables dadas las restricciones logísticas y políticas de su posición (ICC-01/05-01/08 A, 2018, párr. 171).

4. Problemas probatorios: la delgada línea entre certeza y especulación

Más allá de su diseño normativo, los tres elementos estructurales de la responsabilidad de mando enfrentan un desafío común: los problemas probatorios. En la mayoría de los casos, las atrocidades se cometen en contextos de violencia masiva, en los que la prueba directa del conocimiento del superior, del control efectivo o de las medidas omitidas resulta escasa o fragmentaria.

Por esta razón, los tribunales internacionales han debido recurrir de manera recurrente a inferencias razonables a partir del contexto, la magnitud de los crímenes y la posición jerárquica del acusado. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso Akayesu, en el que el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) concluyó que resultaba inconcebible que, en su condición de máxima autoridad local, el acusado desconociera las masacres y violaciones sistemáticas cometidas en su jurisdicción (ICTR-96-4-T, párr. 491). No obstante, este recurso a las inferencias ha sido objeto de críticas doctrinales, en la medida en que puede tensionar el principio de culpabilidad si no se emplea con criterios estrictos de racionalidad probatoria.

Ambos (2005) advierte que la responsabilidad de mando enfrenta un dilema estructural: “sin el recurso a inferencias objetivas, sería imposible sancionar a superiores que se amparan en la indiferencia; pero un uso excesivo de las inferencias puede derivar en imputaciones cercanas a la responsabilidad objetiva” (p. 138). En un sentido similar, Garrocho Salcedo (2019) señala que la prueba de la omisión del superior exige un equilibrio delicado entre la valoración del contexto y la acreditación concreta de la capacidad de control, a fin de evitar una inversión indebida de la carga de la prueba. Por su parte, Olásolo (2018) ha destacado que el desafío probatorio constituye uno de los principales puntos de fricción en la aplicación práctica del artículo 28 del Estatuto de Roma, especialmente en escenarios de macrocriminalidad y estructuras de mando complejas.

Los elementos estructurales de la responsabilidad de mando –el control efectivo, el deber de vigilancia y la obligación de adoptar medidas necesarias y razonables– han permitido construir, en el derecho penal internacional, un régimen autónomo de imputación por omisión. Ahora bien, su operatividad no depende únicamente de su formulación normativa, sino de la posibilidad real de demostrar, en cada caso concreto, que el superior contaba con una capacidad efectiva de control, tenía condiciones para informarse sobre lo que ocurría bajo su mando y, aun así, omitió actuar frente a la comisión de crímenes internacionales. Este es, sin duda, uno de los principales desafíos probatorios que atraviesa tanto la práctica de los tribunales internacionales como la de las jurisdicciones nacionales –entre ellas, la colombiana– y que pone de relieve una tensión permanente: evitar escenarios de impunidad sin desdibujar el principio de culpabilidad.

De cara al futuro, el desafío consiste precisamente en manejar ese equilibrio. La responsabilidad de mando debe seguir siendo una herramienta legítima y funcional para enfrentar formas complejas de criminalidad en contextos de conflicto, pero sin que ello implique sacrificar las garantías básicas del derecho penal ni comprometer la legitimidad del sistema de justicia en su conjunto.

IV. LA RESPONSABILIDAD DE MANDO EN COLOMBIA: DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

La responsabilidad de mando no se ha mantenido como una figura confinada al ámbito del derecho penal internacional. Por el contrario, ha ido permeando los ordenamientos jurídicos internos, entre ellos el colombiano, que se han visto obligados a incorporar estándares internacionales orientados a la protección de los derechos humanos y al respeto del derecho internacional humanitario. Este proceso no ha sido fortuito: responde tanto a la apertura constitucional inaugurada en 1991 como a los compromisos derivados de la adhesión de Colombia al Estatuto de Roma en 2002.

La recepción de esta figura en Colombia se encuentra íntimamente ligada a la noción de bloque de constitucionalidad, a través de la cual los tratados internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario adquieren jerarquía constitucional y prevalencia sobre la legislación ordinaria (Const., art. 93). En consecuencia, la responsabilidad de mando dejó de ser un concepto exclusivo del derecho internacional para convertirse en un parámetro normativo de obligatorio cumplimiento para jueces, fiscales y autoridades nacionales.

