INCLUSIÓN DE MUJERES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ESTRATÉGICA: UNA POLÍTICA EMERGENTE EN COLOMBIA[1]

Inclusion of women in strategic public procurement: an emerging policy in Colombia

Cristian Andrés Díaz Díez[2]

Profesor Titular de Derecho administrativo

Universidad EAFIT, Medellín. Colombia

https://orcid.org/0000-0001-9139-6941

https://doi.org/10.18543/ed.3590

Fecha de recepción: 12.12.2025

Fecha de aceptación: 10.04.2026

Fecha de publicación en línea: junio 2026

Resumen

En los últimos años, el ordenamiento jurídico colombiano ha acogido el modelo de contratación pública estratégica. En aplicación de este paradigma, ha reforzado la inclusión de las mujeres mediante incentivos procedimentales y durante la ejecución contractual. El objetivo de este trabajo es determinar el alcance de dicha política horizontal para el sistema de compras públicas. Con tal propósito, el artículo explica el concepto de cláusulas sociales y la discriminación positiva de las mujeres como efecto de la constitucionalización. Asimismo, detalla las acciones afirmativas a favor de la población femenina en la contratación estatal. Finalmente, resalta la necesaria proporcionalidad de estas medidas para no afectar la igualdad y la libertad de competencia de otros actores ni la calidad del objeto contractual.

Palabras clave

Cláusulas sociales, mujeres, contratación pública estratégica, políticas horizontales, igualdad.

Abstract

In recent years, the Colombian legal system has embraced the strategic public procurement model. In applying this paradigm, it has reinforced the inclusion of women through procedural incentives and during contract execution. The objective of this paper is to determine the scope of this horizontal policy for the public procurement system. To this purpose, the article explains the concept of social clauses and positive discrimination in favor of women as an expression of constitutional effectiveness. It also details affirmative actions in favor of the female population in public procurement. Finally, it highlights the necessary proportionality of these measures so as not to affect the equality and free competition of other actors or the quality of the contractual object.

Keywords

Social clauses, women, strategic public procurement, horizontal policies, equality.

Sumario: I. Introducción. II. Cláusulas sociales en la compra pública estratégica. III. Inclusión de mujeres en la contratación pública. 1. Un factor de constitucionalización del Derecho administrativo. 2. Discriminación positiva de la población femenina en el Derecho comparado de compras públicas. 3. Contratación pública e inserción laboral de mujeres en la normativa vigente. 4. Eficacia y desarrollo de la política por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-. IV. Cláusulas sociales a favor de mujeres. 1. Requisitos habilitantes. 2. Criterios de calificación inicial y de desempate. 3. Obligaciones contractuales. V. Proporcionalidad de las cláusulas. 1. Igualdad. 2. Libertad de competencia y de empresa. 3. Calidad. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

En Colombia, el sistema de contratación pública ha ido consolidándose como un ámbito estratégico para lograr objetivos sociales, ambientales y de innovación (Benavides, 2025: 11-12). Este rasgo se manifiesta principalmente en la expedición de leyes, reglamentos y pautas no vinculantes –de soft law– (Martínez Jurado, 2018: 301) que han fomentado la inclusión de sectores vulnerables, la adopción de medidas de protección de los ecosistemas y el estímulo a la generación de conocimiento aplicado. Durante esta década se destacan las Leyes 2069 de 2020[3] y 2232 de 2022[4], así como el Decreto 1860 de 2021[5], entre otros textos normativos que han vinculado dichos fines a la contratación del Estado. Con tal orientación se está produciendo un cambio de paradigma en la compra pública (Kuhn, 2013: 101-114). En efecto, ha dejado de concebirse exclusivamente como una transacción comercial que busca el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de las entidades estatales. Sin desconocer este objetivo económico, también se estructura como un escenario clave para desarrollar “políticas horizontales” que trascienden de la actividad contractual concreta (Arrowsmith, 2019: 225).

Las acciones afirmativas a favor de las mujeres se ubican en este contexto (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d: 5; Lesmes Zabalegui, 2005: 64-65; Vallejo Molina, 2017: 161). Dichas medidas de discriminación positiva se expresan actualmente en enunciados normativos que establecen que las entidades estatales deberían prever requisitos habilitantes –de participación– y factores de asignación de puntaje –de calificación– especiales, que favorezcan la incorporación de la población femenina en el mercado de la compra pública. Asimismo, se reflejan en normas que determinan la adopción de acciones con este propósito durante la ejecución del contrato. Ya la Corte Constitucional había condicionado la interpretación de algunos preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [Ley 80 de 1993[6], artículo 24.5b) y parágrafo del artículo 30], en el sentido de aclarar que las acciones afirmativas en la contratación estatal no son contrarias a los principios de igualdad, selección objetiva y transparencia, sino que, por el contrario, son mecanismos que materializan el Estado social y que afianzan tales postulados (sentencia C-932/2007). Dicho Estatuto también contiene, hace tiempo, un bosquejo programático del mandato de proteger a los grupos tradicionalmente excluidos en la contratación pública, bajo el rótulo ambiguo de “promoción del desarrollo” (Ley 1150 de 2007[7], artículo 12). Sin embargo, este objetivo no alcanzó la eficacia esperada.

Por tal motivo, en años más recientes se han expedido disposiciones legales y reglamentarias que dotan de mayor contenido el deber de establecer cláusulas sociales en beneficio de las mujeres, de las personas con discapacidad, de quienes han sido víctimas del conflicto armado y de los adultos mayores, entre otras comunidades en situación de vulnerabilidad (Nogueira López, 2025: 216-229; Nyeck, 2023: 1-4). La Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021 –que reformó el Decreto 1082 de 2015[8]– han constituido un hito en este sentido, al impulsar la inserción laboral de estos sectores dentro de la compra pública, como elemento de la política de emprendimiento. Asimismo, a ello han contribuido decisivamente algunos instrumentos regulatorios de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, en su calidad de órgano rector del sistema, principalmente, la Guía de contratación pública sostenible y socialmente responsable (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024a) y la Guía para incentivar la participación de mujeres en el sistema de compras y contratación pública (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d), publicadas en 2024.

El objetivo de este trabajo es explicar el alcance, para el sistema de contratación pública, de las normas que exigen adoptar acciones de discriminación positiva a favor de las mujeres. Si bien, como se ha indicado, son varias comunidades las que se han beneficiado de estos incentivos, el presente artículo se enfoca en la población femenina. Además del imperativo de la delimitación temática que rige en la investigación académica, otras razones metodológicas justifican esta decisión. Por una parte, se cuenta con estudios de Derecho comparado que han analizado el impacto de las políticas horizontales para la inclusión femenina en la contratación pública y que permiten un diálogo con la normativa colombiana. Por otra parte, los preceptos que otorgan estos beneficios a las mujeres se expresan en las distintas etapas de la actividad contractual, de manera que permiten una visión integral de estas acciones afirmativas en el sector. Adicionalmente, la selección de las mujeres, como grupo favorecido, no obsta para que algunos de los argumentos y de las conclusiones del trabajo también se apliquen a otros sujetos que gozan igualmente de una especial protección constitucional en la contratación de las entidades estatales. Partiendo de estas aclaraciones sobre el objeto de estudio, es pertinente señalar también que un texto de esta naturaleza exige una metodología adecuada para interpretar las disposiciones normativas vigentes y valorarlas bajo el tamiz de las herramientas teóricas. En tal sentido, aunque, esencialmente, el artículo es producto de una investigación de carácter dogmático, también se nutre de algunos conceptos de la teoría general del Derecho, en especial, de las categorías abstractas que explican la transformación del Derecho administrativo en el Estado constitucional (Prieto Sanchís, 2009: 52-56).

