Algunas reflexiones sobre la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio en el Derecho internacional privado español

Resumen

El estudio analiza el artículo 107.2 del Código civil, norma de Derecho internacional privado español aplicable a la separación judicial y el divorcio, según la reforma operada por la Ley 11/2003 de 29 de septiembre. En él se analizan las deficiencias de la anterior normativa y los motivos que dieron lugar a la modificación de este precepto, que había sido reclamada por la doctrina en numerosas ocasiones. El detonante de la reforma radica en una recomendación del Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia, según la cual se instaba a que la norma de Derecho internacional privado contemplara la posibilidad de que, a elección de la parte demandante, la separación judicial o el divorcio se pudieran regir, bien por la ley de la nacionalidad común de los cónyuges, o bien por la ley de la última residencia habitual común, siempre que ésta estuviera en España. Sin embargo, la transformación realizada por el legislador ha querido ser mucho más ambiciosa y no limitarse a reconocer la autonomía de la voluntad, lo cual, en realidad, no efectúa, y establece una regulación confusa, incoherente, vaga y equívoca, entre otras consideraciones. Estas imprecisiones son puestas de relieve en este trabajo, a la vez que se aportan distintas posibles soluciones para la regulación de la separación judicial y el divorcio internacionales.