1. La incorporación del artículo 28 del Estatuto de Roma y la Sentencia C-578 de 2002

La incorporación del artículo 28 del Estatuto de Roma en Colombia marcó un antes y un después en la concepción de la responsabilidad penal de los superiores jerárquicos. Hasta ese momento, el derecho penal interno privilegiaba un enfoque basado en la responsabilidad directa y en la autoría inmediata de los delitos. El régimen de responsabilidad por omisión de mando, con su estándar de “sabía o, en razón de las circunstancias, hubiere debido saber”, suponía una transformación sustancial, pues trasladaba al superior un deber positivo de vigilancia y sanción.

El debate constitucional sobre la compatibilidad de este régimen con la Carta Política se resolvió en la Sentencia C-578 de 2002, en la que la Corte examinó la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002, aprobatoria del Estatuto de Roma. El núcleo de la discusión giraba en torno a si la responsabilidad de mando podía interpretarse como una forma de responsabilidad objetiva, prohibida por el artículo 29 de la Constitución.

La Corte concluyó que no existía tal incompatibilidad. Según su razonamiento, la responsabilidad de mando se fundamenta en el incumplimiento de deberes jurídicos específicos y no en una atribución automática por el solo hecho de ostentar una posición jerárquica. El fallo fue enfático al afirmar:

“La responsabilidad de mando establecida en el Estatuto de Roma encuentra fundamento en la obligación internacional de investigar, sancionar y reparar graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario” (Corte Constitucional, Sentencia C-578 de 2002, F.J. 45).

Asimismo, la Corte precisó que el principio de responsabilidad de mando se ajusta a la Constitución porque responde a la obligación del Estado de garantizar la disciplina militar y de prevenir violaciones al derecho internacional humanitario:

“El principio de responsabilidad de mando es compatible con la Constitución en cuanto responde a la obligación del Estado colombiano de garantizar la disciplina militar y de prevenir la comisión de violaciones al derecho internacional humanitario” (C-578/02, F.J. 47).

Con esta decisión, el tribunal no solo abrió la puerta a la plena aplicación del artículo 28 en Colombia, sino que también estableció que los jueces nacionales debían aplicar estos estándares internacionales en los procesos internos. En palabras de Uprimny (2017), la Corte consolidó “la transformación del derecho penal colombiano hacia un modelo permeado por los compromisos internacionales en materia de lucha contra la impunidad” (p. 12).

Además, la Corte precisó que el estándar de “hubiere debido saber” no implica una forma de responsabilidad automática. Por el contrario, exige una valoración contextual de las circunstancias del caso y de las posibilidades reales que tenía el superior de conocer lo que ocurría bajo su mando. Este matiz resultó especialmente relevante, pues permitió armonizar la responsabilidad de mando con el principio de culpabilidad, sin que ello supusiera vaciar de contenido las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

Desde una perspectiva práctica, la Sentencia C-578 de 2002 incorporó al bloque de constitucionalidad el régimen previsto en el artículo 28 del Estatuto de Roma, dotándolo de fuerza vinculante en el ordenamiento interno. A partir de este reconocimiento, cualquier proceso penal en Colombia relacionado con crímenes internacionales debía interpretarse conforme a dicho estándar, incluso en un momento previo a la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este primer reconocimiento sentó las bases del debate que se desarrollaría posteriormente en torno a la aplicación de la responsabilidad de mando en escenarios de justicia transicional. El marco definido en 2002 fue retomado, profundizado y reafirmado en decisiones posteriores, como las sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018, en las cuales la Corte insistió en que el artículo 28 del Estatuto de Roma constituye un límite que no puede ser desconocido ni por el legislador ni por la JEP al momento de investigar a los máximos responsables.

En definitiva, la Sentencia C-578 de 2002 no se limitó a legitimar la recepción del artículo 28 en el ordenamiento colombiano, sino que lo elevó a la categoría de parámetro constitucional obligatorio. Con ello, aseguró que el Estado no pudiera sustraerse de los compromisos asumidos frente a la Corte Penal Internacional. Su impacto fue doble: por un lado, consolidó el bloque de constitucionalidad como un mecanismo efectivo de integración normativa; por otro, fijó un estándar ineludible en la lucha contra la impunidad de los máximos responsables en contextos de conflicto armado.