Para lograr esta finalidad, el texto se estructura como se indica seguidamente. En primer lugar, se precisa en qué consiste la compra pública estratégica y cómo las cláusulas sociales posibilitan la ejecución de políticas horizontales del Estado en este sector. En segundo lugar, se explica por qué las acciones afirmativas de las mujeres en la contratación pública pueden concebirse como expresión de la constitucionalización del Derecho administrativo y de qué manera se incardinan en dicho modelo de compra. En tercer lugar, se profundiza, desde una perspectiva dogmática, en las cláusulas sociales a favor de las mujeres en el trámite de la contratación pública, expresadas en requisitos habilitantes, criterios de calificación con puntos –en la evaluación inicial y en el desempate– y obligaciones durante la ejecución del contrato. En cuarto lugar, se reflexiona sobre el reto de implementación proporcional de estos incentivos. Concretamente, se pone de presente la necesidad de efectuar una ponderación adecuada que salvaguarde los derechos de las mujeres en forma equilibrada con otros principios que también protege el sistema de compras públicas, como la igualdad de otros actores, la libertad de competencia y de empresa y la calidad del objeto contractual.

II. CLÁUSULAS SOCIALES EN LA COMPRA PÚBLICA ESTRATÉGICA

Como ha expresado la Corte Constitucional, la contratación pública es un medio para alcanzar los fines del Estado social de Derecho (sentencias C-949/2001, C-713/2009 y C-154/2023, entre otras). En efecto, las entidades estatales deben adquirir bienes y servicios para satisfacer las necesidades de la población y las exigencias administrativas que hay que atender al cumplir ese cometido. Esta conciencia sobre el carácter instrumental del contrato estatal se ha afianzado en los últimos años con la asunción del modelo de compra pública estratégica (Duque Botero, 2022: 114-117). A diferencia del esquema tradicional que solo concibe la contratación estatal como una transacción en que deben salvaguardarse principios como la economía, la eficacia y la calidad del objeto, la compra pública estratégica se compromete con otros fines transversales que también debe atender la Administración pública (Patrucco et al., 2024: 2-22). Desde esta perspectiva, dicho modelo de contratación se considera estratégico porque amplía la instrumentalidad de la compra para cumplir los objetivos del Estado contemporáneo, al enfatizar en la sostenibilidad ambiental, la inclusión social y la innovación (Curi et al., 2023: 65-67). El contrato, bajo este modelo, es herramienta social no solo en la medida en que el objeto del negocio jurídico sirve para satisfacer necesidades de interés general. También lo es porque la contratación como tal puede ser un vehículo para promover políticas públicas que van más allá de la actividad contractual específica. Por tal razón, estas políticas deben tenerse en cuenta al valorar la mejor relación entre calidad y precio (Benavides, 2025: 16-36).

El siguiente ejemplo ilustra lo expresado: en la compra pública tradicional, la celebración de un contrato de obra, para construir el edificio de un colegio, se orienta por el fin social de garantizar el acceso a la educación; en el modelo de compra pública estratégica, también, pero, además, debe satisfacer otros fines relevantes, como el uso de materiales ambientalmente sustentables o la vinculación de trabajadores social o económicamente vulnerables. En otras palabras, la compra pública estratégica complementa –no niega– la visión economicista de la contratación estatal que busca optimizar los recursos para adquirir bienes y servicios de calidad. Este fin no desaparece del sistema, pero debe armonizarse con el deber de emplear la contratación como mecanismo para materializar políticas horizontales del Estado (Arrowsmith, 2019: 225). La responsabilidad de alcanzar estos objetivos es, por tanto, un parámetro que también debe dirigir las compras públicas (Burzaco Samper, 2016: 287; Duque Botero, 2022: 77-82).

La forma en que esta responsabilidad se concreta, en el marco de la contratación pública estratégica, es, fundamentalmente, mediante el establecimiento de cláusulas por parte de las entidades estatales contratantes para garantizar esos bienes jurídicos transversales. Dentro de estas consideraciones destacan las cláusulas sociales, ambientales y de innovación. Las primeras se estructuran con la finalidad de incluir en la contratación a sectores sociales que requieren de una mayor protección del Estado, como las personas con discapacidad, las víctimas de la violencia, la población afrodescendiente o indígena, los adultos mayores, así como las micro, pequeñas y medianas empresas (Díez Sastre, 2017: 201-202; Diz y Nogueira, 2017: 82; Duque Botero, 2017: 70-73; Fondevila Antolín, 2019: 303-305; Gallego Córcoles, 2017: 95-96; 2021: 85-97; Herce Maza, 2022: 244-273).

Se ha señalado que estas medidas pretenden, además, democratizar la compra pública, para que puedan acceder a ella diversos actores y no solo quienes ostentan poder económico (Padilla Tejeda, 2024: 287-291). Las cláusulas ambientales, por su parte, buscan la protección ecológica, fomentando el uso de materiales sostenibles, la economía circular y la disminución del impacto climático, entre otras acciones dirigidas al cuidado de los ecosistemas (Aragão, 2018: 170-178; Delgado Fernández, 2018: 176-178; Mélon, 2020: 139-141; Ruiz Olmo, 2024: 3-7). Las cláusulas de innovación promueven el desarrollo científico y tecnológico en la compra pública (Marín Sánchez, 2019: 195-207; Valencia-Tello y Duque Botero, 2017: 57-86). Los tres tipos de cláusulas pueden establecerse en el pliego de condiciones o documento equivalente, así como en el contrato. En tal sentido, pueden comportarse bien como requisitos habilitantes o factores de calificación con puntos en el procedimiento de selección, bien como obligaciones vigentes durante la ejecución del contrato.

Este enfoque estratégico de la compra pública en el país se ha fortalecido durante los últimos años como consecuencia de diversos factores. El ingreso de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico –OCDE– (Cancillería de Colombia, 2020) supuso para el Estado una serie de compromisos relacionados con el logro de los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), entre los cuales se encuentra la disminución de la pobreza, el cuidado del medio ambiente y el fomento de la innovación (Naciones Unidas, 2025). Estos deberes deben armonizarse con las obligaciones adquiridas en virtud de los tratados comerciales suscritos con otros Estados, que pueden contener cláusulas de reciprocidad que condicionan la preferencia por las ofertas nacionales o la protección de la industria local. Asimismo, la compra pública estratégica puede considerarse una expresión de la globalización. Este fenómeno ha propiciado el acercamiento entre los Estados y las organizaciones supranacionales, al igual que la transferencia de conceptos y modelos entre los ordenamientos jurídicos (Mir Puigpelat, 2004: 25-93).

Como muestra de ello, algunos Estados de América Latina vienen acogiendo esta perspectiva, auspiciada por la Organización de Estados Americanos –OEA– (Red Interamericana de Compras Gubernamentales, Organización de los Estados Americanos, Banco Interamericano de Desarrollo y Red Latinoamericana de Abogados de Impacto, 2021). También han seguido la tendencia de la Unión Europea, que ha exhortado a sus Estados miembros a incorporar cláusulas sociales, ambientales e innovadoras en la contratación desde 2014, con las directivas de cuarta generación (Román Márquez, 2019: 479-480). En suma, la compra pública estratégica puede considerarse actualmente un modelo que trasciende las fronteras nacionales y que atiende a la necesidad de brindar una respuesta adecuada a los retos del Estado social contemporáneo en este sector de la economía. El establecimiento de directrices que fomentan la contratación con mujeres, además de ser un instrumento de constitucionalización del Derecho administrativo económico, también impulsa el paradigma estratégico de contratación pública.

III. INCLUSIÓN DE MUJERES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. Un factor de constitucionalización del Derecho administrativo

La Constitución define las bases del régimen jurídico-administrativo. No en vano se dice, evocando la frase de Fritz Werner, que el Derecho administrativo es “Derecho constitucional concretizado” (De la Sierra, 2010: 50). Con fundamento en ello se ha defendido la conveniencia de aludir, en forma combinada, a la expresión “Derecho administrativo constitucional” (Rodríguez-Arana Muñoz, 2009: 9-10). La constitucionalización es la irradiación eficaz de todo el ordenamiento jurídico por los preceptos constitucionales (Pimiento Echeverri, 2014: 351-354). En tal sentido, implica que estos mandatos superiores condicionan la validez de los demás. Por tanto, exige tomarse en serio el principio de supremacía constitucional. En virtud de este postulado se estructura el control de constitucionalidad difuso o concentrado. La constitucionalización también supone, entre otros aspectos, la consagración de derechos fundamentales en una Constitución rígida, así como su fuerza vinculante, aplicación directa y garantía judicial. Igualmente, conlleva la interpretación extensiva de la Constitución y la derivación de preceptos constitucionales que impregnan todo el Derecho positivo (Comanducci, 2005: 81; Guastini, 2005: 49-73).

Esto significa que la interpretación de las normas inferiores debe realizarse en armonía con la Constitución. Asimismo, quiere decir que los mandatos constitucionales tienen eficacia directa, salvo que el mismo constituyente los supedite a desarrollos legislativos o reglamentarios. Se ha denominado neoconstitucionalismo a este proceso de revalorización de la Constitución en el sistema de fuentes, así como a la atenuación del formalismo legal en la interpretación y aplicación del Derecho (García Figueroa, 2009: 18-20; Prieto Sanchís, 2009: 51-61). El neoconstitucionalismo, como ideología, teoría o método de análisis del Derecho, marca una diferencia con las formas de constitucionalismo moderno, vigentes en Europa hasta mediados del siglo XX, en las que no se reconocía a las constituciones suficiente eficacia, rigidez o preeminencia respecto de las demás normas (Comanducci, 2005: 82-87).

La Constitución Política de Colombia, de 1991[9], ha reforzado este proceso de constitucionalización en el ordenamiento jurídico, pues no solo se declara suprema (artículos 4 y 241), sino que además establece procedimientos especiales de reforma, prevé mecanismos de control de constitucionalidad de las normas inferiores, impone mandatos no meramente programáticos y contiene un amplio catálogo –enunciativo– de derechos que deben salvaguardar las autoridades y, en algunos casos, los particulares (Quinche Ramírez, 2023). Uno de los derechos fundamentales, contenidos en la Constitución, es el de igualdad (artículo 13). Este derecho se consagra no simplemente como reconocimiento de la igualdad formal, sino también como mandato de igualdad material. En efecto, exige adoptar medidas de discriminación positiva, esto es, acciones afirmativas a favor de sectores de la población que, por diversas razones, han sido injustamente segregados.

El derecho fundamental a la igualdad se soporta en la premisa de que existen diferencias naturales, económicas o de otra índole que deben ser reducidas o eliminadas con la intervención del Estado (Rousseau, 2013: 17-18, 79, 129). En tal sentido, no es una categoría lineal, sino, por el contrario, asimétrica. Es decir, parte de la base de que hay personas que deben gozar de un tratamiento diferencial para llevarlas a un punto en que puedan tener, en la medida de lo posible, las oportunidades de las demás. Por tanto, paradójicamente, la igualdad exige en ciertos casos desigualdad (Alexy, 2017: 361-363). Esta distinción se justifica por razones como la edad, el género, la pobreza, la violencia, la raza y, en general, la pertenencia a grupos históricamente excluidos. Asimismo, como ha reconocido la Corte Constitucional, el artículo 209 de la Constitución prevé la igualdad como uno de los principios de la función administrativa que deben salvaguardarse en la contratación pública (sentencias C-862/2008 y C-713/2009, entre otras). De ahí que fortalecer la garantía de la igualdad refleje la constitucionalización de este ámbito del Derecho administrativo económico.

2. Discriminación positiva de la población femenina en el Derecho comparado de compras públicas

Las cláusulas sociales pueden estipularse en la contratación pública con el objetivo de promover la igualdad. Atendiendo a esta finalidad, son susceptibles de emplearse para afianzar la equidad de género (Burzaco Samper, 2016: 288). En tal sentido, se consideran instrumentos que potencian el Estado social, pues mediante ellas se fortalece no solo la igualdad formal sino también la igualdad material que fundamenta la vigencia de los derechos sociales (Diz y Nogueira, 2017: 77-95). La población femenina es uno de los grupos en cuyo beneficio se prevén tales estipulaciones (Orser et al., 2021: 261). En efecto, mediante estas cláusulas se puede lograr el acceso de las mujeres al mercado laboral, garantizando de este modo su derecho al trabajo. El Reino Unido adoptó esta estrategia desde los años ochenta, al servirse de la contratación pública para promover la igualdad de género (Arrowsmith, 2019: 233-234). Esta tendencia viene consolidándose desde la década anterior en Europa (Sarter, 2020: 66-89), principalmente, en virtud de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE[10] y 2014/24/UE[11], de 26 de febrero de 2014.

Tales Directivas establecen que la contratación pública puede impulsar, entre otros objetivos estratégicos, la igualdad de las mujeres en el acceso a la contratación pública y al mercado laboral (Directiva 2014/23/UE, considerando 65 y artículo 3; Directiva 2014/24/UE, considerando 98 y artículos 18.1, 24, 41, 42.2, 56.3 y 76.1.). Un caso de transposición de estas Directivas se ha presentado en España. En su Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público[12], se fomenta la igualdad de género y la contratación femenina, al indicar que este puede ser un criterio cualitativo, de tipo social, para determinar la mejor relación entre calidad y precio, dentro de los requisitos de adjudicación del contrato, los criterios de desempate o las condiciones especiales de ejecución, según determine discrecionalmente el órgano contratante [artículos 145.2, 147.1e), 147.2c) y 202.2; Bernal Blay 2008, 244-252; Belando Garín 2017, 431-445; Martínez Méndez 2022, 191-199]. Sin embargo, en el contexto de la Unión Europea, la inclusión de estas cláusulas en la contratación pública ha generado discusiones que se han intensificado en los últimos años, debido al posible impacto negativo de estas medidas sobre la libre competencia y de empresa que las Directivas mencionadas también salvaguardan (Directiva 2014/23/UE, artículos 37.3, 38, 40.2; Directiva 2014/24/UE, artículo 18.1, 24, 30.6 y 40, entre otros). En tal sentido, se ha privilegiado la incorporación de estas cláusulas como condiciones de ejecución, más que como requisitos de solvencia o criterios de adjudicación, pues de este modo se garantiza una menor restricción a la concurrencia de los interesados (Gallego Córcoles, 2021: 89).

Como expresión del proceso de internacionalización, que ha favorecido la uniformidad de algunos aspectos de los sistemas de compras públicas (Benavides, 2014: 15-65), dichas cláusulas sociales también se han incorporado gradualmente en la normativa de contratos estatales de América Latina, en países como Chile, Ecuador y Colombia (Alvarado Vélez, 2025: 21; Ruiz, 2020: 32). Estas cláusulas buscan mejorar los bajos niveles de participación de las mujeres en el mercado de las compras públicas de la región, derivados, entre otros factores, de obstáculos para acceder a oportunidades económicas y barreras de género (Comotto et al., 2026: 4-43). Uno de los sectores en que se han implementado ha sido en el de compra pública de alimentos a mujeres rurales –campesinas e indígenas– (Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, 2019: 20-43). Estas cláusulas se han ido consolidando en la contratación pública no solo como consecuencia de la imitación de sistemas foráneos. También han emergido como resultado de la reivindicación feminista de medidas diferenciales para lograr una participación paritaria en el Estado; por ejemplo, oportunidades económicas o cuotas de género (Lombardo y Verge, 2017: 304-306).

Asimismo, estas acciones afirmativas son producto de la eficacia de instrumentos internacionales como la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, de la Organización de Estados Americanos, acordada en Belém do Pará el 9 de junio de 1994. Dichas convenciones se aprobaron en Colombia, respectivamente, en las Leyes 51 de 1981[13] y 248 de 1995[14]. Puede decirse por tanto que la implementación de políticas horizontales en la contratación pública a favor de las mujeres se articula con el derecho internacional de los derechos humanos y va más allá del sistema de adquisición de bienes y servicios por parte del Estado. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que también ha desempeñado un papel relevante en la reconfiguración de los sistemas de compra pública de América Latina, igualmente, ha promovido en los últimos años la igualdad de género en este sector (Organisation for Economic Co-operation and Development, 2021: 2-28).