2. Justicia transicional y responsabilidad de mando: los fallos C-674 de 2017 y C-080 de 2018

La incorporación de la figura de la responsabilidad de mando en el bloque de constitucionalidad, reconocida en la Sentencia C-578 de 2002, abrió el camino para que este régimen se convirtiera en un parámetro obligatorio en el derecho interno colombiano. Sin embargo, la verdadera prueba de su alcance y vigencia se produjo en el marco del proceso de paz con las FARC-EP y la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). En este escenario, la Corte Constitucional debió resolver un debate particularmente complejo: cómo compatibilizar las exigencias del artículo 28 del Estatuto de Roma con un modelo de justicia transicional orientado a garantizar la paz, sin sacrificar los compromisos internacionales de lucha contra la impunidad.

El primer gran pronunciamiento se produjo en la Sentencia C-674 de 2017, mediante la cual la Corte revisó el Acto Legislativo 01 de 2017, que creó la JEP. Una de las principales controversias radicaba en el artículo transitorio 24, que regulaba la responsabilidad de mando en el marco de esta jurisdicción. Diversos sectores académicos y organizaciones de derechos humanos advirtieron que el texto aprobado por el Congreso había restringido de manera indebida el estándar de imputación, al limitarlo al conocimiento efectivo de los superiores militares. Ello implicaba, en la práctica, una desviación del estándar previsto en el Estatuto de Roma, que también contempla el criterio de “hubiere debido saber”, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia internacional (Ambos, 2016; Olásolo, 2018).

La Corte fue categórica al señalar que esta interpretación resultaba incompatible con los compromisos internacionales asumidos por Colombia. En el fallo se afirmó:

“El Acto Legislativo debe interpretarse en armonía con el artículo 28 del Estatuto de Roma, de manera que se garantice que los máximos responsables no queden en la impunidad” (Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017, F.J. 619).

De esta manera, el tribunal corrigió cualquier intento de flexibilizar el régimen de responsabilidad de mando respecto de los miembros de la Fuerza Pública, enfatizando que la justicia transicional no podía convertirse en un espacio de excepción frente a los estándares internacionales. Más aún, la Corte recordó expresamente que esta figura se aplica tanto a militares como a civiles, en coherencia con el propio Estatuto de Roma y con la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales:

“La responsabilidad de mando se aplica en Colombia tanto a comandantes militares como a superiores civiles que ejerzan control efectivo sobre la comisión de crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional” (C-674/17, F.J. 621).

Este pronunciamiento tuvo un impacto político y jurídico significativo. Desde el punto de vista político, neutralizó los discursos que pretendían presentar el Acuerdo de Paz como un mecanismo de impunidad para las Fuerzas Armadas. Desde el punto de vista jurídico, blindó a la JEP frente a eventuales cuestionamientos de la Corte Penal Internacional (CPI), que podría haber activado su competencia complementaria en caso de que Colombia hubiera adoptado estándares menos exigentes que los previstos en el artículo 28 del Estatuto de Roma (Uprimny, 2017; Schabas, 2021).

La segunda decisión relevante fue la Sentencia C-080 de 2018, en la que la Corte revisó la Ley Estatutaria de la JEP. En esta ocasión, el tribunal reafirmó y profundizó lo sostenido en la C-674 de 2017, dejando claro que ni el legislador ni la propia JEP podían reinterpretar el alcance del artículo 28 de manera restrictiva. En palabras del fallo:

“El Congreso no puede desconocer el contenido del artículo 28 del Estatuto de Roma, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad y es vinculante para Colombia en virtud de la ratificación del Estatuto” (Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, F.J. 125).

La Corte fue aún más precisa al señalar que la JEP debía aplicar el estándar de responsabilidad de mando en estricta consonancia con el Estatuto de Roma, garantizando así la investigación y el juzgamiento de los máximos responsables de crímenes internacionales:

“La Jurisdicción Especial para la Paz deberá aplicar el estándar de responsabilidad de mando en consonancia con el artículo 28 del Estatuto de Roma, garantizando la investigación de los máximos responsables y el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado colombiano” (C-080/18, F.J. 128).