3. Contratación pública e inserción laboral de mujeres en la normativa vigente

En Colombia, la contratación de las entidades estatales, por regla general, debe efectuarse en un escenario competitivo. No en vano, la licitación pública constituye el procedimiento de selección contractual aplicable cuando el legislador no ha previsto trámites especiales (Ley 1150 de 2007, artículo 2.1). De este modo, la protección de la igualdad, en principio, se materializa mediante la garantía de la libre concurrencia de los interesados. Sin embargo, la Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad condicionada de algunas disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [Ley 80 de 1993, artículos 24.5b) y 30.12], bajo el entendido de que los principios de selección objetiva, transparencia e igualdad no se oponen a que en el pliego de condiciones o documento equivalente se establezcan acciones afirmativas a favor de quienes requieren mayor atención de parte del Estado (sentencias C-932/2007 y C-713/2009).

En armonía con esta orientación jurisprudencial, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 establece estrategias para promover el desarrollo en la contratación pública. El concepto de desarrollo al que alude la norma incluye a los sectores vulnerables, tal como exige el Estado social. Por ello, además de las medidas a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, dicha Ley determina que en los pliegos de condiciones deben incluirse mecanismos que fomenten la provisión de bienes y servicios por parte de grupos tradicionalmente excluidos. Dentro de estas comunidades se encuentran las personas que padezcan pobreza extrema, quienes hayan sido víctimas del desplazamiento forzado, quienes hacen parte de procesos de reincorporación o reintegración en el marco del conflicto armado y, en general, los sujetos que gozan de especial protección constitucional (Duque Botero, 2017: 70-73). No obstante, según el enunciado normativo al que se hace referencia, dicho deber ha de cumplirse de acuerdo con las condiciones señaladas en el reglamento que expida el gobierno nacional. En otras palabras, el legislador condiciona la eficacia del precepto al desarrollo reglamentario previo. Asimismo, indica que estas acciones afirmativas deben garantizar el cumplimiento y la calidad del objeto contractual.

En los últimos años, este objetivo de promover el desarrollo en la contratación pública se ha articulado con una política que propicia acciones más concretas en beneficio de sujetos que gozan de especial protección constitucional. En estas estrategias se ubica el compromiso estatal de estimular la equidad de género y, en general, la garantía de los derechos de las mujeres como uno de dichos sujetos (Corte Constitucional, sentencia T-027/2017). Muestra de ello ha sido la Ley 2281 de 2023[15] que creó el Ministerio de Igualdad y Equidad. Esta Ley establece dentro de sus competencias funciones como la de suprimir las barreras sociales, políticas y económicas que generan discriminación contra las mujeres (artículo 4.2), así como la de adoptar un enfoque de género que permita su empoderamiento (artículos 5.1 y 5.10). En el ámbito de la contratación pública se ha reconocido que, dentro de los criterios sociales para valorar la mejor relación entre calidad y precio, las entidades estatales pueden incluir el fomento a la contratación de mujeres (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.2.2., modificado por el artículo 4 del Decreto 142 de 2023[16]). Pero, sin duda, ha sido la Ley 2069 de 2020 la que ha impulsado la inclusión femenina de manera más contundente, como parte de la política de emprendimiento.

El artículo 32 de esta Ley señala que las entidades estatales procurarán crear requisitos habilitantes diferenciales y puntajes adicionales, como acción afirmativa, a favor de emprendimientos y empresas de mujeres, respetando los acuerdos comerciales vigentes suscritos por Colombia. No obstante, la norma establece que la configuración de estos criterios especiales debe atender al análisis del sector. Esto significa que las entidades estatales tienen discrecionalidad para definir la conveniencia del criterio diferencial de acuerdo con el estudio de mercado y las características del objeto a contratar. Por otra parte, la norma efectúa una distinción importante relacionada con el régimen y los procedimientos de selección. Indica que la inclusión de estos requisitos y puntajes diferenciales se debe realizar, por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, artículo 2), en la licitación pública, la selección abreviada de menor cuantía y el concurso de méritos. Por tanto, no es posible establecer estos factores a favor de las mujeres en los procedimientos de selección abreviada que obedezcan a otras causales –como la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización o la celebración de contratos para prestar servicios de salud– ni en la contratación de mínima cuantía [Ley 1150 de 2007, artículos 2.2a), 2.2c) y 2.5].

Además, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 ordena que, si el análisis del sector lo amerita, estos criterios diferenciales se incluyan también en los procedimientos competitivos adelantados por las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que se rigen por mayor cantidad de normas de Derecho privado, como las empresas sociales del Estado (Ley 100 de 1993[17], artículo 195.6), las universidades públicas (Ley 30 de 1992[18], artículo 93) y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994[19], artículos 31 y 32), entre otras. La consideración de estas entidades estatales como destinatarias del deber de establecer criterios diferenciales para las mujeres, puede considerarse un retorno parcial del Derecho administrativo, en la medida en que les exige acatar una norma especial, derogatoria del Derecho común (Sánchez Morón, 2018: 48). Incluso, paradójicamente, dicho precepto jurídico-administrativo aplica de manera más fuerte para estas entidades que para las sometidas al referido Estatuto. Mientras que estas solo están llamadas a incorporar dichos criterios a favor de la población femenina en los tres procedimientos de selección a que se aludió, las entidades estatales exceptuadas deben hacerlo en todos los procedimientos competitivos que realicen para contratar, es decir, en todos aquellos que impliquen una convocatoria pública o un pedido singular de ofertas a varios sujetos, incluyendo la invitación cerrada a distintas empresas.

Según la Ley 2069 de 2020 (artículo 32), la definición de los emprendimientos y empresas de mujeres debe efectuarla un decreto reglamentario del presidente de la República (Constitución, artículo 189.11). En cumplimiento de este mandato, actualmente el reglamento establece que dichos emprendimientos y empresas son aquellos que cumplan, por lo menos, alguna de las condiciones indicadas a continuación. Una de ellas es que más del 50% de las acciones, cuotas de participación o partes de interés pertenezca a mujeres. La otra circunstancia que puede probar la existencia de un emprendimiento o una empresa de mujeres es que estas ejercen al menos el 50% de los cargos directivos o puestos análogos en la persona jurídica. Los supuestos explicados previamente deben demostrarse con la certificación expedida por el representante legal, revisor fiscal o contador, según el caso (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.14., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021).

Asimismo, se configura la categoría de emprendimiento y empresa de mujeres cuando quien presente la oferta sea una mujer –persona natural– y además logra evidenciar que ha ejercido actividades con un establecimiento de comercio, aportando la copia de la cédula de ciudadanía o de extranjería o del pasaporte, en su caso, así como del registro mercantil. También pueden probar dicha denominación las asociaciones y cooperativas en las que más del 50% de las personas asociadas sean mujeres, según la certificación del representante legal. En todos los eventos indicados con anterioridad se debe demostrar que las calidades exigidas por la norma –mujeres propietarias de las acciones, partes de interés o cuotas de participación, titulares de los cargos directivos o análogos, personas naturales comerciantes o asociadas– se han tenido durante el año previo al cierre del procedimiento de selección contractual (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.14., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021). Como se advierte, el reconocimiento de incentivos a estos emprendimientos y empresas de mujeres es un avance en la inclusión femenina, pero deja por fuera a otras mujeres que no pueden acreditar ese estatus. Esto genera discusiones constitucionales que se abordarán más adelante, al examinar la proporcionalidad (sección V).

Hasta hace poco, las acciones afirmativas de los emprendimientos y empresas de mujeres se complementaban con los estímulos previstos en la Ley 2294 de 2023[20], que contiene el Plan Nacional de Desarrollo vigente. Esta Ley permitía que las entidades estatales contrataran de manera directa, hasta por la mínima cuantía, con sujetos que hicieran parte de la “economía popular y comunitaria”. La Ley otorgaba a este mecanismo contractual la denominación de asociación público-popular. El objeto de este tipo de contrato podía ser la ejecución de obras o la adquisición de bienes y servicios en ámbitos como los de infraestructura social, construcción de caminos vecinales o de vivienda rural, alimentos, gestión de servicios de acueducto y cultura, entre otros (artículo 100).

El Decreto 874 de 2024[21], antes de perder fuerza ejecutoria, preceptuaba las condiciones que debían reunirse para integrar la economía popular y comunitaria, como presupuesto para beneficiarse de esta modalidad de contratación. Establecía que en este sector se incluían actividades de tipo doméstico o comunitario realizadas por unidades económicas que podían calificarse como de baja escala. Además, señalaba que quienes desarrollaran estas actividades podían organizarse en forma personal, familiar y mediante microempresas o micronegocios. Igualmente, precisaba que estos sujetos podían actuar de modo individual o asociativo (artículo 1). La Ley 2294 de 2023 incluía a las mujeres en la economía comunitaria (artículo 101). Esto significa que, además de los incentivos contenidos en la normativa de emprendimiento, podían ser contratadas de manera directa hasta por la mínima cuantía, si cumplían las demás condiciones para celebrar contratos de asociación público-popular. Sin embargo, la Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 100 y 101 de la Ley 2294 de 2023, por vulnerar la reserva de ley, debido a que no establecían claramente los sujetos que podían beneficiarse de esta modalidad contractual (sentencia C-033/2026).

4. Eficacia y desarrollo de la política por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–

Un desafío que enfrenta la inclusión de cláusulas sociales a favor de las mujeres en la contratación pública tiene que ver con su eficacia. Esta depende, en primer lugar, de la claridad de los requisitos legales para su aplicación. Es indispensable saber las condiciones que deben reunirse para beneficiarse de estas medidas y cómo deben hacerse efectivas. Aunque en la normativa vigente algunos requisitos son claros, otros están redactados en forma compleja, como el factor de desempate a favor de proponentes plurales en los cuales participe una madre cabeza de familia, que admite varias combinaciones y porcentajes que dificultan su entendimiento (Decreto 1082 de 2015, numeral 7 del artículo 2.2.1.2.4.2.17.). En segundo lugar, la eficacia también está condicionada por la comprensión adecuada de la forma en que puede acreditarse cada situación para ser acreedor de los incentivos, por ejemplo, la calidad de empresas de vigilancia y seguridad privada que vinculen laboralmente a mujeres (Decreto 1279 de 2021, artículo 2). A su vez, en tercer lugar, está determinada por la manera de resolver las situaciones en que concurren en una persona varias calidades, como la de mujer víctima de violencia intrafamiliar y la discapacidad.

En cuarto lugar, la eficacia está sujeta a la verificación de la entidad estatal contratante (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d: 21). Si esta no adelanta una efectiva supervisión o interventoría durante la ejecución del contrato, para constatar que el contratista conserva en su nómina o en su organización a las mujeres, tal como hayan exigido los requisitos habilitantes o de acuerdo con los criterios de calificación aplicados, se corre el riesgo de que solo las utilice para obtener la adjudicación del contrato. La finalidad inclusiva de las cláusulas sociales se materializa de modo más satisfactorio cuando se vigila el cumplimiento de las estipuladas como obligaciones contractuales, salvaguardando igualmente, de manera razonable, los intereses económicos del contratista. En quinto lugar, estas cláusulas ganarían eficacia si se extienden a otras mujeres. La definición de un segmento femenino –como las víctimas de violencia intrafamiliar, las madres cabeza de familia o las emprendedoras– podría no ser suficiente, porque otras mujeres también requieren apoyo para acceder al mercado de la compra pública, debido al género o a interseccionalidades adicionales.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ha promovido la inclusión femenina en los contratos del Estado, en desarrollo de la normativa analizada y, principalmente, mediante instrumentos de soft law, para garantizar su eficacia. Este ente rector ha considerado que las mujeres constituyen un sector vulnerable frente al cual debe potenciarse la igualdad de oportunidades y, en general, el respeto de los derechos humanos en el mercado de las compras públicas (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024a: 6; 2024c: 1-5; 2024d: 5). En 2020, meses antes de expedirse la Ley 2069, la Agencia señaló la necesidad de implementar “políticas horizontales con enfoque de género” mediante la inclusión de cláusulas sociales en beneficio de las mujeres, por su calidad de sujetos de especial protección constitucional (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2020: 1). En aquella oportunidad la Agencia justificó dicha invitación con tres argumentos: el grave impacto económico de la pandemia del COVID-19 para las mujeres, su alta tasa de desempleo en comparación con la de los hombres y la posibilidad que brinda el principio de autonomía de la voluntad para estipular estas cláusulas, en virtud de la remisión que efectúa el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a las normas civiles y comerciales (Ley 80 de 1993, artículos 13, 32 y 40).

En los últimos años, la Agencia ha exhortado a las entidades estatales, independientemente del régimen jurídico aplicable, y a los patrimonios autónomos conformados por estas a que incluyan requisitos de participación especiales y puntajes adicionales a favor de emprendimientos y empresas de mujeres. La Agencia ha reiterado que dichos factores diferenciales son procedentes en los procedimientos de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada de menor cuantía, así como en los procedimientos competitivos adelantados por las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Lo anterior, sin perjuicio de cumplir los acuerdos comerciales suscritos por Colombia (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024c: 2-5). El 17 de diciembre de 2024 la Agencia publicó la Guía para incentivar la participación de mujeres en el sistema de compras y contratación pública, un documento en el que brinda pautas más específicas y claras para concretar las normas legales y reglamentarias en la materia (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d: 17-43).

La Agencia también ha expedido circulares en las que ha reiterado el deber de remitir información sobre los incentivos aplicados a las mujeres (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2023: 2-4; 2024b: 3-5), como establece la norma legal sobre la materia (Ley 2069 de 2020, artículo 33). Esta es una estrategia importante para incrementar la eficacia de tales acciones afirmativas. Asimismo, el órgano rector del sistema de compras públicas interpretó en su momento que las mujeres podían considerarse actores de la economía popular y comunitaria para celebrar asociaciones público-populares, por iniciativa individual o colectiva (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d: 12), antes de que se declarara inexequible esta modalidad de contratación (Corte Constitucional, sentencia C-033/2026).

IV. CLÁUSULAS SOCIALES A FAVOR DE MUJERES

1. Requisitos habilitantes

Como se expresó preliminarmente, una de las alternativas para establecer cláusulas sociales a favor de mujeres es como requisitos habilitantes. Estos requisitos definen las condiciones de solvencia técnica, financiera, administrativa y jurídica para participar en el procedimiento de selección contractual. Dichas exigencias de participación no otorgan puntaje, pues son condiciones que las entidades estatales deben verificar antes de calificar aritméticamente las ofertas. Además, han de ser proporcionales al objeto del contrato (Ley 1150 de 2007, artículo 5.1). A nivel comparado, se ha admitido que las cláusulas sociales que promueven la inclusión de las mujeres en el mercado de las compras públicas pueden acogerse dentro de tales requisitos de solvencia (Gómez Fariñas, 2019: 68-74). En Colombia, el mandato de tener en cuenta este criterio de género, al definir los requisitos que habilitan a concurrir en el procedimiento de selección, no implica que las entidades estatales siempre deban señalar incentivos para las mujeres. Por el contrario, la ley preserva la discrecionalidad administrativa para confeccionar el pliego de condiciones o el documento equivalente y para ponderar la conveniencia de incluir estas cláusulas (Ley 2069 de 2020, artículo 32).

En efecto, la Ley 2069 de 2020 (artículo 32) no consagra una regla –un mandato definitivo–, sino un principio –un mandato de optimización– (Alexy, 2017: 63-84). La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– no admite esta tesis. Por el contrario, considera que si el análisis del sector permite deducir la existencia de emprendimientos o empresas de mujeres deben establecerse requisitos habilitantes diferenciales en su favor. Esta postura permite inferir que, para el máximo órgano rector del sistema de compras públicas, se trata de una potestad reglada (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024d: 40). Esta interpretación no es admisible, pues la Ley 2069 de 2020 respeta la competencia de las entidades estatales para ponderar la procedencia de dichas acciones afirmativas, considerando no solo los derechos de las mujeres, sino también los derechos de los demás sujetos de especial protección constitucional y la pertinencia de los criterios diferenciales para el objeto contractual. La obligación de las entidades estatales es valorar en cada caso la oportunidad de establecer requisitos habilitantes diferenciales para la población femenina cuando el objeto del contrato lo permita.