Con este pronunciamiento, la Corte dejó poco margen para lecturas flexibles o reinterpretaciones amplias de la responsabilidad de mando en el marco de la justicia transicional. Al hacerlo, envió también una señal clara hacia la comunidad internacional: el proceso de paz en Colombia debía desarrollarse dentro de los parámetros del derecho penal internacional, de modo que se garantizara una complementariedad positiva con la Corte Penal Internacional, conforme al principio de complementariedad previsto en el Estatuto de Roma (Olásolo, 2018; Ambos, 2020).

Ambas sentencias ponen de relieve una concepción de la justicia transicional que no la asume como una excepción frente a los estándares internacionales, sino como un escenario en el que dichos estándares deben aplicarse de forma coherente y exigente. Al reafirmar la vigencia de la responsabilidad de mando en el ámbito de la JEP, la Corte Constitucional no solo fortaleció los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, sino que además cerró la posibilidad de que Colombia fuera cuestionada por un eventual incumplimiento de sus obligaciones internacionales en materia de investigación y sanción de crímenes atroces.

Desde una lectura crítica, puede afirmarse que las sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018 consiguieron articular un equilibrio particularmente sensible entre la aspiración de alcanzar la paz y las exigencias propias de la justicia, evitando que una se impusiera de manera irreflexiva sobre la otra. Como advierte Chacón (2023), “el reto de la justicia transicional en Colombia consiste en compatibilizar la búsqueda de reconciliación con el respeto estricto a los estándares del Estatuto de Roma, evitando que los máximos responsables utilicen la JEP como un espacio de blindaje frente a la justicia internacional” (p. 264). En una línea similar, Garrocho Salcedo (2019) destaca que la legitimidad misma de la justicia transicional depende, en buena medida, de su capacidad real para investigar y sancionar a quienes ejercieron posiciones de poder.

En definitiva, estas dos decisiones jurisprudenciales no solo reafirmaron la plena vigencia de la responsabilidad de mando en el ordenamiento jurídico colombiano, sino que la consolidaron como un parámetro ineludible dentro del modelo de justicia transicional. La Corte Constitucional fue clara al señalar que la paz no puede construirse sobre la base de la impunidad y que los compromisos internacionales asumidos por el Estado imponen la obligación de asegurar que quienes ostentaron posiciones de mando respondan por las omisiones que facilitaron la comisión de crímenes atroces.

3. Perspectivas críticas: tensiones, alcances y retos de aplicación en la JEP

La recepción de la responsabilidad de mando en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) representa uno de los puntos más complejos y debatidos del proceso de justicia transicional en Colombia. Si bien la Corte Constitucional, en fallos como las sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018, aseguró que el estándar fijado por el artículo 28 del Estatuto de Roma debía aplicarse plenamente, la práctica judicial de la JEP ha evidenciado tensiones que revelan los desafíos de armonizar el derecho penal internacional con un contexto transicional profundamente marcado por la violencia prolongada, la desigualdad estructural y la necesidad de reconciliación nacional.

Una primera tensión se presenta en la interpretación del estándar de conocimiento exigido a los superiores militares y civiles. Mientras que el Estatuto de Roma reconoce fórmulas escalonadas –“sabía”, “tenía razones para saber” y “hubiere debido saber”–, en el debate nacional algunos sectores han insistido en privilegiar exclusivamente el estándar del conocimiento efectivo. Esta reducción no solo resulta contraria a la jurisprudencia internacional consolidada, sino que limita la capacidad de la JEP para investigar omisiones sistemáticas en contextos de macrocriminalidad (Ambos, 2016; Olásolo, 2018). En efecto, si la responsabilidad de mando quedara atada únicamente al conocimiento real, se corre el riesgo de que altos responsables se escuden en la ausencia de órdenes directas o reportes explícitos, debilitando el deber de actuar con una diligencia reforzada.

En segundo término aparece el dilema estructural entre justicia y paz. La justicia transicional se construye, por definición, sobre la búsqueda de un equilibrio entre la satisfacción de los derechos de las víctimas y la posibilidad de reincorporar a los responsables a la vida civil. No obstante, cuando se trata de la responsabilidad de mando, ese equilibrio se vuelve especialmente delicado. Una aplicación demasiado estricta de los estándares puede terminar desincentivando la participación de altos mandos en los procesos de verdad y rendición de cuentas; pero una flexibilización excesiva, en sentido contrario, corre el riesgo de abrir espacios de impunidad difíciles de conciliar con los compromisos internacionales asumidos por Colombia (Uprimny y Saffon, 2007; Teitel, 2014). Consciente de esta tensión, la Corte Constitucional ha reiterado que la búsqueda de la paz no puede adelantarse a costa del deber estatal de investigar y sancionar a los máximos responsables de crímenes de guerra y de lesa humanidad (C-674/17, F.J. 619).

Un tercer reto es de naturaleza probatoria. La JEP debe reconstruir patrones de macrocriminalidad en contextos en los que, con frecuencia, no existen órdenes escritas ni registros formales de las cadenas de mando. La acreditación del “control efectivo” o de la “razón para saber” suele depender de testimonios, informes de inteligencia, contextos notorios de violencia o incluso de inferencias basadas en la magnitud y sistematicidad de los crímenes. Esto plantea una dificultad metodológica relevante: ¿hasta qué punto puede una jurisdicción transicional, con recursos limitados y plazos restringidos, cumplir con el estándar probatorio internacional de “más allá de toda duda razonable”? La experiencia del caso Bemba ante la Corte Penal Internacional ilustra la fragilidad de este estándar cuando la defensa enfatiza la ausencia de pruebas directas sobre el conocimiento del superior (CPI, Prosecutor v. Bemba, ICC-01/05-01/08 A, 2018; Ambos, 2018).

Asimismo, existen tensiones en la aplicación diferenciada de la figura a civiles y militares. Mientras que el artículo 28 del Estatuto de Roma impone a los comandantes militares un deber de vigilancia reforzado bajo el criterio de “hubiere debido saber”, a los superiores civiles se les exige el estándar de la “deliberada desatención”. En el contexto colombiano, esta distinción ha sido objeto de debate, en la medida en que, en escenarios de guerra irregular, autoridades civiles –como alcaldes, gobernadores u otros funcionarios– han ejercido control de facto sobre actores armados. Una aplicación excesivamente formalista de esta diferenciación puede conducir, sin una justificación suficiente, a una reducción indebida de la responsabilidad de las autoridades políticas frente a la comisión de atrocidades masivas (Chacón, 2023; Garrocho Salcedo, 2019). La experiencia reciente de la JEP ha debido enfrentarse directamente a este problema en investigaciones relativas a los vínculos entre estructuras estatales y grupos paramilitares, evidenciando que, en determinados contextos, el ejercicio de un poder fáctico puede resultar tan decisivo como la titularidad de un poder formal.

A este panorama se añade un desafío de carácter transversal, relacionado con la articulación entre la Jurisdicción Especial para la Paz y los sistemas de justicia ordinaria e internacional. El principio de complementariedad positiva con la Corte Penal Internacional exige que la jurisdicción transicional no sea percibida como un espacio de blindaje frente a la justicia internacional. En la medida en que el Estado colombiano no logre demostrar que la JEP investiga y sanciona de manera efectiva a los máximos responsables, podría reactivarse la competencia de la CPI, con efectos adversos tanto para la legitimidad del proceso de paz como para la confianza de las víctimas en el sistema de justicia (Schabas, 2021; Olásolo, 2018).

En conjunto, las principales críticas formuladas en torno a la aplicación de la responsabilidad de mando en el marco de la JEP permiten identificar varios núcleos problemáticos. Por un lado, la necesidad de interpretar los estándares de conocimiento de forma coherente con lo previsto en el Estatuto de Roma; por otro, la compleja relación entre justicia y paz, que no puede resolverse mediante fórmulas que deriven en impunidad; y, finalmente, los retos probatorios y de legitimidad que enfrenta una jurisdicción transicional cuando opera en contextos de macrocriminalidad. Como recuerda Ambos (2017), la responsabilidad de mando “no es un artificio teórico, sino una herramienta práctica para asegurar que quienes ostentan posiciones de poder respondan por sus omisiones frente a crímenes atroces” (p. 142).

Desde esta perspectiva, la aplicación rigurosa y coherente de la responsabilidad de mando en Colombia no constituye únicamente una exigencia jurídica derivada del bloque de constitucionalidad, sino también una condición necesaria para la legitimidad de la paz y para la credibilidad del sistema de justicia transicional en su conjunto.