El Decreto 1082 de 2015 establece que, para ser beneficiarios de los requisitos habilitantes diferenciales, los emprendimientos y empresas de mujeres deben estar domiciliados en Colombia. Además, indica que estos requisitos deben establecerse en relación con factores como el período de experiencia, la cantidad de contratos acreditados, el índice de capacidad financiera u organizacional y el monto de la garantía de seriedad de la oferta. Según el reglamento, las entidades estatales deben establecer requisitos más exigentes, en relación con dichos factores, para los demás oferentes que no sean empresas y emprendimientos de mujeres. No obstante, preceptúa que estos requisitos deben definirse sin afectar las exigencias habilitantes indispensables para cumplir con calidad el objeto del contrato (artículo 2.2.1.2.4.2.15.).

La norma reglamentaria del Decreto 1082 de 2015 también precisa que solo es posible beneficiar con estos requisitos habilitantes diferenciales –y con los factores de calificación especiales que se explicarán luego– a los consorcios y uniones temporales si, por lo menos, uno de sus integrantes es emprendimiento o empresa de mujeres y si, además, tiene participación en la forma asociativa del 10%, como mínimo (artículo 2.2.1.2.4.2.15.). Asimismo, dispone que la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– puede establecer un valor de suficiencia diferencial en la garantía de seriedad de la oferta que presenten los emprendimientos o empresas de mujeres (parágrafo del artículo 2.2.1.2.3.1.9.). Además, señala que los incentivos contemplados para las micro, pequeñas y medianas empresas no excluyen los criterios a favor de aquellos emprendimientos y empresas femeninas (parágrafo 4 del artículo 2.2.1.2.4.2.4.).

2. Criterios de calificación inicial y de desempate

La inclusión de mujeres también puede fomentarse mediante el establecimiento de criterios de calificación con puntos en el pliego de condiciones o en su documento equivalente. Estos factores de calificación diferenciales se clasifican en dos: los que benefician directamente la contratación pública con mujeres y los que favorecen a oferentes distintos que vinculen población femenina. En el primer caso, el puntaje adicional que puede otorgarse a las ofertas presentadas por emprendimientos y empresas de mujeres no puede superar el 0.25% del total de los puntos (Ley 2069 de 2020, artículo 32, parágrafo 3). Sin embargo, se prohíbe su concesión en aquellos casos en que el único factor de calificación con puntos sea el menor precio; por ejemplo, en los procedimientos de mínima cuantía (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.15., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021).

Como se indicó, la normativa vigente también beneficia con incentivos en la calificación, a oferentes que contraten mujeres, es decir, consagra un “sistema de cuotas reflejas o indirectas” (Rodríguez Escanciano, 2019: 23). Por ejemplo, exige el otorgamiento de puntajes adicionales en los procedimientos de licitación pública a empresas y cooperativas de vigilancia y seguridad privada por contar con mujeres vinculadas laboralmente. El puntaje máximo que puede concederse en virtud de este criterio es del 1% del total de puntos (Ley 1920 de 2018[22], artículo 6; Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.10., adicionado por el artículo 2 del Decreto 1279 de 2021[23]). Sin embargo, el reglamento ha omitido desarrollar también este mandato para otras modalidades de selección, a pesar de que la norma legal establece que el puntaje adicional debe concederse en la licitación pública, el concurso de méritos y la contratación directa (Ley 1920 de 2018, artículo 6).

Además de los estímulos en los criterios de calificación inicial, mencionados previamente, los incentivos para la población femenina se expresan en los factores aplicables en casos de empate entre las propuestas. La Ley 2069 de 2020 establece un factor de desempate especial a favor de las mujeres en la compra pública (artículo 35). Concretamente, ubica en el segundo lugar de los criterios de resolución del empate –solo precedido por la oferta de bienes o servicios nacionales– la preferencia por la propuesta de la mujer cabeza de familia o víctima de violencia intrafamiliar, del proponente plural integrado por estas mujeres o de personas jurídicas en las que aquellas tengan participación mayoritaria. En tal sentido, el factor de desempate no se aplica a todas las mujeres sino solo a las que, además, sean cabezas de familia o víctimas de violencia intrafamiliar. Además, confiere sus beneficios tanto a la propuesta presentada por dichas mujeres, en cuanto que personas naturales, como a la oferta de personas jurídicas en que participen mayoritariamente o de formas asociativas integradas por aquellas. La calidad de mujer cabeza de familia debe acreditarse mediante la constancia de la declaración notarial de esta circunstancia, que certifique desde qué momento se ostenta dicho estatus (Ley 82 de 1993[24], artículo 2, modificado por el artículo 1 de la Ley 1232 de 2008[25]; Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.17., numeral 2). Asimismo, la calidad de mujer víctima de violencia intrafamiliar debe demostrarse con la medida de protección decretada por el comisario de familia, el juez civil o promiscuo municipal o la autoridad indígena en su caso (Ley 1257 de 2008[26], artículos 16 y 21).

Para aplicar el factor de desempate a favor de las personas jurídicas con participación mayoritaria de mujeres cabeza de familia o mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, en las condiciones ya expuestas, se deben cumplir requisitos de acreditación adicionales. El representante legal o revisor fiscal, cuando este se exige, debe certificar en forma juramentada que las cuotas parte o acciones corresponden a dichas mujeres en una proporción superior al 50%. Asimismo, debe aportar la documentación de cada una de las mujeres que acrediten su condición de madres cabeza de familia o víctimas de violencia intrafamiliar. Tratándose de consorcios o uniones temporales, cada uno de sus integrantes debe probar las condiciones indicadas bien como personas naturales, bien como personas jurídicas. En todo caso, las mujeres deben autorizar el tratamiento de sus datos sensibles y la reserva de información (Leyes 1581 de 2012[27] y 1712 de 2014[28]). También se establece un factor de desempate a favor de proponentes plurales, si se integran por mujeres cabeza de familia, entre otros sujetos (Decreto 1082 de 2015, numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.17.).

3. Obligaciones contractuales

Las acciones afirmativas a favor de las mujeres, en el mercado de las compras públicas, no se agotan en los requisitos habilitantes y criterios de calificación con puntos. Pueden materializarse además en las condiciones de ejecución del contrato (Bernete García, 2013: 88-93; Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2020: 1). No en vano, la regulación actual exhorta a las entidades estatales, a los patrimonios autónomos constituidos por estas y a los particulares que administren recursos públicos –independientemente del régimen jurídico aplicable– a fomentar en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes la adquisición de bienes y servicios a sujetos de especial protección constitucional por parte del futuro contratista. Dentro de estos sujetos se incluye a las mujeres cabeza de familia (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.16., agregado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021).

La finalidad de la medida es que, durante la ejecución del contrato estatal, los proveedores del contratista sean, de manera prioritaria, estos grupos de la población. No obstante, según la reglamentación vigente, debe garantizarse la calidad del objeto contractual y el cumplimiento de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado, que pueden establecer restricciones derivadas del principio de reciprocidad (Ley 80 de 1993, artículo 20). Además, la asignación de obligaciones al contratista consistentes en dichas acciones afirmativas depende del análisis de oportunidad y conveniencia que efectúe la entidad estatal contratante (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.16.). Este incentivo se diferencia de los demás que han sido explicados en que el Estado no contrata a mujeres ni a organizaciones a las que se encuentran vinculadas, sino que promueve que se conviertan en proveedoras de los contratistas.

Esta provisión femenina no puede ser inferior al 5% ni superior al 10% de los bienes o servicios requeridos en el contrato estatal. La entidad estatal debe consignarlo en el pliego de condiciones, definir las sanciones pecuniarias por su inobservancia y vigilar su cumplimiento durante la ejecución del contrato con la ayuda del supervisor o interventor en su caso (Ley 1474 de 2011[29], artículo 83). El contratista debe conservar la vinculación del porcentaje de mujeres por el cual se le asignó el puntaje adicional so pena de declarársele el incumplimiento (Ley 1150 de 2007, artículo 17; Ley 1474 de 2011, artículo 86). Por tanto, debe presentar a la entidad estatal los documentos que lo demuestren como requisito para todos los pagos que han de efectuársele (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.12., adicionado por el artículo 2 del Decreto 1279 de 2021). Cuando el procedimiento de selección se rija por los documentos tipo, debe respetarse además lo que haya establecido en ellos la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– (Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.4.2.16.).

V. PROPORCIONALIDAD DE LAS CLÁUSULAS

Luego de estudiar los incentivos que el régimen jurídico vigente prevé a favor de las mujeres en la contratación pública colombiana, conviene detenerse en la proporcionalidad de tales medidas, en cuanto desafío de esta política emergente. Como se sabe, los derechos fundamentales no son derechos subjetivos absolutos. En tal sentido, su eficacia depende de la proporcionalidad que pueda lograrse ante la colisión con otros bienes jurídicos. En estas situaciones de conflicto, actual o eventual, suele aplicarse la técnica de la ponderación (Alexy, 2017: 73-76). En virtud de este mecanismo, se sopesan los derechos en juego y se determina cuál de ellos debe prevalecer en forma razonable porque reúne los presupuestos de la regla de prevalencia condicionada, esto es, del criterio objetivo para decidir en ese evento (Arroyo Jiménez, 2009: 23-28; Prieto Sanchís, 2009: 68-70).

Esta técnica también constituye un instrumento esencial de la metodología aplicativa del Derecho administrativo, sobre todo en aquellos casos en que la Administración goza de discrecionalidad para construir o completar el supuesto de hecho abstracto de la norma de conducta aplicable (Rodríguez de Santiago, 2016: 133-142), como sucede cuando valora añadir al pliego de condiciones o documento equivalente medidas de acción afirmativa. La ponderación permite adoptar decisiones razonables frente a normas que establecen programas finalistas o que consagran principios que la Administración debe salvaguardar (Arroyo Jiménez, 2009: 22-23). Las cláusulas sociales con enfoque de género, en la contratación pública, deben someterse por tanto a este análisis de proporcionalidad para que no menoscaben otros principios que el sistema jurídico también ordena garantizar.

El control de la proporcionalidad de estas cláusulas ha de efectuarse en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial (Cabañas García, 2010: 19-21). En el primer escenario, la Administración debe no solo ponderar la conveniencia de incorporarlas, sino además resolver las observaciones o solicitudes de los interesados con respecto a la aplicación de dichos criterios y adoptar las decisiones pertinentes para restablecer la juridicidad. En el segundo, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede analizar la validez de las medidas, cuando se formule ante ella una demanda en ejercicio de medios de control como los de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales, según cada circunstancia (Ley 1437 de 2011[30], artículos 137, 138 y 141). En particular, dentro de los medios de control contencioso-administrativos se puede inspeccionar la proporcionalidad de la cláusula social a favor de las mujeres, establecida por la entidad estatal contratante en el pliego de condiciones o en el documento equivalente, pues este es uno de los cánones principales reconocidos en la Ley, que establece que la decisión administrativa discrecional “debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (Ley 1437 de 2011, artículo 44). Lo anterior sin perjuicio de la procedencia de la acción de tutela, en forma subsidiaria o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales (Constitución Política, artículo 86).

El análisis de proporcionalidad de las cláusulas sociales a favor de las mujeres debe llevarse a cabo observando su impacto frente a otros principios que pueden resultar afectados en cada caso. Teniendo como criterio metodológico la escogencia de aquellos que suelen generar mayor discusión cuando se examina la conveniencia de incluir este tipo de criterios de género, seguidamente, se examina el reto de implementación proporcional de tales cláusulas, de modo que no se lesione injustificadamente la igualdad y la libertad de competencia y de empresa de otros actores ni la calidad del objeto contractual. Esta selección analítica no desconoce que los criterios diferenciales para la población femenina también deben respetar otros postulados dignos de amparo.

1. Igualdad

Las acciones afirmativas a favor de las mujeres exigen la superación del examen de igualdad en las instancias legislativa, administrativa y judicial. En otras palabras, estas cláusulas deben pasar por una ponderación en la que se analice su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto (Duque Botero, 2022: 565-569). Con este examen se puede establecer si las medidas han tenido una justificación objetiva o si responden a intereses que pueden afectar negativamente a otros sectores, como cuando solo promueven el favoritismo (Maréchal y Morand, 2022: 2). El legislador tiene libertad de configuración para disponer en la ley mecanismos de discriminación positiva a favor de ciertas personas, pero estas medidas deben ser proporcionales, de manera que no se menoscabe la igualdad de otros grupos. Esto es algo susceptible de revisarse en el control de constitucionalidad. En esta perspectiva, pueden someterse a juicio cuestiones como la razonabilidad de que se establezcan beneficios en la contratación pública para mujeres cabeza de familia, víctimas de violencia intrafamiliar o que tengan emprendimientos o empresas, y no para otras mujeres que no reúnen esas condiciones, como podría ser el caso de mujeres desempleadas o que han sido víctimas de abuso sexual por fuera de la familia.

De igual manera, puede interrogarse por qué el legislador prevé un trato diferencial para las mujeres y no también a favor de otros sectores, atendiendo al amplio espectro del género y la sexualidad diversa, como la población LGTBIQ+ (Arango Benjumea, 2015: 140-143; Biland y Hersant, 2025: 3). Estas distinciones deben ser razonables y justificadas objetivamente. Asimismo, puede ser objeto de examen constitucional el concepto de mujer con base en el cual se confieren los incentivos. Según la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– (2024d: 36-37), para aplicar las normas que establecen incentivos a la mujer, esta calidad debe acreditarse mostrando la asignación de un género “femenino” en el documento de identidad, mediante la anotación respectiva. Por tanto, la Agencia interpreta que dichos estímulos no aplican para personas con género no binario. Sin embargo, este es un asunto que aún se discute en los estudios interdisciplinares sobre el tema y que también es susceptible de generar debates constitucionales (Bonilla Llanos y Gutiérrez Varón, 2024: 123-130; Butler, 2007).

A su vez, la Administración, como se explicó, tiene un importante margen de discrecionalidad para concretar estas acciones afirmativas en la confección del pliego de condiciones o del documento equivalente y del contrato. Las normas legales y reglamentarias brindan a la entidad estatal contratante competencia para determinar la conveniencia de estas medidas y, en su caso, para definir los requisitos de solvencia y los factores de calificación diferenciales que emplearán concretamente en el procedimiento contractual, respetando los límites explicados. Por ende, la entidad estatal contratante también debe adelantar un adecuado análisis de proporcionalidad, teniendo en cuenta que las mujeres no son el único grupo de la población en cuyo favor se deben implementar cláusulas sociales en el sistema de contratación pública. El régimen jurídico vigente también prevé este tratamiento diferencial en beneficio de personas con discapacidad, de miembros de comunidades indígenas, gitanas o afrodescendientes, de víctimas del conflicto armado, de micro, pequeñas y medianas empresas, de quienes hacen parte de procesos de reintegración a la vida civil y de otros sujetos (Duque Botero, 2022: 83-93). De hecho, recientemente, la norma legal que consagra los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres fue modificada, para incluir también a los jóvenes egresados del sistema de protección a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF– (Ley 2479 de 2025[31], artículo 21, que modificó el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020). Por tanto, la entidad estatal contratante debe afrontar el reto de configurar cláusulas sociales para las mujeres que no menoscaben la igualdad de estos otros sujetos de especial protección constitucional.

2. Libertad de competencia y de empresa

Asimismo, las entidades estatales deben examinar la proporcionalidad de estas cláusulas para que no lesionen arbitrariamente la libre competencia y de empresa de los demás actores del mercado (Díez Sastre, 2017: 197-200). Si bien la Constitución colombiana reconoce que este derecho puede estar sujeto a restricciones derivadas del modelo de Estado social (artículo 333), es uno de los postulados rectores del sistema de contratación pública. La normativa de este sector garantiza la libre concurrencia de los interesados como regla general y prevé la contratación directa como excepción (Ley 1150 de 2007, artículo 2). Este derecho incluye la posibilidad de organizarse como empresa para suministrar bienes y servicios en el ámbito mercantil público. La inclusión de cláusulas sociales genera el riesgo de que las entidades estatales contratantes restrinjan injustificadamente el mercado, impidiendo que otros actores participen en los procedimientos de selección. De este modo, puede suceder que el establecimiento del criterio social basado en el género, en lugar de ser una medida inclusiva realmente necesaria, sea un instrumento para direccionar en forma arbitraria la contratación, es decir, para que solo puedan participar ciertas empresas, como aquellas cuya propiedad o dirección pertenezca a mujeres.