V. CONSIDERACIONES FINALES

El derecho penal internacional ha demostrado que no se trata de un sistema cerrado ni inmutable, sino de un ordenamiento en constante transformación. Esta dinámica evolutiva se observa con particular claridad en el desarrollo de la responsabilidad de mando, desde su formulación inicial en el caso Yamashita hasta su aplicación contemporánea en las decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia. La figura surgió como una respuesta necesaria frente a la persistente impunidad de superiores militares y civiles que, amparados en la distancia jerárquica, en la ausencia física del lugar de los hechos o en la fragmentación de las cadenas de mando, negaban toda responsabilidad por los crímenes y atrocidades cometidos por sus subordinados (Ambos, 2005; Olásolo, 2013; Garrocho Salcedo, 2019).

En el ordenamiento jurídico colombiano, la aplicación del artículo 28 del Estatuto de Roma –incorporado a través del bloque de constitucionalidad– marcó un claro punto de inflexión. En esta tarea, la Corte Constitucional colombiana, mediante pronunciamientos de constitucionalidad como las sentencias C-578 de 2002, C-674 de 2017 y C-080 de 2018, determinó que el estándar internacional de la responsabilidad de mando debía aplicarse con especial rigor en el marco de la naciente Jurisdicción Especial para la Paz. Al mismo tiempo, advirtió que dicha aplicación no podía desconocer los principios del debido proceso y de culpabilidad. En consecuencia, el reto para la JEP no consiste en reproducir de manera acrítica la dogmática internacional, sino en adaptar este régimen de imputación a un proceso transicional cuyo objetivo no es exclusivamente punitivo, sino que también busca la reconciliación y la sanación social en el contexto de un proceso de paz (Teitel, 2014; Uprimny, 2017).

Del análisis desarrollado en la presente investigación se desprende que la justicia transicional en Colombia enfrenta al menos tres tensiones de carácter estructural. La primera se relaciona con el deber de sancionar a los máximos responsables y, simultáneamente, con la necesidad imperiosa de preservar y garantizar la paz con los actores sometidos al sistema. La segunda radica en la aplicación de los estándares internacionales de responsabilidad de mando frente a las limitaciones probatorias propias de los procesos de macrocriminalidad, en los que la prueba directa suele ser escasa o inexistente. La tercera tensión aparece en el debate entre la responsabilidad penal de los mandos y la atribución de una responsabilidad meramente moral por los actos cometidos por sus subordinados. Resolver este dilema exige que la justicia transicional mantenga un equilibrio especialmente delicado entre la justicia material debida a las víctimas y las garantías propias de quienes son sometidos a proceso, evitando tanto escenarios de impunidad como respuestas penales que se agoten en un castigo puramente simbólico (Ambos, 2017; Chacón, 2023).

La experiencia internacional –y de manera particular lo ocurrido en el caso Bemba ante la Corte Penal Internacional– muestra que la aplicación adecuada de la responsabilidad de mando depende, en buena medida, de un uso prudente y técnicamente riguroso del estándar de imputación. Ello supone sancionar únicamente cuando existan pruebas claras y suficientes del control efectivo ejercido sobre los subordinados y de la omisión culpable del superior, pero también absolver cuando la distancia jerárquica o la ausencia de una capacidad real de mando así lo justifiquen. Solo desde este equilibrio la figura puede preservar su legitimidad, a la luz de los principios del derecho penal internacional y del principio de culpabilidad (Ambos, 2018; Schabas, 2021).

Por último, la responsabilidad de mando no debería entenderse exclusivamente como una herramienta punitiva. En un sentido más amplio, puede concebirse también como un instrumento orientado al esclarecimiento de la verdad y a la garantía de no repetición, sin desconocer su relevancia para las víctimas en el marco de la justicia transicional. En la medida en que esta jurisdicción aplique el estándar con rigor jurídico, transparencia y proporcionalidad, estará en condiciones de contribuir a la consolidación de una cultura de responsabilidad que trascienda la guerra, fortalezca la paz y reduzca el riesgo de que futuras atrocidades se cometan al amparo de estructuras jerárquicas opacas. La experiencia histórica sugiere, en este punto, que el verdadero triunfo del derecho no se mide por la severidad de las condenas, sino por la legitimidad con la que la justicia es ejercida por los tribunales de paz.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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