En el contexto comparado, esta circunstancia ha dado lugar a debates en sede jurisdiccional. A raíz de ello, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde hace varios años, ha indicado que la inclusión de este tipo de cláusulas ha de ser proporcional, de manera que no se menoscabe la libertad de competencia y de empresa que también ampara el Derecho a nivel supranacional (Medina Arnáiz, 2012: 217-225). Para cumplir este parámetro, de acuerdo con la jurisprudencia de dicho Tribunal, las cláusulas sociales no pueden establecer una discriminación negativa –irrazonable– para los demás competidores (2012[32]), deben publicarse adecuadamente en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones –de modo que se garantice su transparencia (2000[33])– y han de vincularse en forma clara con el objeto del contrato (2002[34]).

El posible impacto negativo de las cláusulas sociales de género sobre la libertad de concurrencia de los interesados, en los procedimientos contractuales de naturaleza competitiva, amerita que las entidades contratantes efectúen un análisis de oportunidad para determinar en qué modalidades de selección resulta más conveniente su inclusión. Por ejemplo, la incorporación de estas cláusulas podría ser menos desproporcionada en modalidades de selección que no impliquen una licitación pública o un procedimiento análogo, como en aquellas en que la Administración emplea medios propios de aprovisionamiento (in-house providing), tal como se admite en Europa (Carullo, 2016: 64-79; Díez Sastre, 2023: 34). Si bien en Colombia no existe un modelo similar, también rigen excepciones a los procedimientos contractuales competitivos que admiten la inclusión de cláusulas para promover la equidad de género. Por ejemplo, se puede pactar en los convenios de interés público con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, celebrados mediante trámite no competitivo (Decreto 092 de 2017[35], artículo 4), que se priorice, en su ejecución, la adquisición de bienes y servicios a mujeres, hasta cierto porcentaje. Esto sin perjuicio de la posibilidad de establecer criterios sociales proporcionales en las demás modalidades de selección, en los términos exigidos por la normativa ya estudiada.

3. Calidad

Por último, la proporcionalidad de las cláusulas sociales a favor de las mujeres exige también la armonización de esta acción afirmativa con la satisfacción de la calidad del objeto contractual. No puede asumirse que por el hecho de incentivar la inclusión de las mujeres en la contratación pública disminuirá la calidad de los bienes y servicios adquiridos por el Estado. Este es un estereotipo sexista que resulta inadmisible (Rodríguez Escanciano, 2019: 51). Pero, como también se ha señalado en relación con las cláusulas sociales que benefician a otros grupos de la población –personas con discapacidad, víctimas del conflicto armado, afrodescendientes, entre otras–, los requisitos habilitantes y factores de calificación de las propuestas podrían establecerse desproporcionadamente en razón a tales circunstancias si no se considera también aquello que se requiere para que el Estado obtenga bienes y servicios idóneos. Es decir, existe el riesgo de que los requisitos de participación y los criterios de asignación de puntaje se confeccionen atendiendo de manera exclusiva o mayoritaria a este trato diferencial –por ejemplo, solo con un enfoque de género– y sin contemplar lo que, de igual manera, debe exigirse para que el contrato se ejecute adecuadamente: para que la carretera se construya como indican las reglas de la ingeniería o para que el estudio de factibilidad del proyecto urbanístico esté adecuadamente sustentado, por mencionar algunos casos.

Esta fijación de los requisitos habilitantes y criterios de calificación basada solo en medidas de discriminación positiva se encuentra proscrita por la normativa vigente, que determina, como se explicó, que las cláusulas sociales –entre estas aquellas que benefician a las mujeres– se apliquen solo si la entidad estatal las ha considerado convenientes, como resultado del estudio del sector, y siempre que no afecten la calidad del objeto contractual (Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, 2024c: 4-5). En este contexto, los órganos contratantes deben buscar la mejor forma de equilibrar la adecuación técnica de la contratación con la política horizontal de la inclusión femenina (Benavides, 2025: 24-34).

VI. CONCLUSIONES

Durante los últimos años, el sistema de contratación pública en Colombia se ha ido transformando en un ámbito de concreción de políticas horizontales, es decir, en un sector óptimo para satisfacer fines que trascienden de la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado. Dentro de este enfoque, conocido como contratación pública estratégica, se fomenta la incorporación de cláusulas sociales, ambientales y de innovación, de modo que los contratos permitan lograr los objetivos del Estado social de Derecho, la sostenibilidad ecológica y el desarrollo científico-tecnológico.

Para fortalecer las consideraciones sociales, se han expedido enunciados normativos que promueven el acceso de mujeres al mercado de las compras públicas. Las leyes y reglamentos vigentes impulsan esta política exhortando a las entidades estatales contratantes a otorgar un trato más considerado a las mujeres en tres aspectos: en la fijación de los requisitos habilitantes, en la confección de los criterios de calificación con puntos y en la instancia de ejecución del contrato. Sin embargo, la normativa no desarrolla estos beneficios para toda la población femenina en forma expresa. Los consagra principalmente en favor de las madres cabeza de familia, de quienes han sido víctimas de violencia intrafamiliar y de emprendimientos o empresas de mujeres definidos con carácter restrictivo. Tal circunstancia genera inquietudes en cuanto a su constitucionalidad.

Pero, aunque se trata de una política emergente, puede considerarse un supuesto de constitucionalización del Derecho administrativo que dirige la contratación pública, pues ha potenciado la eficacia de los derechos fundamentales y del Estado social. En efecto, este modelo exige que la igualdad sea real y efectiva. Por tal razón, ordena medidas de discriminación positiva, también conocidas como acciones afirmativas. La promoción de incentivos en las compras públicas a favor de las mujeres es una de estas acciones. No obstante, la manera en que actualmente se regulan estas cláusulas sociales enfocadas en el género femenino suscita el reto de inclusión proporcional de tales criterios para que no lesionen otros principios que también garantiza el sistema de compras públicas.

Debe justificarse, por una parte, la compatibilidad de las acciones afirmativas de algunas personas de la población femenina con la exigencia de trato igualitario hacia otras mujeres no incluidas en las categorías más favorecidas por la normativa y otros grupos poblacionales vulnerables, como los adultos mayores, las víctimas del conflicto armado y las personas con discapacidad. Por otra parte, las entidades estatales contratantes deben evitar que el establecimiento de los criterios sociales en favor de las mujeres afecte indebidamente la libre competencia y de empresa que permite la concurrencia en los procedimientos contractuales de convocatoria pública. Su incorporación como condiciones de ejecución o en modalidades que tengan un menor impacto sobre la competencia puede mitigar este riesgo. Adicionalmente, la inclusión de cláusulas sociales en general y para las mujeres en particular no puede poner en riesgo o afectar la calidad del objeto contractual. Por tanto, el reto que aquí surge para las entidades estatales, en la compra pública, es definir requisitos habilitantes y criterios de asignación de puntaje que garanticen al mismo tiempo la ejecución óptima del contrato y la inclusión de las mujeres, ponderando adecuadamente estos fines. Ello es posible, pero requiere esfuerzo y audacia en la fase de planeación contractual. Finalmente, la eficacia de las acciones afirmativas que benefician a las mujeres en el mercado de la contratación pública depende de que los requisitos para acceder a estas medidas se establezcan claramente y de que se vigile su cumplimiento. Esto debe suceder no solo en el procedimiento de selección y en el perfeccionamiento del contrato, sino además en su ejecución, para garantizar que los criterios cumplan su finalidad estratégica.

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Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia de 10 de mayo de 2012. Comisión-Países Bajos. Asunto C-368/10.

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